Sentencia Social 1672/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 897/2022 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO. La litis quedó circunscrita a la existencia de incumplimiento preventivo por parte de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, en especial del referido a los riesgos psicosociales, identificado con la demora y falta de diligencia en la tramitación del protocolo de acoso instado por un funcionario de carrera, profesor de secundaria.

La sentencia de instancia, descartando la existencia de omisión o pasividad en el proceder administrativo desestimó la demanda.

Disconforme el recurrente, se alza en suplicación articulando distintos motivos de revisión fáctica y censura jurídica. El recurso fue impugnado de contrario.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa el recurrente las siguientes revisiones fácticas:

A.- la revisión del segundo párrafo del hecho probado tercero, proponiendo el siguiente tenor:

"Estos hechos, descritos como un ataque contra su dignidad y derechos fundamentales, en relación con las dos personas físicas antes señaladas, se remontaban a 2014 y perduran hasta la actualidad, dada la Resolución sancionadora de 17 de febrero de 2021 por falta de obediencia debida a los superiores o autoridades (el director del IES Santa Lucía) que acuerda una suspensión de empleo y sueldo de un mes; y con la anulación de su plaza en el IES El Calero, única plaza suprimida en toda Canarias con traslado forzoso al IES Antonio Cabrera Pérez".

Se apoya en el DOCUMENTO 24 del Expediente administrativo, páginas 498 a 514 que reproduce la Resolución 415/2021 de 17 de febrero de 2021. La anulación y traslado forzoso encuentra justificación en los documentos 9 a 11 aportados con la demanda.

El motivo se va a rechazar. El hecho probado referido trata de reflejar, de forma resumida, el contenido de la solicitud presentada por el demandante, identificando los hechos que pudieran atribuirse a personas físicas concretas y aquellas otras a la Consejería. No expresa el recurrente el motivo por el que estima que la magistrada de instancia erró, siendo así que el propio hecho probado, en los siguientes párrafos relata la dinámica contenida en la solicitud, con expresa mención al posterior expediente disciplinario y a la eliminación de la plaza. En cualquier caso, su contenido no deja de ser un mero resumen de un documento de parte, solicitud, cuyos elementos relevantes habrían de ser objeto de cumplida acreditación para obtener acceso individualizado al relato fáctico.

B.- Supresión del HECHO PROBADO SEXTO: "-Las conductas denunciadas entre el año 2014 y el 2017 y presuntamente ejercidas por las dos personas señaladas en el Anexo II bis no son objeto de este Protocolo, según su artículo 1".

Por el contrario, debiera decir que "Las conductas denunciadas son objeto de este Protocolo conforme al Anexo I, apartado 1 del Protocolo, esto es, "Acciones de represalia frente a trabajadores que han planteado quejas, denuncias o demandas frente a la organización, o frente a los que han colaborado con los reclamantes·

El motivo se rechaza. No cita documento alguno que de soporte a la supresión y modificación pretendidas. Es más, el párrafo transcrito no deja de ser parte de la fundamentación jurídica del acuerdo adoptado por la Comisión de Investigación, siendo el texto propuesto aquel que considera el recurrente que debió haber sido, en un esfuerzo valorativo, argumentativo e hipotético ajeno a un motivo de revisión fáctica.

C.- Supresión del HECHO PROBADO SEXTO, donde dice que "Tales presuntas conductas no se están desarrollando en el momento de presentación de la denuncia, el 19 de marzo de 2021; y en cualquier caso habrían concluido hace más de seis meses, concretamente desde el año 2017".

Debiendo decir que "Tales presuntas conductas se están desarrollando en el momento de presentación de la denuncia, el 19 de marzo de 2021; y en cualquier caso dentro de los seis meses, toda vez le fue anulada su plaza en el IES el Calero en septiembre de 2020 y, particularmente, fue sancionado nuevamente por la Resolución de 17 de febrero de 2021, por falta de obediencia debida a los superiores o autoridades, impugnado en el PA 176/2021 ante el Juzgado 6, sobre resolución sancionadora" (Hecho Probado Tercero y Noveno).

Se apoya en el Documento 24 del Expediente administrativo, páginas 498 a 514 que reproduce la Resolución de 17 de febrero de 2021. La anulación de la plaza encuentra justificación en los Documentos 9 a 11 aportados con la demanda y en el documento nº 7, pág. 54 a 56 del EA remitido.

El motivo se rechaza. Lo pretendido por el recurrente debió ser objeto, en su caso, de un motivo específico en el que albergar aquellos elementos fácticos que estimara de relevancia para dar cobertura jurídica a su pretensión. Lo que no es posible es pretender sustituir los términos de una resolución administrativa, que es la transcrita, ofreciendo un redactado alternativo, pleno de elementos valorativos no accesibles al relato fáctico en los términos interesados.

D.- Modificación del HECHO PROBADO SEXTO viene a decir que "Conforme dictamen pericial psiquiátrico practicado a instancia del actor es reactivo y secundario a disfunción laboral, y propone para sanación del demandante una adaptación de su puesto de trabajo eliminando la disfunción, que no concreta".

Proponiendo como párrafo alternativo que "Conforme dictamen pericial psiquiátrico practicado a instancia del actor es reactivo y secundario a disfunción laboral, y propone para sanación del demandante una adaptación de su puesto de trabajo eliminando la disfunción, valorar las condiciones de su puesto de trabajo y establecer las condiciones laborales óptimas y deseables para cualquier trabajador". Se apoya en el folio 13 del informe pericial aportado en consonancia con la declaración pericial

Hemos de entender que se está refiriendo al hecho probado octavo, que es el referido al proceso de incapacidad temporal y al dictamen pericial.

El motivo se rechaza. Efectivamente, en el informe pericial no consta cuál es la disfunción a corregir o cómo habría de efectuarse la adaptación del puesto de trabajo. La expresión "que no concreta" utilizada por la magistrada de instancia es acertada y acorde con la generalidad de los términos empleados en el dictamen pericial relacionado.

E.- En íntima conexión con lo anterior, se solicita que se añada un nuevo hecho declarado probado a raíz de la declaración manifestada en la pericial practicada al psiquiatra forense Dr. Artemio, una vez se le pregunta si "existe un daño específico que necesite tratamiento por la inobservancia de la Administración ante su queja",

del siguiente tenor literal: "verse desatendido en lo que cree que es justo y acorde a derecho influye muy negativamente en su estado emocional hasta la actualidad. Su cuadro se ha cronificado y el sufrimiento personal y la repercusión es elevada. Si se hubiera puesto en marcha una investigación y fuera atendido en su demanda, esto habría mejorado".

El motivo se estima. Asi resulta de la pericial practicada a la que la juzgadora atribuye valor probatorio. El fundamento de derecho primero es revelador de la convicción alcanzada, al expresarse en los siguientes términos: "las dos periciales practicadas en juicio con igual finalidad, acreditan el estado psíquico del demandante y vinculan su agravación a la demora de la Consejería en la tramitación del Protocolo de acoso, lo que podrá ser de interés, en su caso, de estimarse la demanda para determinar el daño derivado de la infracción denunciada".

F.- Se solicita que se añada un nuevo hecho declarado probado a raíz de la declaración manifestada en la prueba pericial practicada al psicólogo D. Basilio, una vez se le pregunta lo mismo, del siguiente tenor literal: "continuidad en el daño psicológico llegando a cronificar la sintomatología que padece".

El motivo se estima en los mismos términos que el anterior, tratándose de una reproducción reducida.

G.- Sustitución del HECHO PROBADO SEXTO que reza "En este Protocolo, regulado según Resolución de la Dirección General de Función Pública, por la que se establece el protocolo de actuación ante situaciones de acoso en el entorno laboral de la Administración Pública de Canarias, no se contempla atender a un posible acoso laboral estructural. No obstante, de la propia denuncia se deriva que todos los procedimientos administrativos expuestos en la denuncia como HECHOS constitutivos de acoso ya han sido o están siendo gestionados vía judicial".

Cuando debiera decir que "En este Protocolo, regulado según Resolución de la Dirección General de Función Pública, por la que se establece el protocolo de actuación ante situaciones de acoso en el entorno laboral de la Administración Pública de Canarias, no se hace mención alguna al acoso laboral estructural o institucional. Menos aún en un sentido expresamente excluyente y, conforme al art. 5.1.3º del 4 Protocolo, "el ejercicio de acciones administrativas o judiciales no impedirá la interposición de denuncia con la finalidad de activar el correspondiente protocolo de actuación"

El motivo se rechaza. No cita documento alguno de soporte, sin perjuicio de considerar que lo pretendido es sustituir los términos de una resolución administrativa, que es la transcrita, ofreciendo un redactado alternativo, pleno de elementos valorativos no accesibles al relato fáctico en los términos interesados.

H.- por último, se solicita que se añada un nuevo hecho declarado probado del siguiente tenor literal: "A fecha actual no se dispone del documento de Evaluación de Riesgos, del puesto de trabajo "profesor de enseñanza secundaria, especialidad Formación y Orientación Laboral (FOL) ocupado por D. Casimiro, que se refiera a los riesgos psicosociales. De igual modo, a fecha actual la Dirección general de la función pública no ha documentado un plan general de PRL, por consiguiente, no se ha establecido un marco a partir del cual desarrollar el Plan Sectorial de PRL en el sector Educación".

Se fundamenta la petición en el contenido del informe técnico de la Jefa de Servicio de PRL de educación que se localiza en el documento nº. 10 del EA, pgs. 83 y 72, respectivamente.

El motivo se estima. Resulta del informe relacionado y con independencia de su irrelevancia a efectos de mutar el sentido del fallo en atención al contenido de la acción ejercitada, su expresión completa el relato fáctico, lo contextualiza y podría ser de interés a efectos casacionales.

TERCERO.- De forma ciertamente confusa en atención a la específica técnica suplicacional, denuncia el recurrente la infracción de las siguientes normas y jurisprudencia:

"A) Infracción del trámite de audiencia, ex art. 96.6 d) Ley 39/2015 y las SSTJUE de 29 de junio de 2018, asunto T- 218/17 y de 4 de junio de 2020 asunto C- 187/19 P. tratándose como se trataba de una decisión desestimatoria de la solicitud de asistencia y, por tanto, con infracción del principio de contradicción, ex art. 75 Ley 39/2015.

B) Infracción del art. 13 del Protocolo (preceptiva entrevista) y las SSTSJ Canarias 299/2021 de 22 de marzo y 267/2021 de 19 de abril de 2021, así como las SSTJUE de 29 de junio de 2018, 4 de junio de 2020 y 21 de octubre de 2021 que vienen a expresar que, conforme al art. 41 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, CDFUE) y la Jurisprudencia citada, es imperativo, al menos, oír "cuando, en respuesta a la solicitud de asistencia, la administración decide que los elementos alegados en apoyo de tal solicitud son infundados y que, por lo tanto, los comportamientos denunciados no son constitutivos de acoso psicológico ( STJUE de 29 de junio de 2018).

C) Infracción del art. 21.3 Ley 39/2015 que establece un plazo de resolución de 3 meses, tratándose la Resolución de 8 de mayo de 2019 de una norma que ni establece plazos ni tiene la consideración de norma con rango de ley.

D) Infracción de las SSTJUE de 13 de julio de 2018, asunto T-275/17, y de 21 de octubre de 2021, C849/19, así como de las citadas STSJ Canarias 267/2021 y 299/2021 que exigen la realización de una investigación, más allá de la mera formalidad, para el esclarecimiento de los hechos denunciados.

E) Infracción de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia y del artículo 41 CDFUE, al no ponerse en conocimiento de la actora la existencia de ninguno de los múltiples informes elaborados, salvo con ocasión de la Vista, lo que nos sume en indefensión"

Y en sucesivos motivos ofrece "el razonamiento" de las infracciones anunciadas. Intentaremos seguir el orden contenido en el escrito de interposición y dar respuesta a los motivos invocados, previa delimitación del objeto del procedimiento y, en consecuencia, del presente recurso. Para ello, no podemos prescindir de los pronunciamientos judiciales firmes que en relación con la resolución de 29 de octubre de 2021 de la Dirección General de Personal de la Consejería recurrida se han dictada en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa. Especial relevancia tiene a estos efectos la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Las Palmas en fecha 20 de septiembre de 2022, procedimiento abreviado 43/2022, aportada por el recurrente en trámite del presente recurso de suplicación, admitida como nueva documentación y que dio lugar a alegaciones adicionales por parte del recurrente y recurrido.

El objeto del citado procedimiento fue "...la inadmisión a trámite de la denuncia por acoso laboral presentada por el docente recurrente el 19 de marzo de 2021", siendo la cuestión a valorar "...si las actuaciones del expediente, incluidos los informes y dicha documentación complementaria son o no suficientes para denegar la admisión de la denuncia conforme el Protocolo de actuación ante situaciones de acoso en el entorno laboral de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias (BOC de 29-05-2019), según los hechos denunciados por el docente recurrente". Tras rechazar la denunciada falta de motivación, se resuelve sobre la pretendida indefensión generada al prescindirse del trámite de audiencia del denunciante, concluyéndose que la remisión efectuada por el artículo 8.13 del Protocolo al artículo 55 de la Ley 39/2015, referido a la apertura de un periodo de información o actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento, no excluye que se practiquen las pertinentes con la persona denunciante y no solo con la/s presuntamente responsables del acoso. En definitiva, viene a sostener la conveniencia de la audiencia del recurrente.

Y en relación con la existencia de hechos indiciarios del acoso, tras analizar los objetivos del Protocolo en cuestión, afirma que los indicios existen y se corroboran pericialmente, considerando no ajustada a derecho la resolución de inadmisión combatida, la que anula, condenando a la Administración a que "se continúe la activación y aplicación con todas las garantías del protocolo de acoso laboral del Gobierno de Canarias.".

Por lo tanto, lo que hemos de resolver en el presente recurso es si la conducta de la Administración ante la denuncia presentada por el recurrente constituye un incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales, lo que implicará no solo valorar la incidencia de la demora en resolver si no, y además, el ámbito procedimental específicamente previsto para la investigación del acoso laboral y la acomodación de la actividad administrativa a la finalidad de prevención, investigación y, en su caso, reparación contemplada en el Protocolo cuya infracción se postula por el recurrente. Nos situamos, por tanto, en el motivo tercero del recurso, y concretamente, en los submotivos I) y II), lo que nos obliga a verificar en primer término el contenido de la solicitud/denuncia en su día presentada por el funcionario y su acomodo en el Protocolo de Actuación ante situaciones de acoso en el entorno laboral de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias.

La denuncia presentada por el funcionario relataba hechos que, según el recurrente, pudieran ser constitutivos de acoso laboral y que se identifican de la siguiente forma:

-ha sido sometido a un primer expediente disciplinario resuelto con la sanción de suspensión de empleo y sueldo en el curso 2014/2015, que fue anulada por sentencia de 1 de marzo de 2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Las Palmas, sanción que fue ejecutada estando el docente incurso en una incapacidad temporal por una operación de rodilla, acto administrativo que también fue anulado por sentencia de 21 de marzo de 2017, del Juzgado de lo Contencioso n.º 3 de Las Palmas.

-descalificación y descrédito del docente ante su alumnado y ante el profesorado del centro por los Sres. Nicanor y Oscar durante el curso 2014/2015, quienes también impidieron su asistencia y participación, en su condición de jefe del departamento del FOL, en las reuniones de la Comisión de Coordinación Pedagógica, lo cual también tuvo lugar en el curso 2015/2016 y en el curso 2016/2017, e impidiendo su participación de forma sistemática en los proyectos europeos de formación profesional del centro, descrédito que ha llegado hasta el punto de merecer el reproche por escrito de la que fue jefa de estudios adjunta al Sr. Nicanor, y al tiempo se le quitó la palabra en distintas intervenciones en el Claustro.

-en el curso 2015/2016 se le impuso un horario profesional que despreciaba la normativa educativa (jefatura departamento, tope legal de 20 horas lectivas y derecho de conciliación de la vida laboral y familiar) siendo estimado su recurso contencioso administrativo contra dicho horario por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Las Palmas de 14 de diciembre de 2017.

-en el curso 2016/2017 se le incoa un segundo expediente disciplinario por falta de obediencia debida a los superiores y autoridades, anulado por sentencia de 9 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Las Palmas. Ante la negativa de la Administración a eliminar cualquier tacha en su expediente personal derivada de este expediente disciplinario tuvo que ser acordada por dicho Juzgado en Auto de fecha 28 de enero de 2021.

--la administración educativa anuló unilateralmente y sin justificación su plaza en el IES El Calero para el curso 2020/2021, donde tenía destino definitivo, y se le traslada forzosamente al IES Antonio Cabrera Pérez.

La expresada delimitación fáctica la extraemos de la sentencia firme dictada por el juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Las Palmas de fecha 20 de septiembre de 2022, en procedimiento abreviado 43/2022, que tiene su correspondencia en el tenor del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, remitiéndose expresamente al contenido de la solicitud obrante a los folios 241 a 245 de las actuaciones.

Coincidimos, como no podría ser de otra forma, en la existencia de elementos indiciarios que debieron ser objeto de investigación en el seno de la comisión, lo que provocó que la resolución de inadmisión fuera declarada como no ajustada a derecho, así como en la conveniencia de la audiencia del recurrente como presunta víctima del acoso. Estas cuestiones ya han sido juzgadas en el ámbito que le es propio y existe un pronunciamiento judicial firme. Nada más debemos añadir.

Sí debemos pronunciarnos, ante la ausencia de pronunciamiento en vía admistrativa y su reiteración en vía suplicacional, sobre la existencia de plazo de resolución, identificado como submotivo V ("sobre la obligación de diligencia y celeridad"). Presentada la solicitud en fecha 19 de marzo de 2021, el 2 de junio de 2021 se dictó Resolución por la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes, para constituir la Comisión de Investigación (CDI) prevista en el Protocolo de actuación ante situaciones de acoso en el entorno laboral de la AP de la CCAA de Canarias. Quedando integrada por dos representantes de la administración, dos de los trabajadores y una representante del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, designados nominativamente.

El 29 de junio de 2021 se constituye y reúne la CDI acordando solicitar información de acuerdo con el art. 8.13 del Protocolo a efectos de determinar si procedía o no la admisión a trámite de la denuncia, con el objeto de: concretar el periodo en que las dos personas denunciadas compartieron entorno laboral con el denunciante, solicitar copia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 5 de LPGC, n.º 373/19, e información al inspector/a del IES El Calero, sobre las posibles incidencias con el interesado que puedan estar relacionadas con el presunto acoso denunciado y esperar a la remisión de la documentación para resolver si la denuncia se admite o no a trámite, fijándose como fecha para la siguiente reunión el día 6 de julio de 2021.

El 6 de julio de 2021 la Comisión adoptó por unanimidad no admitir a trámite la denuncia al entender carecer de fundamento. El acuerdo fue refrendado por resolución de 29 de octubre de 2021 de la Dirección General de Personal de la Consejería, acordando el archivo del expediente, notificada al recurrente el día 24 de noviembre de 2021.

En este concreto extremo, la sentencia de instancia descarta la existencia de demora en la obligación de resolver ante la inexistencia de plazo específico previsto en el Protocolo de actuación. En concreto se pronunció en lo siguientes términos:

"...Como se ha dicho, tras recepcionar la solicitud presentada el 19 de marzo de 2021, se dio traslado de la misma al órgano gestor que designó a los integrantes de la CDI el 2 de junio, quedando constituída la misma el 29 del mismo mes. En este trámite de inicio el Protocolo no fija plazos, pero resulta del mismo que son dos los órganos que intervienen, uno como receptor de las solicitudes y otro como gestor de las mismas, correspondiendo al segundo nombrar a la CDI. Toda esta tramitación consta fue llevada a cabo en un tiempo algo superior a tres meses.

Entre el momento de la constitución de la CDI y la votación por la que ésta decidió archivar la solicitud, al resultar manifiestamente carente de fundamento, transcurrieron 7 días naturales, 5 hábiles, lo que se ajusta al plazo previsto en el protocolo (art. 8.16) incluso habiendo solicitado documentación para mejor decisión sobre el archivo propuesto.

Es cierto que la demora en el dictado de la correspondiente resolución por la Directora General de Personal y notificación al actor fue de más de tres meses, pero conforme al art. 21. 2 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común el plazo máximo en que debe producirse esta notificación es el fijado por la norma que regula el procedimiento. Dado que en este caso no resulta plazo del Protocolo, conforme a la norma antedicha, el que fija la Ley 39/2015, no podrá exceder de seis meses, salvo que resulte otro mayor de norma con rango de Ley o del Derecho de la Unión europea."

Anticipamos que no vamos a compartir el criterio de la magistrada de instancia. El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, tras establecer con carácter general la obligación de la Administración de resolver expresamente, en su apartados 2 y 3 se contiene la siguiente regulación:

"2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea.

3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación."

El Protocolo no establece un plazo específico, debiendo estarse al general previsto para tales supuesto en la normativa común, que es el de tres meses "desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación". La solicitud tuvo entrada en el ámbito de la Administración el día 19 de marzo de 2021 y la resolución de inadmisión dictada el día 29 de octubre de 2021 fue notificada al administrado el día 24 de noviembre de 2021, tras dejar aviso en su domicilio el servicio de correos el día 9 de noviembre de 2021. En consecuencia, desde la solicitud hasta la notificación de la resolución transcurrieron más de ocho meses (o siete meses y diez días si atendemos a la fecha de dictado de la resolución). Y la cuestión es si la demora, atendida las circunstancias concurrentes, se encontraba o no justificada. No obra en el relato fáctico dato alguno del que pudiera desprenderse dificultad u obstáculo alguno para resolver en el plazo obligado. Así, no puede considerarse justificado el tiempo transcurrido entre la presentación de la solicitud y la resolución de la Dirección General de Personal de la Consejería acordando la constitución de la Comisión de Investigación, más de dos meses; al igual que no existe justificación alguna que de cobertura al tiempo que transcurrió desde la decisión de la Comisión de Investigación hasta la notificación de lar resolución al interesado.

La razonabilidad se predica de un acto o decisión que se ajusta o es esperable o aceptable en atención a su motivación y a los antecedentes conocidos, que es conforme a razón y por lo tanto, no arbitrario. Se citan como sinónimos la equidad, moderación, lógica, naturalidad o prudencia. Conforme a lo expresado, la demora analizada, pues existió, no puede calificarse como razonable. La trascendencia de los derechos constitucionales afectados por el acoso en sus distintas variantes, así como la necesidad de establecer medidas preventivas que lo eviten, procedimientos formales e informales que ayuden a resolverlo en caso de que se produzcan y pautas para la recuperación del proyecto de vida personal y profesional de las personas que lo sufran, exigen la inmediatez y agilidad en la activación y tramitación de los instrumentos de prevención y protección diseñados. Agilidad e inmediatez cuya ausencia se ha evidenciado.

Recapitulando. La solicitud de activación del Protocolo de acoso, encontrando cobertura en su ámbito de actuación, no fue tramitada con la diligencia, inmediatez y agilidad exigibles. Y lo que debemos de resolver es si tal situación constituye un incumplimiento en materia de prevención de riesgos, en este caso psicosociales, y de existir, si es susceptible de generar un daño individualizado que habría de ser reparado.

En nuestra sentencia de fecha 28 de julio de 2022, rec. 436/2022 dijimos: "... Incuestionable el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el correlativo deber empresarial de protección frente a los riesgos laborales, corresponde al empresario, como deudor de seguridad, realizar la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa, adoptando cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, con especial incidencia en la planificación de la prevención de riesgos laborales y la evaluación de estos últimos, acción preventiva que ha de ser dinámica y continua. ( art. 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales).

Si entre los principios generales que han de guiar la aplicación la medidas preventivas se encuentra la evitación del riegos, la evaluación de los no evitables y su combate en origen, ( artículo 15.1 Ley 31/1995) resulta evidente que la evaluación de los riesgos laborales alcanza un marcado protagonismo en esta materia, hasta el punto de erigirse, junto con la planificación de la actividad preventiva, como uno de los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos. Evaluación que ha contemplar la naturaleza de actividad, las características de los puestos de trabajo y de los trabajadores que deben desempeñarlos; y si de la misma resultara la identificación de situaciones de riesgo se habrán de realizar las actividades preventivas para su eliminación o reducción y control, actividades que se planificarán, con fijación de plazos y de los medios personales y materiales necesarios para su ejecución, siendo objeto tal planificación de un seguimiento continuo que garantice su efectiva ejecución. ( art. 16.1 y 2 de la Ley 31/1995).

No cabe duda que la protección eficaz se ha de extender a los riesgos psicosociales, incluyendo las situaciones de acoso, siendo la finalidad última el mantenimiento de la incolumidad de la salud física y psíquica de las personas trabajadoras.".

En el presente supuesto, el incumplimiento preventivo existió. El instrumento ideado por la Administración autonómica para prevenir, investigar, resolver y, en su caso, reparar conductas que pudieran constituir acoso en sus distintas variantes es el Protocolo de Actuación ante situaciones de acoso en el entorno laboral de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias. La demora en su activación, la ausencia de práctica de diligencias de investigación relevantes, la injustificada inadmisión de la denuncia/solicitud por la Comisión de Investigación y la dilación en su resolución y notificación al interesado constituyen flagrantes incumplimientos del instrumento preventivo específico diseñado para supuestos como el que nos ocupa. No basta, por tanto, con el cumplimiento formal y tardío de las exigencias protocolizadas, precisándose de actuaciones materiales que conduzcan a las finalidades a alcanzar, fundamentalmente de protección ante conductas indiciariamente lesivas.

El motivo se ha de estimar en este extremo.

CUARTO.- La última cuestión ha resolver es la existencia de daño derivado del incumplimiento preventivo y susceptible de ser reparado. El recurrente estima que el incumplimiento constatado agravó el daño derivado de una supuesta situación de acoso, interesando su reparación (submotivos VII a X del motivo tercero. del escrito de recurso). En concreto señala que "...Todo daño merece una reparación, conforme al 4.1.e) del Convenio nº 190, en relación con el artículo 10 b) del mismo texto y en consonancia con el art. 183.1 LRJS y el art.1903 CC. Así lo indica, también el art. 41.3 CDFUE, el artículo 106.2 CE y el artículo 32.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. En tal sentido, reiteramos lo expuesto en el Hecho 8º, en el FD V.4 y en el Suplico 4 y 5 de nuestra demanda de tal forma que "la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y 17 efectiva del derecho fundamental vulnerado que queda por ello desprotegido" ( STC 247/2006, de 24 de julio). La justificación y cálculo de la indemnización solicitada en nuestra demanda se fundamenta en la TRLISOS 5/2000 de 4 de agosto, artículos 12, apartados 1 a y b), 6 y 16 de tal forma que téngase por reproducida o aquel importe de resarcimiento por daño moral fijado prudencialmente por el órgano judicial".

La sentencia de instancia excluye del objeto del procedimiento la pretensión resarcitoria, al expresar que "...tampoco reitera la pretensión de condena por cuenta de acción acumulada de cantidad, en concepto de indemnización por daños y perjuicios causado por la infracción de la normativa señalada.", en relación con el escrito de aclaración presentado por el accionante en fecha 23 de diciembre de 2021, previo requerimiento judicial. No obstante, entendemos que tal exclusión fue incorrecta. Por providencia de fecha 24 de noviembre de 2021 se requirió a la parte actora para que optara por mantener la acción en matera de prevención de riesgos laborales o la de tutela conforme al artículo 26 de la LRJS y en el caso de optar por la de prevención de riesgos laborales, aclarara la indemnización que mantiene (importe), habida cuenta de que "...la mayor parte de los hechos y circunstancias que justifican los 49.000 euros que reclama e importe de la incapacidad temporal está relacionados con el acoso denunciado". Interpuesto en fecha 3 de diciembre de 2021 recurso de reposición contra la citada providencia, en el citado recurso y de forma subsidiaria precisó la indemnización en idéntica cantidad de 49.000 euros en concepto de daño moral. Por Auto de fecha 17 de diciembre de 2021 se desestimó el recurso de reposición teniendo por ejercitada la opción por la acción en materia de prevención de riesgos laborales y requiriendo nuevamente a la accionante para indicar cuál era la concreta acción u omisión infractora. En fecha 23 de diciembre de 2021 se dio cumplimiento al requerimiento identificando los incumplimientos y la normativa infringida. Visionada la grabación, se comprobó como tras la ratificación de la demanda, la magistrada de instancia aclaró que, previa conversación con las partes, se había delimitado el objeto del procedimiento, siendo éste el relativo a la infracción de normativa en materia de prevención de riesgos laborales a la que se acumulaba una acción de indemnización de daños y perjuicios, si bien no se sustanciaba ninguna acción por vulneración de derechos fundamentales. En consecuencia, la acción de resarcimiento se ejercitó y ha de merecer una respuesta una vez constatado en incumplimiento preventivo.

Y no obstante declarar excluida tal pretensión de la litis, se efectúa el siguiente pronunciamiento, que no vamos a compartir: "...Finalmente, decir que si el actor inició un proceso de IT por enfermedad común el 14 de septiembre de 2020 con duración hasta la fecha, con diagnóstico de Trastorno adaptativo mixto, la causa no puede ser la tramitación del protocolo, sino un hecho anterior, por lo que de suponer un daño originado por un proceder antijurídico, desde luego, no puede asociarse a la pretendida demora en la actuación del protocolo de acoso.".

Los hechos probados que debemos considerar para dar respuesta al motivo son los siguientes:

-El actor inició un proceso de IT por enfermedad común el 14 de septiembre de 2020 hasta la fecha, con diagnóstico de Trastorno adaptativo mixto. Conforme dictamen pericial psiquiátrico practicado a instancia del actor es reactivo y secundario a disfunción laboral, y propone para sanación del demandante una adaptación de su puesto de trabajo eliminando la disfunción, que no concreta.

-Verse desatendido en lo que creía que es justo y acorde a derecho influye muy negativamente en su estado emocional hasta la actualidad. Su cuadro se ha cronificado y el sufrimiento personal y la repercusión es elevada. Si se hubiera puesto en marcha una investigación y fuera atendido en su demanda, habría mejorado.

-la magistrada de instancia valoró las periciales practicadas de la siguiente forma: "las dos periciales practicadas en juicio con igual finalidad, acreditan el estado psíquico del demandante y vinculan su agravación a la demora de la Consejería en la tramitación del Protocolo de acoso, lo que podrá ser de interés, en su caso, de estimarse la demanda para determinar el daño derivado de la infracción denunciada".

Evidentemente debemos descartar que el incumplimiento preventivo fuera la causa de la situación patológica que presenta el trabajador, si bien, sí podemos afirmar que incidió en su estado psicológico agravando o cuando menos coadyuvando a su mantenimiento. Es difícil valorar en qué medida la conducta de la Administración repercutió en el estado del trabajador, que daño causó y cómo ha de cuantificarse. Pero lo que no podemos obviar es que el daño existió, y lo calificamos como moral, como igualmente efectúa el recurrente.

Como dicen las sentencias de Tribunal Supremo de fecha 11 (RJ 2015, 1011)y 5 de febrero de 2015 (RJ 2013, 3368)( recursos 95/2014 y 89/2012 ) el daño moral es "aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25- 6-1984)".

Y si bien no hemos de pronunciarnos sobre la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales ni sobre la valoración del daño moral inherente a esa vulneración, idéntica dificultad apreciamos para la valoración del daño moral derivado del incumplimiento preventivo, debiendo aplicarse la misma técnica que en aquellos supuestos, conforme a la doctrina contenida en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2022, rec. 2391/2019

La citada resolución se pronuncia en los siguientes términos:

"...1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019, la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [ moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11)", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización..."

En el presente supuesto el incumplimiento, en la medida que puede generar riesgo grave para la salud o integridad del funcionario, constituiría una infracción grave de las previstas en la LISOS en su artículo 12.6, sancionada en su artículo 40.2 b del mismo texto con multa, en su grado mínimo, de 2.451 a 9.830 euros; en su grado medio, de 9.831 a 24.585 euros; y en su grado máximo, de 24.586 a 49.180 euros.

Como se ha analizado, el incumplimiento preventivo no es causa directa del daño pero sí incide en el mismo agravándolo. Se trata de una conducta omisiva, si bien no en su totalidad, pues el protocolo, aunque tardíamente, se activó; se realizó alguna actividad de investigación aunque ciertamente insuficiente; y, en todo caso, el periodo trascurrido en resolver y notificar la resolución al interesado fue injustificadamente extenso. En la medida que no podemos realizar una valoración exacta del daño y conforme a lo expuesto, entendemos prudencial, razonable y proporcionada una indemnización que se situé en el grado medio del mínimo, es decir, 4.915 euros.

El recurso se estima en parte. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación