Sentencia Social 1660/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 244/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El actor formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia nº 36/2023 del juzgado social nº 9 de fecha 1 de febrero de 2023 dictada en autos 1047/2022 en cuyo fallo se desestima la demanda planteada en materia de preferencia de contratación desde la lista de reserva en la que se hallaba el actor, alegando la vulneración de derechos fundamentales ( art. 23.2 y 24 de la CE.) y solicitando condena a indemnización paralela por falta de llamamiento del actor.

La sentencia desestima la demanda habiéndose probado que el actor sí accedió a la lista de reserva en condiciones de igualdad, se destaca también que la lista de sustitución genera tan solo una expectativa de trabajo en caso de que se den las circunstancias. Igualmente fue probado que el actor estaba en el puesto NUM000 de la lista y el periodo en el que el actor fue llamado a trabajar se extendió del 11/7/19 al 10/1/20 así como en otros periodos anteriores. Por último, no se aprecia la vulneración de garantía de indemnidad por asociación al no haber quedado probada la necesidad del llamamiento del actor.

El recurso ha sido impugnado por el Consistorio demandado.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, se solicita revisión fáctica.

Se propone la modificación del hecho probado segundo, proponiéndose el siguiente tenor:

"El demandante obtuvo el puesto nº. NUM000 del listado de contrataciones de operario y el nº NUM001 del listado de conductores, elaborados tras el proceso selectivo. La lista de reserva de operarios se extendió desde el 14.01.2019 hasta el 14.01.2022. La lista de reserva de conductores se extendió desde el 13/05/2019 al 13/05/2022. Ambas quedaron prorrogada hasta la aprobación de nuevas listas de reserva".

Descansa esta adición en prueba documental: folio 81 de autos.

El Consistorio impugnante se opuso a la anterior adición destacando que el contenido del redactado del hecho probado segundo original no fue controvertido e incluso en la demanda se recoge que la vigencia de la lista de reserva finalizaba el 14/1/22.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los criterios jurisprudenciales expuestos al caso que nos ocupa se estima la propuesta modificativa de la parte actora porque ciertamente la adición propuesta se extrae sin conjeturas de lo contenido en el folio 81 de autos que se recoge (resolución) : " . si llegado si llegado el término expresado (tres años) no se hubieran confeccionado nuevas Listas de Reserva, quedarán prorrogadas hasta tanto se efectúe una nueva convocatoria y la misma sea resuelta".

En base a lo expuesto se estima el primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso ,con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia . Específicamente el 23.2 y 24.1 de la CE en relación con la Ley 15/2022 integral para la igualdad der trato y no discriminación.

Y también se denuncia el art. 1101 del Código civil en relación con el art. 8.12 y 40.1 c) de la LISOS (indemnización paralela por vulneración de derechos fundamentales).

La recurrente solicita la declaración de nulidad de la falta de llamamiento del actor para la cobertura de las necesidades de plantilla, a venir la misma motivada en las demandas interpuestas por otros miembros de la lista que reclamaron la nulidad de sus despidos. Según la recurrente dos serían los requisitos que habrían de darse para que el actor reclamara un derecho preferente para la contratación: uno, la concurrencia de alguna de las causas que dan lugar a la utilización de la lista de reserva (en el caso presente, la existencia de vacantes de necesaria cobertura, las sustituciones de trabajadores en disfrute de vacaciones y sustituciones de trabajadores incursos en incapacidades temporales); y dos, la cobertura de dicha necesidad de personal, bien incumpliendo el orden preferente de la lista, bien acudiendo a contrataciones fuera de la lista. En el caso que nos ocupa la demandada ha recurrido a la externalización del servicio mediante FCC Medio ambiente para cubrir tales necesidades . Por ello entiende la recurrente que procede la calificación de nulidad de la inactividad de llamamiento del actor pues de haber sido llamado, se habría declarado la nulidad de su cese (despido), por fraude , al igual que se declaró en otros casos similares . Además, de la nulidad por vulneración de los derechos fundamentales citados, se solicita una indemnización paralela por daño económico y moral que cuantifica en 38.472'03 euros, calculado sobre la falta de llamamiento del actor desde el 1/3/20.

La Administración impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Destaca que concurre falta de acción, al haber finalizado la vigencia de las listas de reserva en enero 2022 , al momento de plantearse la demanda en noviembre de 2022. Además , las sentencias que declararon la nulidad de los despidos de personas contratadas mediante estas listas de reserva deriva del fraude en la contratación efectuada con los mismos. Por último, también se destaca que por razón de los efectos de la pandemia (marzo 2020) , el Ayuntamiento decide ampliar la contrata que tenía con FCC, para poder atender las necesidades de limpieza de la ciudad derivado del COVID-19, al tratarse, además, de un servicio esencial. En base a lo anterior es claro que tal ampliación de la contrata no fue para cubrir vacaciones, IT o permisos . Por ello la falta de llamamiento del actor no supone ningún incumplimiento y mucho menos vulneración de sus derechos fundamentales . En base a lo anterior , también mostró oposición a la solicitada indemnización que decae al no existir vulneración de derechos fundamentales, en cualquier caso el cálculo es incorrecto pues se habría de descontar los periodos de IT, desempleo o prestación de servicios en otras empresas durante el periodo reclamado.

En primer lugar, recordemos que los arts. 23.2 y 24.1 de la CE , que se denuncian como infringidos, disponen:

"Artículo 23

(..) 2. Asimismo ( los ciudadanos), tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.

Artículo 24

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. (.)"

Y en segundo lugar, se desestima el alegato de falta de acción esgrimido por la impugnante, en primer lugar porque tras la estimación de la modificación fáctica propuesta por la parte actora, es obvio que no tiene cabida al haberse acordado la prórroga de la bolsa de reserva con vigencia desde el 14/1/19, hasta la aprobación de una nueva lista de reserva . Además, en la instancia fue desestimada expresamente esta excepción alzada por la demandada, sin que se haya planteado por esta parte recurso de suplicación frente a la sentencia.

Para resolver el presente recurso hemos de partir del incuestionado relato fáctico de la sentencia.

-El actor se presentó al proceso selectivo convocado por el Servicio Municipal de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos del ALPGC (Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria): configuración de lista de reserva en el puesto de trabajo de OPERARIO CONDUCTOR (concurso-oposición), para llevar a cabo contrataciones laborales con carácter temporal, publicada en el BOP Las Palmas nº 105, de 31 de agosto de 2018.

Dicha lista de reserva tenía por objeto:

"garantizar la prestación de dicho Servicio al ciudadano en la aplicación de la modificación del horario de trabajo al personal del servicio de calle previsto en el art. 41 y 43 del vigente convenio colectivo..., en concreto a lo previsto en los tiempos de descanso artículo 34 y 37.1 del ET, así como las sustituciones de las vacaciones y los procesos de incapacidad temporal, sobre todo en las jornadas de verano y navidad o por cualquier otra causa de ausencia o vacancia".

La duración de esta lista de reserva era de tres años.

-El actor obtuvo el puesto nº NUM000 del listado de contrataciones elaborado tras el proceso selectivo y el nº NUM001 del listado de conductores . La vigencia de dicha bolsa se extendió del 14/1/19 al 14/1/2022 quedando prorrogada hasta la aprobación de la nueva lista.

- En virtud de dicha bolsa de empleo, el demandante prestó servicios para la

Administración demandada durante distintos periodos siendo el último de ellos: desde el 11 de julio de 2019 hasta el 10 de enero de 2020.

- Algunas personas trabajadoras integrantes de dicha bolsa (alrededor de unos 30) que fueron contratados en virtud de la misma, al término de los contratos interpusieron

demanda en reclamación por despido nulo al entender, por un lado que las necesidades que venían cubriendo no eran coyunturales, sino estructurales (concurriendo fraude de ley) y, por otro, que las extinciones contractuales, al superar el límite numérico para los despidos individuales en un período de noventa días, constituían un despido colectivo que, ante la total omisión del procedimiento para llevarlo acabo conforme a Derecho, debía reconocerse nulo. Dichas demandas fueron estimadas reconociendo la nulidad de sus despidos y condenando a la Administración a la readmisión bajo un vínculo de naturaleza indefinida no fija.

-A partir del mes de febrero de 2020 el Servicio Municipal de Recogida de Residuos

Sólidos Urbanos dejó de efectuar llamamientos a las personas de dicha lista.

- El 24.03.2020 es emitida propuesta de resolución por la Jefa de Sección de Administración del Servicio Municipal de Limpieza, por el que se declara el estado de alarma, que declara esencial al Órgano Especial de Limpieza, vista la Resolución del Alcalde 1154/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen medidas municipales en los servicios públicos con motivo de la activación de un plan de emergencia municipal, visto el informe anterior, se propone acordar con carácter de emergencia, las medidas extraordinarias para organizar los medios materiales, mecánicos y personales para garantizar los servicios esenciales de RRSU como consecuencia de la declaración del Estado de Alarma.

- El 27.03.2020 la Concejala de Gobierno del Área de Servicios Públicos y Carnaval propones la

contratación FCC Medioambiente para la realización del servicio de recogida de residuos

sólidos urbanos en la zonas contempladas en el informe técnico de 23.03.2020, mientras

persistan las circunstancias que han dado lugar a la adopción de medidas excepcionales.

-El 30.3.2020 se acuerda la contratación de emergencia para la realización del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos en determinadas zonas , con la empresa FCC Medio Ambiente SA.

-La subcontratación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria a la mercantil

FCC Medioambiente fue impugnada ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Procedimiento Ordinario 277/2020, por parte de un grupo de personas trabajadoras incluidas en dicha lista.

-Fue interpuesta demandada nuevamente por el mismo grupo de personas trabajadoras contrala inactividad de los llamamientos de las listas de reserva así como contra las contrataciones de FCC Medioambiente. Ha sido dictada sentencia el 27.12.2021 por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 5 de esta ciudad, autos 157/2021, concluyendo que para la solicitud de anulación del contrato con FCC los trabajadores no tienen acción, basándose en que entre otras cosas la pertenencia a la bolsa no garantiza en ningún caso que dicho llamamiento se vaya a efectuar. Y con respecto al acto presunto del no llamamiento y el derecho a recibir una indemnización se desestima el recurso contencioso administrativo. Dicha sentencia es firme.

La regulación del funcionamiento de las listas de reserva, tanto del personal laboral como funcionario de la Corporación demandada se halla en el BOP de Las Palmas nº 27 de 27/2/2015. En el art. 2 de tal regulación se recoge literalmente :

"(.) En cualquiera de los casos, el acceso a las listas de candidatos no determina la aparición de relación alguna entre el aspirante y el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, hasta tanto no sea llamado para ocupar un puesto de trabajo. Es decir, el proceso selectivo que se convoque para la configuración de las listas de candidatos no es para el desempeño inmediato de los puestos de trabajo que se relacionen en la respectiva convocatoria, pues el objetivo que se persigue es el de configurar una bolsa de empleo destinada a agilizar las contrataciones temporales, en función de las necesidades que vayan surgiendo, ya sea para cubrir plazas vacantes, en régimen de interinidad o para formalizar cualquier modalidad de contratación temporal que en cada momento se vaya precisando, pero en ningún caso 3286 Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas. Número 27, viernes 27 de febrero de 2015 presupone que los aspirantes que accedan a las listas o bolsa de empleo pasen automáticamente a constituirse en personal al servicio del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, toda vez que tal relación sólo surgirá cuando se formalicen las contrataciones temporales para el desempeño de los puestos de trabajo que en cada caso se vayan necesitando y por el tiempo concreto por el que se pacte la relación laboral (.)"

Esta Sala ya ha resuelto la cuestión jurídica planteada en nuestra sentencia de 19 de octubre de 2023 (Rec. 539/2023), en un asunto sustancialmente idéntico al presente en el que decíamos:

"CUARTO. Fijadas las posiciones de las partes, creemos oportuno efectuar un análisis de la naturaleza de la lista de reserva y las consecuencias de su operatividad.

Según informan las bases específicas que habrían de regir la convocatoria de pruebas selectivas para la generación de la lista de reserva en el puesto de trabajo de operario de recogida de residuos sólidos urbanos del Servicio Municipal de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, su confección obedeció a la constatada "necesidad imperiosa" de sustituir a los operarios de recogida de residuos sólidos urbanos, en la aplicación de la modificación del horario de trabajo al personal del servicio de calle previsto en el artículo 41 y 42 del vigente convenio colectivo del Servicio Municipal de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, por ser contraria a la normativa relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en concreto a lo previsto en los tiempos de descanso a que se refieren los artículos 34 y 37 del Estatuto de los Trabajadores, así como las sustituciones de las vacaciones y los procesos de incapacidad temporal, sobre todo en las jornadas de verano y navidad o por cualquier otra causa de ausencia o vacancia.

De tal descripción se desprenden dos tipos de necesidades diferenciadas: la que responde a las exigencias legales vinculadas al tiempo de descanso de los operarios, de naturaleza permanente y aquella otra, de previsible o imprevisible aparición, de evidente carácter temporal.

Como se afirma en el recurso y en la impugnación, esta Sala tuvo ocasión de pronunciarse sobre la licitud de las contrataciones temporales efectuadas conforme a tal lista de reserva, concluyéndose que la primera necesidad identificada respondió a la implementación de una nueva forma de gestionar el tiempo de trabajo, medida estructural de previsibles consecuencias que nunca justificaría acudir a la contratación eventual para subvenir a una posible necesidad de personal. Igualmente se afirmó la inidoneidad de la contratación eventual (en aquel momento) para la atención de necesidades de carácter previsible y permanente como son las vacaciones y el carnaval. Se confirmaba la naturaleza fraudulenta de la contratación, no encontrando cobijo en cláusula de temporalidad alguna. (entre otras muchas, sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 29 de diciembre de 2020, rec. 903/2020)

En definitiva, y como primera conclusión, hemos de afirmar que la lista de reserva que nos ocupa respondía a un objeto ilícito, al menos en su generalidad, exceptuándose aquellos supuestos referidos a la cobertura de vacantes o ausencias con reserva de puesto de trabajo, únicas que responden a una causa temporal de posible atención a través del citado instrumento. Y la consecuencia es lógica. Evidenciada la ilicitud de las contrataciones que debían su causa a una lista de reserva viciada de ilegalidad en origen no cabría exigir de la Administración una conducta distinta a la cuestionada, salvo que lo pretendido fuera igualar a todos en la ilegalidad a sabiendas de ello, lo que agravaría la conducta hasta calificarla como delictiva.

Constituye un principio general, reflejado en la jurisprudencia constitucional (entre otras, STC 181/2006 ) y en la ordinaria (entre otras, STS/IV 10-marzo-2010 -rcud 2305/2009 ), que no cabe aducir igualdad en la ilegalidad porque el art. 14 CE no ampara tal supuesto derecho, dado que el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura de un " imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad " o " igualdad contra Ley ".

En efecto:

a) La jurisprudencia constitucional, como sistematiza y aplica la STC 181/2006 de 19-junio , -- con cita de la jurisprudencia precedente (entre otras, SSTC 43/1982 , 21/1992 , 88/2003 , 51/1985 , 40/1989 , 157/1996 , 27/2001 y AATC 651/1985 y 376/1996 ) --, ha sentado que " ... aquel a quien se aplica la Ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido ( STC 21/1992...), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( STC 17/1984...; en sentido similar, SSTC 157/1996...; 27/2001...) "; y

b) Se sustenta igualmente, por la jurisprudencia social, que no hay un derecho a la igualdad en la ilegalidad, ni menos aún en la inconstitucionalidad. La STS/IV 10-marzo-2010 (rcud 2305/2009 ), -- reiterando la doctrina contenida en la STS/IV 14-diciembre-2009 (rcud 1654/2009 ) --, en un supuesto en el que el trabajador recurrente pretendía la consolidación directa de la condición de fijeza, al igual que la ya efectuada a otros trabajadores en análoga situación, por tratarse de personal contratado temporalmente en las Administraciones Públicas y venir así establecido en un convenio colectivo, se afirma que " ... hay que descartar la existencia de una discriminación porque el móvil determinante de la diferencia de trato no está incluido entre los que enumera el segundo inciso del art. 14 CE , ni podría asimilarse a ellos. De lo que se trataría sería de una vulneración del principio de igualdad ...

Pero ... la tesis del recurso no puede aceptarse, porque, como ha declarado el TC en sus sentencias 21/1992y 181/2006, no hay un derecho a la igualdad en la ilegalidad, ni menos aún en la inconstitucionalidad y lo que dice la sentencia recurrida es que la transformación en fijos de quienes no tienen sentencia reconociendo su condición de indefinidos es contraria a las previsiones del convenio colectivo "; y que " lo pretendido en la demanda es acceder al empleo público estable al margen de cualquier procedimiento de selección y sin otro mérito que la permanencia en una situación -irregular o no- de contratación temporal y esta pretensión no puede ser acogida, aunque el organismo demandado haya podido aplicar ese criterio en otros casos. Si lo ha hecho y ello perjudica a la actora o a otros interesados, la solución será la impugnación de esas decisiones con la exigencia de las responsabilidades que procedan, no su generalización a otros supuestos en contra de la Constitución y las leyes... ".

En el mismo sentido se han pronunciado, aun referidas a otras materias, entre otras, las SSTS/IV 4-febrero-1992 (rco 1081/1991 -convocatoria concurso), 25- abril-2005 (rco 85 (2003 -subvenciones a sindicatos), 15-julio-2005 (rco 178/2003 -subvenciones a sindicatos), 9-diciembre-2005 (rco 183/2003 -subvenciones a sindicatos), 29- septiembre-2010 (rcud 3386/2009 -pensión no contributiva), 29-septiembre-2010 (rcud 2479/2009 -pensión no contributiva) y 20-diciembre- 2011 (rco 97/2010 - preacuerdo retributivo), 21-diciembre-2015 (rec. 6/2015-impugnación de oficio de convenio colectivo), 11 de octubre de 2017 (rec. 443/2016, premio de jubilación), 8 de febrero de 2018 (impugnación de sanción), 7 de octubre de 2020 (rec 2791/2019, complemento por formación permanente -sexenios- de profesores de religión) y 3 de julio de 2023 (rec. 5/2023, impugnación de auto homologador de transacción).

Conforme a la doctrina expuesta y al referido principio general, la pretensión del recurrente se encuentra abocada al fracaso, pues no cabría la reactivación de la lista de reserva en los términos en los que fuera publicada, generalizando una situación de contratación irregular que ya ha sido evidenciada judicialmente. Y no puede existir discriminación alguna, ni represalia siquiera indirecta, cuando lo pretendido por la Administración es acomodar el régimen de contratación temporal a la legalidad o, al menos, no valerse de un instrumento que genera contrataciones manifiestamente ilícitas.

No apreciamos, por tanto, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( artículo 24 de la Constitución Española), aún existiendo un vínculo causal directo entre las sentencias que declararon la irregularidad en la contratación temporal con base en la lista de reserva analizada y la conducta empresarial consistente en dejar inactiva la misma por vía de hecho.

QUINTO.- Se denuncia la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución Española, ("Asimismo ( los ciudadanos), tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes".), que hemos de relacionar con el resto de argumentaciones efectuadas por el recurrente en relación con la ausencia de llamamientos para la cobertura de vacantes temporales y que se han de circunscribir al objeto lícito de la lista de reservas. Ese objeto lícito se corresponde con la cobertura de vacantes con reserva de puestos de trabajo. Anticipamos que el motivo será desestimado, al tratarse de cuestiones de legalidad ordinaria.

Como se expuso con anterioridad, argumenta el recurrente que dos serían los requisitos que habrían de darse para que el trabajador reclamara un derecho preferente para la contratación: uno, la concurrencia de alguna de las causas que dan lugar a la utilización de la lista de reserva (en el caso presente, la existencia de vacantes de necesaria cobertura, las sustituciones de trabajadores en disfrute de vacaciones y sustituciones de trabajadores incursos en incapacidades temporales); dos, la cobertura de dicha necesidad de personal, bien incumpliendo el orden preferente de la lista, bien acudiendo a contrataciones fuera de la lista.

Contrataciones fuera de lista: alegó el recurrente que existiendo situaciones que daban lugar al llamamiento por la lista de reserva (8 operarios con alto riesgo por COVID que fueron sustituidos mediante la contratación de la empresa privada FCC Medioambiente -folio 190 de los autos- y 26 operarios -folios 186 y 186 bis de los autos- que fueron contratados mediante la empresa privada FCC Medioambiente, para evitar la superación del límite legal de horas extraordinarias por el personal contratado -folio 187 bis de los autos- , es decir, para cubrir necesidades estructurales de personal) ningún trabajador de la lista de reserva fue llamado a trabajar, sino que la empresa contrató a la empresa FCC Medioambiente la cobertura de tales necesidades.

Concluye que el hecho de acudir a la contratación externa al margen de la lista de reserva lesiona el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, la sujeción a los actos propios y la regulación del acceso al empleo público.

El relato fáctico nos informa de una externalización parcial del servicio de recogida de resíduos sólidos urbanos, por razones de emergencia surgidas durante la situación pandémica y que se extendió a determinados sectores de población especificados en resolución administrativa (San José (Callejones), El Batán, Fase III del Polígono de Jinámar, Las Ramblas Mirador del Valle, La Paterna, Nueva Paterna, Tarahales, Casablanca III, Ciudad Jardín, La Isleta, Las Coloradas, Nueva Isleta, El Sebadal, El Polvorín, Schamann, Las Rehoyas, San Antonio, Barranquillo Don Zoilo, Carretera de Mata, Altavista, Escaleritas, Las Chumberas, El Cardón, Carretera de Chile, Los Tarahales, Las Majadillas, Lomo de los Frailes, Las Perreras y La Galera.), extendiéndose temporalmente la contratación "...mientras persistan las circunstancias que han dado lugar a las medidas excepcionales.".

La externalización y sus consecuencias fueron impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativia, dictándose sentencia firme en fecha 21 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Las Palmas (procedimiento abreviado 157/2021), afirmándose judicialmente su licitud, así como adecuada la conducta municipal de extender termporalmente la contratación al constatarse la persistencia de las circunstancias extraordinarias que motivaron acudir inicialmente a tal recurso. Se afirma en la misma resolución judicial que no existe un derecho absoluto al llamamiento, sino una facultad potestativa del Ayuntamiento, una mera expectativa.

Conforme a lo expuesto, lo primero que hemos de corroborar es la inexistencia de dato fáctico alguno que permita alcanzar la conclusión del recurrente. Todas las alegaciones efectuadas relativas a situaciones que debieron determinar un llamamiento conforme al instrumento que fuera aprobado no figuran en el relato de hechos probados ni se ha interesado su incorporación al mismo. La parte recurrente prescinde al hacer sus alegaciones del contenido de los hechos declarados probados, teniendo en cuenta circunstancias fácticas distintas, lo que no es posible en el ámbito de este recurso, pues el motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, tiene como presupuesto el que previamente se haya alcanzado un contexto fáctico que sea acorde con ello, sobre el que se pudiera aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso, de tal manera que dicho motivo puede quedar condicionado a esa previa aceptación del relato de hechos, incurriendo en el vicio procesal de "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión".

En segundo lugar, la externalización del servicio habría de afectar necesariamente a la frecuencia de los llamamientos, pues la entidad contratada atendería las ausencias de sus empleados conforme a las técnicas contractutales habituales y no acudiendo a la lista de reserva de utilización exclusiva municipal. Esta circunstancia no cabría ser tildada de irregular una vez afirmada la licitud de la externalización.

En tercer lugar, ningún dato consta que permita afirmar que el trabajador fuera preterido de forma injustificada, Ni consta que hubiera otros llamamientos ni consta que, de existir, el recurrente ostentara un mejor derecho, teniendo en cuenta, además, el número ocupado en la lista de reserva (183).

Y en cuarto y útlimo lugar, la concurrencia de una situación de las contempladas en la lista de reseva no impone su obligada activación, pues la Administración dispone de facultad organizativa para ordenar sus recursos humanos. Evidentemente, surgida la necesidad y siendo esencial su cobertura atendida la naturaleza del servicio público, la Administración habría de acudir al mejor de los recursos para su atención. Y ese recurso no tiene por que identicarse necesariamente y en todo momento con la activación de la lista de reserva. Así, si una reordenación de los recursos existentes permitiera la óptima coberura de la necesidad temporal, no se precisaría acudir a una lista de reserva. En el presente supuesto, no solo no se acreditó la existencia de esas situaciones de necesidad, sino que además, contamos con un hecho probado que nos da razón de un colectivo de al menos treinta trabajadores que fueron contratados en virtud de la lista de reserva y que obtuvieron una declaración judicial firme de nulidad de sus extinciones contractuales, con obligada reincorporación al ente municipal en condición de personal laboral indefinido no fijo, incrementando la dimensión personal del servicio, lo que evidentemente repercute en la propia activación de la lista y en la frecuencia.

En defintiva, no disponemos de dato alguno sobre la pretendida preterición del recurrente que, como advertimos, revestiría carácter de legalidad ordinaria que no constitucional. Compartiendo el criterio de la magistrada de instancia "la parte actora accedió en condiciones de igualdad, mérito y capacidad a una lista de sustitución en la Administración demandada, lista de reserva o bolsa que le generan derecho a una expectativa de trabajo en caso que se den unas determinadas circunstancias, pero no generan directamente derecho a obtener un puesto de trabajo".

El motivo y el recurso se rechazan.

SEXTO. Por último, el recurrido alegó nuevamente la falta de acción, atendida la duración máxima de tres años de la lista de reserva.

El artículo 197.1 de la LRJS remite al artículo anterior la forma en la que ha de expresarse su contenido, al exigirse que se acomode, análogamente, a los requisitos exigidos para el escrito de interposición del recurso. El término "analogía" se emplea por el legislador no como herramienta interpretativa ante la ausencia de una reglamentación específica sino como relación de semejanza entre supuestos diferentes, como son los escritos de interposición y de impugnación. No basta, por tanto, la mera indicación de la causa de inadmisibilidad del recurso, la sola indicación del hecho a rectificar o la expresión del motivo de oposición subsidiario. Se precisa de un esfuerzo argumentativo, una adecuada aplicación de la técnica suplicacional no siempre conocida.

No solo se permite al impugnante la rectificación fáctica, sino que su intervención alcanza la revisión jurídica, mediante la alegación de causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. Su finalidad, como afirma la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de julio de 2022, rec 111/2022, es "asegurar que no se vea empeorada la situación del litigante que ha obtenido éxito en su pretensión por el hecho de que algunos de los motivos de defensa no fueran estimados en la instancia, de modo que pueda reproducir su alegato aun sin ser recurrente, porque de lo contrario sería una cuestión nueva no admisible en recursos de configuración restrictiva como la casación o la suplicación y que, de ser aplicada por la Sala ad quem sin previo planteamiento por las partes, excedería del margen del principio iura novit curia"

Las exigencias en su alegación son rigurosas, al igual que se imponen al recurrente. El recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales. En la formulación del motivo de oposición subsidiario incumbe al impugnante la carga de citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, habría de fundamentar el concreto motivo de oposición10 que fuera obviado o desestimado en la sentencia de instancia y que, a su juicio, reforzaría su favorable posición: habrá de razonar la pertinencia y fundamentación de los9 motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el motivo, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a idéntica solución que la resolución que, en principio, le es favorable. En definitiva, razonar la pertinencia y fundamentación de la oposición de manera que pueda deducirse, sin género de duda, el alcance de la pretensión y su adecuación al supuesto concreto. El incumplimiento de estos requisitos conducirá al rechazo del motivo de oposición pues, de igual manera que el Tribunal no puede colaborar de oficio en la construcción del recurso, tampoco ha de hacerlo en su impugnación sin atentar contra el principio de seguridad jurídica y colocar al recurrente en situación de indefensión. salvo que, afectado el orden público, se impusiera una actuación de oficio. No solo se han expresar, argumentar y justificar cada uno de los motivos de oposición que se articulen en el escrito de impugnación, sino que han de haber sido esgrimidos previamente y de forma oportuna en el procedimiento, siendo doctrina jurisprudencial que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario del recurso de suplicación; cuestiones novedosas frente a las que no cabría defensa probatoria ni argumentación del órgano de instancia, y como tales vedadas."

Aplicando la misma Doctrina al caso que nos ocupa debemos llegar a la misma conclusión y ello nos lleva a desestimar la demanda planteada, así como lo resuelto en cuanto a la falta de acción alegada por la impugnante. Tampoco aquí, puede apreciarse automáticamente, como pretende el actor, la vulneración de derechos fundamentales, especialmente la garantía de indemnidad ( art. 24 CE) por asociación a la situación de las restantes personas de la lista que sí fueron contratadas, porque tampoco aquí ha quedado probado que la causa del no llamamiento del actor fuese el planteamiento de las reclamaciones judiciales de sus compañeros/as de lista.

Por tanto, no concurre vulneración de los derechos fundamentales contenidos en el art. 23 y 24 de la CE ni tampoco de la Ley 15/2022.

En consonancia con lo anterior y no apreciándose la vulneración de derechos fundamentales se desestiman también las restantes vulneraciones denunciadas en relación a la reclamación de una indemnización reparadora por daño económico y moral vinculado a los derechos fundamentales.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, reiterando el acertado criterio jurídico contenido en la sentencia de la instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.