Sentencia Social 421/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 311/2022 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- Recurre la sentencia la parte actora, a la que resultó adversa, desestimando la demanda por despido formulada, articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del apartado b), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS, en el que propone la adición de un hecho quinto Bis, para añadir que " Los criterios tenidos en cuenta para la designación de las personas trabajadoras afectadas por los despidos son:

-La tenencia por el trabajador de la Clasificación del personal afectado por las extinciones.

-La adscripción del trabajador al ámbito funcional sobre el que se proyectan las causas justificantes de las extinciones.

-La adscripción del trabajador a líneas de actividad o departamentos en las que se produce la problemática que motivó el despido colectivo.

-El desarrollo por el trabajador de los cometidos profesionales del puesto de trabajo cuya extinción resulta necesaria.

Dichos criterios serán complementados con los criterios de polivalencia funcional del trabajador, así como el nivel de absentismo.

Sin perjuicio de lo señalado y, en todo caso, en la aplicación de los criterios de designación se respetarán de forma rigurosa los derechos fundamentales de los trabajadores así como todas aquellas cuestiones de legalidad ordinaria que resulten necesarias" .

No cita prueba documental o pericial de practicada que avale su petición, más la parte impugnante no se opone, reconociendo que así consta, por lo que se debe aceptar, sin perjuicio de su incidencia en la resolución del recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c), del art. 193 LRJS, articula el demandante su siguiente y último motivo, para denunciar la infracción de los arts. 45.1.d), 52.d), apartado 1º y 59, del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; arts. 14, 15 y 24 CE; art. 122.2.a), b), c) y/o e), de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, LRJS, infracción de la Decisión 2010/48 de la Unión Europea y jurisprudencia que cita.

Entiende el recurrente que las faltas computadas como absentismo histórico, en todo lo que rebase el año, se encuentran prescritas. La empresa en la elección del criterio de absentismo para justificar los despidos, no toma en cuenta de forma premeditada, los doce meses anteriores de faltas justificadas al trabajo, a la notificación del despido, castigando al trabajador al abarcar su vida labora completa, provocando desigualdad con respecto a los otros trabajadores, con menos antigüedad, absentismo histórico como único criterio que resulta discriminatorio, siendo aparte, criterio que no aparece en ninguno de los documentos de las Actas negociadas en el período de consultas que aunque se cita el absentismo, no se hace ni con criterio exclusivo, ni menos histórico, obviando el legal que solo alcanza un año. Respecto a la discriminación por discapacidad, el actor solicitó durante los años 2008 a 2019, debido a sus patologías de larga duración, de columna, cambio de puesto de trabajo, siendo denegado, hasta que antes del despido, le cambian de puesto de trabajo a un puesto amortizable, Ayudante de Operador de Depurador de humos, donde no ha tenido absentismo alguno, por lo que tal discriminación conduce a declarar el despido nulo. Por último, respecto a su derecho al disfrute del permiso de paternidad, había solicitado el período de reducción de jornada por paternidad, el Convenio Colectivo prevé el disfrute de 8 semanas, de las cuales tres son ininterrumpidas y las cinco restantes en el período pactado con la empresa. En este caso ya había iniciado el disfrute, habiendo tomado las tres primeras obligadas, entre el 27 de octubre 2019 y el 16 de noviembre 2019 y había preavisado, instando al INSS el 26 de diciembre 2019, la continuación del permiso de paternidad desde el 16 de diciembre al 19 de enero 2020, por lo que en sentido estricto, cuando se produce el despido el 15 de diciembre 2019, notificado el 3 de diciembre, aunque no estaba disfrutando el permiso, era así porque se disfrutaba de forma fraccionada por obligación convencional.

La sentencia tras declarar los hechos probados que constan en los antecedentes de esta, con la inclusión aceptada, en la revisión de los mismos, desestima la demanda, razonando que " es el demandado el que debe probar que el despido no tiene su razón en las posibles causas discriminatorias alegadas, pero antes de entrar en si existe discriminación indirecta y no habiéndose discutido si el puesto era o no amortizable, sí hay que decir que no hay indicio de que la empresa haya realizado el cambio de puesto de trabajo al actor con la intención de despedirlo a sabiendas que iba a ser amortizado ya que el último cambio de puesto se realiza por solicitud de fecha 17-03-2015 aunque se materializara en 2019, por la no inexistencia de puestos para cambiarle, aunque coincida con la decisión de amortizar el puesto que pasó a ocupar, pero ello obedece a la solicitud que se presentó y no a la supuesta limitación o "discapacidad" ya que durante todo ese tiempo ha trabajado sin ningún problema que le limitara, es más como manifestó el perito Dr. Pablo se trataba de una mayor predisposición a padecer lumbalgias que si se agravaba podía ser tributario de intervención, y que precisamente el cambio de puesto fue no por la limitación sino para prevenir una agravación de la patología. Por otro lado, en lo que se refiere a la IPT que supuestamente padecía el actor, ya que no se ha aportado documental acreditativa de ello, aunque se parta de dicha patología no parece haberle limitado en ningún momento para el desempeño de sus funciones a salvo pequeños periodos de IT contemplados en el documento 8 del demandado y constatados por el perito, por lo que no puede ser tenido en cuanta como causa de discriminación por cuestión de discapacidad./ Dicho esto, lo fundamental es determinar si los criterios de selección son discriminatorios respecto del absentismo tenido en cuenta del actor ya que las bajas por enfermedad o por accidente del actor en su vida laboral en la empresa (16 años) han supuesto un total de 1.203 días (documento 9 del demandado) que suponen más de un 19'99% de ausencia en su vida laboral que es el más alto de los trabajadores adscritos al departamento SL5 (documento 10 del demandado) por lo que en dicho sentido el criterio es objetivo en comparación al resto de trabajadores./ Por otro lado, como recuerda la STS Sala 4ª de 8 de noviembre de 2017 "1º) La selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo constituye una facultad del empresario que, aunque inscrita en sus poderes de organización, debe ejercerse respetando la preferencia legal de los representantes de los trabajadores, las garantías que el ordenamiento jurídico otorga a los trabajadores en general y los condicionantes establecidos en el convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas, sin que en ningún caso pueda incurrirse en fraude de ley o abuso de derecho y sin que la actuación empresarial pueda estar guiada por móviles discriminatorios" ( STC 66/2015, de 13 de abril ); 2º) ciertamente que el artículo 51.2 e) ET , exige en todo caso la expresión de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, pero esa exigencia se ha de valorar en relación con las circunstancias concretas en las que se proyecta ( STS 18-2- 2014, rec. 74/2013 ), de manera que la naturaleza más o menos abstracta predicable de los criterios no ha de comportar necesariamente su nulidad, "si con los mismos se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible [facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas] y a la par su redacción excluye -al menos en línea de principio- que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna"./ Respecto del despido por absentismo, la STConstitucional 118/2019 estableció que "el art. 52.d) LET no genera un peligro grave y cierto para la salud de los trabajadores afectados por la decisión extintiva que a su amparo pueda adoptarse por el empresario, abonando la indemnización correspondiente. La decisión de despedir a los trabajadores por superar un número de faltas de asistencia al trabajo intermitentes, justificadas o no, en un determinado período de tiempo, conforme a lo previsto en el precepto cuestionado, no comporta una actuación susceptible de afectar a la salud o recuperación del trabajador afectado, ni puede ser adoptada en caso de enfermedades graves o de larga duración, ni en los restantes supuestos excluidos por el legislador", lo que permite descartar que el art. 52 d) LET pueda reputarse contrario al artículo 15 CE , ni tampoco contrario al derecho a la salud del artículo 43.1 CE , ni al derecho al trabajo del artículo 35.1 CE . Sin embargo, ha de tenerse presente que por Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero se ha procedido a derogar el llamado "despido por absentismo", atendiendo a que en los asuntos Ruiz Conejero y en Nobel Plastiques Ibérica el TJUE obliga a que existan mecanismos dirigidos a contraponer y evaluar la situación concreta caso por caso, a efectos de determinar si la medida es proporcionada, y que esa proporcionalidad no se contemplaba en el precepto. Dicha derogación no implica que el criterio del absentismo pueda ser tenido en cuenta a la hora de un despido colectivo como en el caso de autos, ya que lo que supone la doctrina europea es que han de valorarse los supuestos de forma individualizada sin que puedan generalizarse los despidos por faltas al trabajo sin criterio alguno. Aplicando todo ello al caso de autos, se ha de desestimar la demanda en cuanto al criterio de selección por absentismo ya que lo cierto es que no puede equipararse las IT con una limitación al trabajo ya que los problemas de espalda los tiene desde hacía años como se desprende de la documental médica aportada, y no le han incapacitado para el trabajo como además manifestó el perito Dr. Pablo a instancias de la empresa cuando manifestó que lo que puede existir es una pequeña limitación pero no equiparable a una discapacidad. Por otro lado, aunque ATA no firmara el acuerdo alcanzado en el SERCLA lo cierto es que el resto de representantes de los trabajadores sí firmaron y allí convinieron los criterios de selección, dadas las causas técnicas, organizativas y productivas acreditadas, priorizándose la voluntariedad y las prejubilaciones junto con el impacto de las causas objetivas sobre cada departamento, y habiéndose aceptado por las partes que era necesaria la extinción de 215 contratos de los que 24 iban a ser decididos por la empresa; se aceptó que existieran despidos a criterio de la empresa siempre que obedecieran a causas lícitas y no discriminatorias, que como ya se ha dicho no existen por cuanto la comparativa con el resto de trabajadores es clara y el absentismo del actor es superior al resto de sus compañeros adscritos al mismo departamento que al igual que el actor han podido ser cambiados de puesto de trabajo por distintas causas pero que presentan menor absentismo incluso respecto de trabajadores de mayor antigüedad que por proporción deberían en su caso haber tenido mayor número de faltas al trabajo y no ha sido así como puede observarse en el documento 9 del demandado./ Por último, se manifiesta que el despido es nulo ya que el actor se encontraba disfrutando de su permiso de paternidad. Pues bien, de los documentos 12 del demandado y 3 del actor se desprende que solicitó a la empresa el disfrute del permiso de paternidad de 27-10-2019 al 16-11-2019 (ambos incluidos) y la empresa se lo concedió, pero no es hasta el 26-12-2019 cuando insta al INSS la continuación del permiso desde el 16-12-2019 al 19-01-2020; por lo que en sentido estricto cuando se produce el despido (con efectos el 15-12-2019 pero notificado el 03-12-2019) no estaba disfrutando de dicho permiso. Pues bien, no puede ser de aplicación el artículo 55.5.a) del ET ya que la nulidad sólo es posible si el despido de realiza durante el periodo de suspensión del contrato por disfrute del permiso y en este caso el actor ya se había incorporado, aunque tuviera más días para disfrutar en el futuro pero lo cierto es que el contrato no estaba en suspenso; lo que sí sería e aplicación sería el apartado c) que prevé la nulidad del despido "de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento" pero hace la salvedad de que "Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados". Por tanto, si bien la situación objetiva se encuadra dentro del apartado c), lo cierto es que las causas objetivas del despido están acreditadas ya que no han sido discutidas, y en el criterio de selección del absentismo no incide los escasos días que estuvo de permiso de paternidad./ De todo lo anterior, se desprende que el demandado ha desplegado contraprueba suficiente tendente a desvirtuar el indicio de vulneración alegado por el demandante".

Razonamientos que no podemos compartir, ni respecto a la discriminación, ni al cambio de puesto de trabajo, ni al disfrute de paternidad.

Antes de entrar en ello, indicar que como dijimos en la Sentencia de esta Sala, núm. 2192, de 16 de septiembre 2015, rec. 2258/2014, debemos entender que cuando se habla de causa debe venir referida a las que se indican en el art. 51 ET, estando debidamente expresados. Es cierto que la empresa no solo debe acreditar la concurrencia de la causa, sino argumentar acerca de sus efectos en el contrato de trabajo, cobrando especial protagonismo los criterios de selección, pero esas afirmaciones, como recordamos en las Sentencias de esta Sala, de 21 de febrero 2013, núm. 580/2013, rec. 3338/2012, núm. 2970, de 12 de noviembre 2014, rec. 2583/2013 y núm. 1211, de 6 de mayo 2015, rec. 1036/2013, deben referirse al período de consultas, lo que resulta razonable a la luz del precepto estatutario y el art. 2.3 de la Directiva 98/59, de 20 de julio 1998, dado que es en ese período cuando se debe proporcionar a los representantes de los trabajadores un conocimiento claro de dichos criterios, además de señalar que incluso el incumplimiento de tal requisito, no debe crear indefensión, en un despido colectivo, donde interviene la representación de los trabajadores y la autoridad laboral.

Con carácter general, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, en sentencia de 11 de diciembre 2014, rec. 138/2014, indicaba que "la cuestión del requisito del establecimiento de criterios de selección para la correcta tramitación de este tipo de decisiones empresariales de carácter colectivo ha sido abordada por esta Sala IV del Tribunal Supremo con ocasión de la impugnación del despido colectivo, para cuyo procedimiento se exige idéntico presupuesto", recordando que en la " STS/4ª/Pleno de 18 febrero 2014 (rec. 4/2013) sostuvimos, como criterio general, que la exigencia de comunicación de los criterios de selección" se ha de valorar en relación con las circunstancias concretas en las que se proyecta". Apostábamos pues por un análisis caso por caso del cumplimiento de dicho requisito, sin aceptar una interpretación rigorista y excesivamente formalista del mismo.

Tal modo de abordar este aspecto resultaba congruente con la doctrina que venimos sentando en torno al resto de requisitos documentales del periodo de consultas, orientando siempre su examen a la salvaguarda de los derechos de información de la parte social en aras a lograr la verdadera finalidad negocial de las consultas. Por ello, igual que hemos afirmado respecto de la documentación en general ( SSTS/4ª/Pleno de 20 marzo y 27 mayo 2013 - rec. 81/2012 y 78/2012, respectivamente-; 18 febrero - rec. 74/2013 y 42/2013 -, 26 marzo -rec. 158/2013 - y 21 mayo 2014 -rec. 249/2013 y 182/2013 -), se hace esencial la comprobación de que la comunicación inicial del periodo de consultas permitía conocer los criterios por los que la empresa pretendía afectar a determinados trabajadores y, por consiguiente, hacía posible tanto la negociación como el conocimiento y alcance de los efectos de la causa invocada como justificativa. En palabras de nuestra STS/4ª/Pleno de 23 mayo 2014 (rec. 179/2013), " tanto la Ley como el Reglamento lo que exigen es que el empresario comunique los criterios de selección tenidos en cuenta por la empresa a efectos de poder negociar sobre su congruencia o no con la decisión a adoptar a la vista de la situación económica alegada", añadiendo que en la " STS/4/Pleno de 25 junio 2014 (cas. 198/2013)", se declaraba que "la valoración y enjuiciamiento sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial, que, obviamente, es una decisión con efectos directa y primordialmente colectivos, como lo evidencia la propia naturaleza del proceso judicial que puede revisarla, no puede referirse al análisis concreto y minucioso de cada una de las situaciones particulares de los trabajadores individualmente afectados, posiblemente incluso aunque en alguna de ellas (...) pudiera apreciarse algún indicio de discriminación o de un trato desigual prohibido por el ordenamiento, a salvo, claro está, si esos indicios pudieran llegar a implicar una lesión con proyección general sobre un derecho fundamental o el trato desigual real afectara a todo un grupo indiscriminado de trabajadores (...)". Concluíamos que " La valoración y enjuiciamiento de los criterios de selección, pues, ha de ponerse en relación con la naturaleza colectiva de la decisión y, sobre todo, con esa misma naturaleza que posee el presente proceso...", debiendo señalar que el único colectivo con prioridad de permanencia tras la redacción dada al núm. 5 del art 51 del ET por el RD ley 3/2012 es a los representantes legales de los trabajadores y sólo mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el período de consultas se podrá establecer a favor de otros colectivos como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad, STS. Sala 4ª, de 22 de mayo 2014, rec. 17/2014.

Respecto a las otras cuestiones, recoge esta Sala, con referencia a la elección de los trabajadores en un despido objetivo, sec. 1ª, Sentencia de 21 de febrero 2013, nº 580/2013, rec. 3338/2012 y núm. 2970, de 12 de noviembre 2014, rec. 2583/2013, que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, contenida en la sentencia de 19 de enero de 1.998, doctrina que se reitera en la de 15 de octubre de 2.003 y 14 de octubre 2014, rec. 3054/2013, declara que "la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa económica y los contratos potencialmente afectados por ésta. Sólo en el caso de que los contratos posiblemente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y de su control y, en este punto, la ley sólo establece la preferencia que prevé el párrafo segundo artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 68 del mismo texto legal y con el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ( art. 51.5 ET, en relación con los mismos preceptos, en el caso del despido colectivo). Fuera de este supuesto y a reserva de las eventuales previsiones de la negociación colectiva sobre esta materia... la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ( artículo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores)...Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la "actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo" amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida", permitiéndose asimismo, la amortización del puesto de trabajo y su sustitución por otro trabajador de la misma empresa, STS de 29 de mayo de 2001, pues la amortización de puestos de trabajo en que consiste el despido objetivo o económico del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores "tiene lugar cuando se produce una disminución de los efectivos de la empresa por extinción de contratos de trabajo acordada por el empresario, aunque las funciones o cometidos laborales desempeñados antes por los trabajadores despedidos se asignen a otros trabajadores de la empresa o sean asumidos por el propio empresario. El artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores se refiere por tanto a una amortización orgánica efectiva o propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma", STS 15 de octubre de 2.003 y tratándose de un despido colectivo posterior a la reforma de la Ley 3/2012, no existe precepto alguno que imponga la obligación a la empresa de expresar qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado, implicando lo mismo la limitación del control judicial, en esta materia de los criterios de selección de los trabajadores afectados, a aquellos casos en que el trabajador afectado aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de cualquier derecho fundamental, con la correlativa inversión de la carga de la prueba, o a los casos en que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales, pactadas o convencionales, o cuando la empresa actúe con criterios de mera arbitrariedad, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho, STSJ de Cataluña Sala de lo Social, sec. 1ª, de 20 de enero 2015, nº 324/2015, rec. 6441/2014, reiterando también la misma que corresponde a la empresa, la determinación de los trabajadores afectados por un despido, prosperando tan solo, una demanda del trabajador afectado, en aquellos casos en que se hubiera impugnado efectivamente por el trabajador los criterios de selección aplicados por la empresa, desvirtuando su decisión, en los que concurra fraude de ley o abuso de derecho, o no se hayan respetado los criterios legales, pactados o convencionales de preferencia en la permanencia de la empresa, y en todos los casos en los que exista vulneración de derechos fundamentales o trato discriminatorio,

Entrando ya en las objeciones que realiza esta Sala a la sentencia recurrida, la misma afirma en sus fundamentos, como hemos recogido que " Dicha derogación no implica que el criterio del absentismo pueda ser tenido en cuenta a la hora de un despido colectivo como en el caso de autos, ya que lo que supone la doctrina europea es que han de valorarse los supuestos de forma individualizada sin que puedan generalizarse los despidos por faltas al trabajo sin criterio alguno./ Aplicando todo ello al caso de autos, se ha de desestimar la demanda en cuanto al criterio de selección por absentismo ya que lo cierto es que no puede equipararse las IT con una limitación al trabajo ya que los problemas de espalda los tiene desde hacía años como se desprende de la documental médica aportada, y no le han incapacitado para el trabajo como además manifestó el perito Dr. Pablo a instancias de la empresa cuando manifestó que lo que puede existir es una pequeña limitación pero no equiparable a una discapacidad./ Por otro lado, aunque ATA no firmara el acuerdo alcanzado en el SERCLA lo cierto es que el resto de representantes de los trabajadores sí firmaron y allí convinieron los criterios de selección, dadas las causas técnicas, organizativas y productivas acreditadas, priorizándose la voluntariedad y las prejubilaciones junto con el impacto de las causas objetivas sobre cada departamento, y habiéndose aceptado por las partes que era necesaria la extinción de 215 contratos de los que 24 iban a ser decididos por la empresa; se aceptó que existieran despidos a criterio de la empresa siempre que obedecieran a causas lícitas y no discriminatorias ". Pues bien, como hemos indicado con anterioridad, no podemos estar conformes con tales afirmaciones, la propia Ley 1/2020, de 15 de julio, por la que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, ya recoge en su Preámbulo III, que " El despido de personas enfermas no solo entronca con el derecho a la no discriminación por razón de discapacidad, como ha señalado en numerosas ocasiones el TJUE, sino que también genera en la persona trabajadora que ve extinguido su contrato una situación de gran vulnerabilidad profesional, personal y social. En este contexto, el actual artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores no está sirviendo para dar una adecuada respuesta a la cuestión planteada./ La Sentencia del Tribunal Constitucional 118/2019, de 16 de octubre , dictaminó que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores no era contrario a la Constitución, porque no vulneraba ni el derecho a la integridad física ( artículo 15 CE ), ni el derecho al trabajo ( artículo 35.1 CE ), ni el derecho a la protección de la salud ( artículo 43.1 CE )./ La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 18 de enero de 2018, dictada en el asunto Ruiz Conejero, estableció que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores no se acomoda a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , por atentar al derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad, admitiendo solo con carácter excepcional, limitado y condicionado su aplicación cuando existiera análisis de adecuación y proporcionalidad. En el fallo de la STJUE de 18 de enero de 2018, dictada en el asunto Ruiz Conejero, el Tribunal advierte del carácter discriminatorio del precepto español entendiendo, no obstante, que si el ordenamiento admite mecanismos de control de proporcionalidad y adecuación de la medida, cabría admitir su acomodación a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000. En la STJUE de 11 de septiembre de 2019, asunto Nobel Plastiques Ibérica , el TJUE volvió de nuevo a establecer que el despido al que se llegara como consecuencia de una situación de bajas médicas reiteradas podía ser constitutivo de discriminación por razón de discapacidad. Pero en esta sentencia el TJUE estableció, además, que el empresario está obligado a realizar ajustes razonables en el puesto de trabajo antes de proceder al despido de la persona con discapacidad derivada, entre otros factores, de sus faltas de asistencia al trabajo./ En definitiva, la doctrina del TJUE (en los asuntos Ruiz Conejero y en Nobel Plastiques Ibérica) obliga a que existan mecanismos dirigidos a contraponer y evaluar la situación concreta caso por caso, a efectos de determinar si la medida es proporcionada. Por contra, esta previsión de análisis ad hoc no existe en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , que se aplica con carácter automático cuando concurren los porcentajes de inasistencia que refiere. La situación generada a partir de la jurisprudencia referida requiere la inmediata corrección normativa a efectos de asegurar que se aplica adecuadamente en España la doctrina establecida por el TJUE", ni tampoco, decimos nosotros, en el art. 51 ET, sentencia del TJUE a la que han seguido otras, la última, Sala Primera, de 18 de enero de 2024, en el asunto C-631/22, declara que " El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva".

En este caso, es cierto que el trabajador no se encuentra declarado en IPT, ni siquiera tiene reconocido algún tipo de discapacidad, pero lo que resulta obvio, es que en su vida laboral y así lo reconoce la sentencia, las bajas por enfermedad o por accidente del actor en sus dieciséis años de vida laboral en la empresa, han supuesto un total de 1203 días, lo que supone un 19'99 de ausencia, debido a enfermedad o accidente, no a otras causas de absentismo y tal criterio, aunque fue discutido en la negociación de los despidos, como indica el recurrente, tan solo se hizo referencia al absentismo, pero no al histórico que empresa incluye como criterio, aunque se diera carta blanca a la empresa para que procediera al despido del resto de loa trabajadores no incluidos ni en el grupo de prejubilados, ni en el de bajas incentivadas, siempre que obedeciera a causas lícitas y no discriminatorias y tampoco se puede obviar que el criterio elegido para despedir al trabajador, se concluye que fue el haberse encontrado en IT, derivada de EC o AT, más tiempo que otros trabajadores, criterio para despedir, ya derogado en nuestra legislación y contrario a lo que hemos indicado, tanto en el art. 5, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, como en la jurisprudencia citada y aunque se pudiera afirmar que la enfermedad, no es en principio equiparable a la discapacidad, en sentido abstracto, si lo vinculamos a la elección para despedir, de los trabajadores que menos períodos se encuentren en incapacidad, ya sea derivada de enfermedad común o accidente de trabajo, supone incluir unos criterios referidos a incapacidad de trabajadores, aunque sea temporal, que por todo lo indicado, desde nuestro criterio, resultaría también discriminatorio, al no deberse a otras razones objetivas, respecto a otros empleos a suprimir, pues llegado el caso, desde ese punto de vista, podríamos elegir como criterio de elección de trabajadores a despedir, su aspecto u otros similares, cuando el art. 14 CE, establece que no puede prevalecer discriminación alguna por cualquier condición o circunstancia personal o social y ello indica el propio recurrente, cuando afirma que aunque se llevó a la negociación el criterio del absentismo, la empresa desvió el supuesto para incluir la antigüedad en el mismo, absentismo histórico, no discutido en la negociación, cuando según la norma no derogada, del art. 52.d del ET, el cómputo de las faltas debe referirse a los doce meses anteriores.

A ello, podemos anudar las otras dos cuestiones objetables a la sentencia recurrida, en la primera, se razona que " no hay indicio de que la empresa haya realizado el cambio de puesto de trabajo al actor con la intención de despedirlo a sabiendas que iba a ser amortizado ya que el último cambio de puesto se realiza por solicitud de fecha 17-03-2015 aunque se materializara en 2019, por la no inexistencia de puestos para cambiarle, aunque coincida con la decisión de amortizar el puesto que pasó a ocupar, pero ello obedece a la solicitud que se presentó y no a la supuesta limitación o "discapacidad", lo que parece más bien una trampa argumental, como había solicitado el cambio de puesto por razones de patología de espalda que sufría desde tiempo atrás, en 2015, se le cambia de puesto en el año 2019, en un puesto que se declarara amortizable, en 2019, cuando comienza y concluye el despido colectivo, por razones que ya existían con anterioridad, aunque en los años 2018 y 2019, según la memoria del despido colectivo, había aumentado lo bastante para acordar el mismo, por lo que trasladarle, después de tres años como mínimo, según indica la sentencia un puesto amortizable, cuando la demandada ya tenía problemas económicos y exceso de personal, en el mismo año que se acuerda su traslado a dicho puesto, no parece cuando menos razonable, salvo que se haga para incluir al actor en el despido colectivo.

La última objeción que se hace a la sentencia, viene referida al disfrute del permiso de paternidad. La sentencia razona que " se manifiesta que el despido es nulo ya que el actor se encontraba disfrutando de su permiso de paternidad. Pues bien, de los documentos 12 del demandado y 3 del actor se desprende que solicitó a la empresa el disfrute del permiso de paternidad de 27-10-2019 al 16-11-2019 (ambos incluidos) y la empresa se lo concedió, pero no es hasta el 26-12- 2019 cuando insta al INSS la continuación del permiso desde el 16-12-2019 al 19-01-2020; por lo que en sentido estricto cuando se produce el despido (con efectos el 15-12-2019 pero notificado el 03-12-2019) no estaba disfrutando de dicho permiso. Pues bien, no puede ser de aplicación el artículo 55.5.a) del ET ya que la nulidad sólo es posible si el despido de realiza durante el periodo de suspensión del contrato por disfrute del permiso yen este caso el actor ya se había incorporado, aunque tuviera más días para disfrutar en el futuro pero lo cierto es que el contrato no estaba en suspenso". Lo que tampoco se puede aceptar, porque según el Convenio Colectivo de Acerinox Europa, S.A.U., BOP Cádiz nº 49, de 13 de marzo 2020, en su art. 27.13, se establece como permisos, las licencias reguladas en la ley de igualdad, la cual, Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en su art. 44, sobre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, dispone que, 1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio. 2. El permiso y la prestación por maternidad se concederán en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social. 3. Para contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares, se reconoce a los padres el derecho a un permiso y una prestación por paternidad, en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social, disponiendo el art. 48.4, del ET, la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre y también que el nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil, estableciendo a su vez el art. 55.5.1.c) del ET, que será también el despido nulo, el de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

En este caso, había finalizado en parte le período se suspensión del contrato de trabajo por paternidad, se encontraba reintegrado en el trabajo y aunque le restaba tiempo para su disfrute, se encontraba en el período de los doce meses desde la fecha del nacimiento., razonando la Sentencia de la Sala de Granada de este Tribunal, núm. 1944, de 28 de octubre de 2021, rec. 1273/21, sobre ello, en cuestión similar, incluso en ese caso, en el que se acuerda su despido, cuando tan solo se había pedido el permiso de paternidad, que " La sentencia del Tribunal Constitucional nº 26/2011, de 14 de marzo de 2011 , analiza la discriminación por razón de sexo entre hombres y mujeres, pero a continuación precisa que la cuestión planteada, que se refería a la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante, podía ser analizada desde la perspectiva del mismo derecho fundamental a la no discriminación, pero en relación con otro de los motivos concretos de prohibición de discriminación que el art. 14 CE , enumera, concretamente el referido a las circunstancias personales o sociales, pues lo que se plantea en el presente caso es un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral.

Razona el Tribunal Constitucional en los siguientes términos:

"La prohibición de discriminación entre mujeres y hombres ( art. 14 CE ), que postula como fin y generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares. Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia Roca Álvarez, de 30 de septiembre de 2010, asunto C-104/2009 , que considera que la exclusión de los padres trabajadores del disfrute del permiso de lactancia cuando la madre del niño no tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena ( art. 37.4 ET ) ) constituye una diferencia de trato por razón de sexo no justificada que se opone a los arts. 2 y 5 de la Directiva 76/207/CEE . Y ello porque tal exclusión "no constituye una medida que tenga como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para las mujeres en la realidad de la vida social..., ni una medida tendente a lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que puedan surgir en la vida social", y sí, en cambio, una medida que puede "contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental".

En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares".

La doctrina del TEDH (sentencia de 22 de marzo de 2012 -c. Konstantin Markin v. Rusia-) contempló la vulneración del principio de igualdad en supuesto de negativa de disfrute de derechos conciliatorios, por la concurrencia de concepciones estereotipadas que impidieron el reconocimiento. Del mismo modo, la doctrina del TJUE ha aplicado el principio de igualdad y la no discriminación por razón de sexo de trabajadores varones "en situación comparable" con las trabajadoras ( SSTJUE 16 de septiembre de 1999, C-218/98, Abdoulaye y otros; 29 de noviembre de 2001, C-366/99 , Joseph Griesmar; 19 de marzo de 2002, C-476/99 , Lommers; en relación al principio de igualdad de retribución), y en relación al ejercicio de derechos conciliatorios ( SSTJUE 30 de septiembre de 2010, C-104/09, caso Roca (EDJ 2010/189876) Álvarez, sobre permiso de lactancia , y de 16 de julio de 2015, C-222/14, caso Maïstrellis , sobre la licencia por nacimiento o adopción). A ello ha de añadirse que, tal como constató la STJUE de 8 de mayo de 2019 (sobre decisión prejudicial planteada por la Cour de cassation de Francia, al interpretar la derogada Directiva 96/34), el Acuerdo Marco sobre permiso parental constituye un compromiso de los interlocutores sociales de establecer, mediante disposiciones mínimas, medidas destinadas a permitir "tanto a los hombres como a las mujeres "conciliar sus responsabilidades profesionales y sus obligaciones familiares. Por su parte, la Directiva 2019/1158, de 20 de junio de 2019 , relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo (con fecha de transposición prevista hasta el 2 de agosto de 2022), fija como objetivo facilitar a los progenitores y cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional, y contribuir a lograr los objetivos de "igualdad entre hombres y mujeres" por lo que respecta a las oportunidades del mercado laboral, igualdad de trato en el trabajo y fomento de un elevado nivel de empleo en la Unión que figuran en el Tratado".

La finalidad de la declaración del despido nulo en los supuestos del art. 108.2 a) LRJS y 45.1 d) ET , es corregir la decisión empresarial que quiera prescindir de un trabajador por motivos no solamente ajenos a la relación laboral, sino vinculados a una circunstancia personal y familiar que vulnera el art. 14 de la CE y, en suma, garantizar el principio de no discriminación en el acceso y mantenimiento del empleo y la promoción profesional. Se trata, a lo último, de hacer realidad el mandato constitucional contenido en el art. 39.1 de la CE , según el cual los poderes públicos garantizan la protección social, económica y jurídica de la familia. El trabajador que se encuentre en alguna de estas situaciones a que hacen méritos los artículos 108.2 a ) y 45.1 d) ET goza de la presunción de que su despido obedece a estar en esas circunstancias correspondiendo al empresario justificar que su decisión extintiva es ajena o sin relación a la vulneración de un derecho fundamental. En tales casos el despido será declarado procedente o nulo, pero no cabe hacer declaración de improcedencia", acompañada de más argumentos, en ese sentido.

Razones que en su conjunto y de forma individual, discriminación, cambio de puesto y paternidad, hacen que el despido deba ser, de conformidad con el precepto último indicado, declarando nulo y de conformidad con el apartado seis del mismo, condenanar a ACERINOX EUROPA, S.A.U., a la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir, debiendo el mismo reintegrar a la empresa la indemnización percibida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación