Sentencia Social 477/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 81/2022 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- 1. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas, ha dictado sentencia el 9 de diciembre de 2021, en el proceso en materia de tutela de derechos fundamentales, seguido bajo el número 30/2021, en la que, estimando parcialmente la demanda presentada por la Federación de Empleados y Empleadas de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores (FeSP-UGT), contra la empresa ASIDMA Servicios sociales, SL,:

"A) Se declara la existencia de vulneración del derecho a la libertad sindical del Organización Sindical demandante por parte de la empresa demandada,

B) Se declara la nulidad radical de la conducta de la referida empresa consistente en no respetar la condición de Representantes de los Trabajadores de los miembros del Comité de Empresa subrogados de ATLANTA ASISTENCIA FAMILIAR, S.L.

C) Se ordena el cese inmediato de dicha conducta de la empresa al ser contraria al derecho de libertad sindical de la Organización Sindical demandante,

D) Se dispone el restablecimiento del Sindicato demandante en la integridad de su derecho y la reposición dela situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la conducta empresarial descrita condenándose a tal fin a la empresa a abonar al Sindicato demandante una indemnización por importe de 12.000 euros".

2. Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte demandada recurso de casación en el que, como primer motivo y con amparo en el apartado d) del art. 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) interesa la revisión de los hechos probados para que en el ordinal segundo se adicione un último párrafo en el que se diga lo siguiente: "El personal subrogado se integró en la plantilla y organización de ASIDMA, perdiendo la unidad adquirida su autonomía y sustantividad".

La parte actora ha impugnado el recurso oponiéndose al motivo por no tener incidencia sobre el fallo.

El Ministerio Fiscal ha emitido su informe en el que sostiene que el presente motivo debe desestimarse porque no se evidencia error alguno de la sala de instancia.

3. La revisión del relato fáctico de la sentencia recurrida, según constante y reiterada doctrina de la Sala requiere, además de que se identifique claramente el documento del que obtener la revisión que se pretende, la redacción del hecho probado que se quiere introducir o de lo que se quiere ampliar, sí que puedan introducirse, por esa vía, valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo y cuyo cauce exclusivo y adecuado es el de la infracción normativa. Y ello, poniendo de manifiesto, en todo caso, que la sentencia recurrida incurre en una errónea apreciación que derive, de forma clara, directa y patente, de documentos obrantes en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, y demuestre la equivocación del juzgador. Y, claro está, que dicha revisión sea trascendente en el fallo para modificarlo.

En el presente caso, en ningún momento se evidencia error alguno de la sala de instancia en valorar el documento sobre el que se formalizó la escritura de compraventa de la rama de negocio, a la que estaban afectados los trabajadores subrogados. El hecho probado segundo la recoge y por tanto nada nuevo estaría introduciendo la parte que no sea una valoración subjetiva de lo que, a su juicio, constituye un concepto jurídico de sucesión de empresa, pretendiendo introducir en el texto que propone conceptos de aquella naturaleza que son producto de su propia consideración e inadecuados a los efectos de revisar los hechos probados (como se advierte del hecho probado sexto en el que se recoge la comunicación que remitió al Comité de Empresa, en la que exponía su parecer sobre el alcance de la subrogación operada y a los efectos de privarles de su condición de representantes legales de los trabajadores).

Por tanto el motivo debe desestimarse.

SEGUNDO.- 1. En el motivo segundo, con amparo en el art. 207 e) de la LRJS, denuncia la infracción del art. 44.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con el art. 71 del Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal (BOE de 21 de septiembre de 2018).

Según entiende la parte recurrente, no todo tipo de sucesión empresarial o subrogación de personal estarían bajo las previsiones del art. 71 del Convenio Colectivo aplicable. A su juicio, el supuesto de hecho que contempla dicho precepto convencional es el relativo a la conclusión de una contrata cuyo personal estuviera adscrito de manera exclusiva a la misma, situación que no es la del caso, en el que no existe pérdida de una contrata cuyo personal mantiene esa autonomía y sustantividad respecto a la misma y, por ende, no serían exigibles los requisitos del convenio colectivo. Considera que en una actividad como la de ayuda a domicilio, en la que hay numerosos hogares con diferentes usuarios no es posible entender que se conserva esa autonomía y sustantividad.

La parte actora muestra su disconformidad con la denuncia que recoge el motivo porque se parte en él de un presupuesto fáctico que no es el que ha quedado acreditado.

El Ministerio Fiscal también sostiene que no debe ser estimado este motivo porque el precepto convencional es claro y nítido cuando impone la subrogación en todos los derechos y obligaciones que tuvieran los afectados en su anterior empresa, lo que incluye a quienes ostenta la representación legal de los trabajadores.

2. La sentencia recurrida razona la estimación de la demanda porque, ante las previsiones del citado precepto convencional, considera que no es obstáculo para el mantenimiento de la condición de representantes legales de los trabajadores en la nueva empresa el hecho de que la razón de la sucesión sea la transmisión del negocio mediante compraventa, calificando a la nueva empresa, como empresa concesionaria, ante la transmisión que a ella se ha realizado de los clientes, incluidas como tal las administraciones públicas, y por ello, aplica el art. 71.2 f). A lo que añade, atendiendo a la doctrina de los actos propios, que la propia empresa vino a aplicar a todos los trabajadores las previsiones del citado precepto convencional. En todo caso, también entiende que por la vía del art. 44.5 del ET se llegaría a la misma conclusión, no estando ante el supuesto que se contempla en la STS 379/2017 que invocaba la aquí recurrente y ello porque la transmisión lo ha sido de una unidad productiva que conserva su autonomía, haciéndose eco de la STS de 5 de diciembre de 2013, rcud 278/2013.

A la vista de los razonamientos ofrecidos por la sentencia impugnada y dado que los actores hacían valer su derecho no tanto en el art. 44.5 del ET sino en la previsión del convenio colectivo aplicable, recogida en su art. 71, para con ella entender que los trabajadores que formaban parte del comité de empresa de la que adquirió la ahora recurrente, puedan seguir con su mandato, comenzaremos por su examen.

3. El art. 71 del VII Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal, dentro del Capítulo destinado a la Adscripción y subrogación, establece lo siguiente: " Con el fin de mantener la estabilidad del personal en el empleo, conseguir la profesionalización del sector y evitar en la medida de lo posible la proliferación de contenciosos, ambas partes acuerdan la siguiente regulación:

1. Al término de la concesión de una contrata, el personal adscrito a la empresa saliente, de manera exclusiva en dicha contrata, pasará a estar adscrito a la nueva empresa titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos en su anterior empresa, debiendo entregar al personal un documento en el que se refleje el reconocimiento de los derechos de su anterior empresa, con mención expresa al menos a la antigüedad y categoría, dentro de los 30 días siguientes a la subrogación.

En este sentido, y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo precedente, para que el personal adscrito a la empresa saliente sea subrogado, deberá concurrir alguno de los siguientes supuestos:

[...]

f) En caso de subrogación de representantes del personal durante su mandato (tanto del comité de empresa, como delegados/as de personal o de la sección sindical), la empresa entrante respetará las garantías sindicales establecidas en el presente convenio y demás legislación vigente.

Las personas que hubieran sido elegidas en proceso electoral referido al centro objeto de subrogación, mantendrán su condición de representantes del personal a todos los efectos en la nueva empresa concesionaria, siempre que el número total de representantes del personal no exceda del que pudiera corresponder por la plantilla".

4. Los hechos probados ponen de manifiesto que la compraventa de la actividad de negocio, producida en abril de 2021, consistente en la prestación de servicios de asistencia domiciliaria para mayores y personas dependientes, que se describían en el anexo I, incluidos los contratos formalizados con las administraciones públicas, siempre que éstas diesen la autorización correspondiente de cesión del contrato administrativo, lo fue al amparo del art. 44 del ET.

En la empresa cedente, al momento de la sucesión, y tras elecciones celebradas en 2017 con una plantilla de 210 trabajadores, había un comité de empresa constituidos por 9 miembros, cuatro de ellos pertenecientes al Sindicato demandante, mientras que en la empresa recurrente solo existía una delegada de personal, elegida en 2012, estando su cargo prorrogado, siendo la plantilla de esta, tras la subrogación, superior a 250 trabajadores.

Junto a ello, el hecho probado quinto refiere que la propia recurrente remitió comunicaciones a los trabajadores en las que, indicaba que, por aplicación del art. 71 del Convenio Colectivo que aquí denuncia como infringido, se subrogaba en los derechos y obligaciones laborales que tuvieran en la anterior empleadora.

5. Atendiendo a esas circunstancias fácticas, la previsión del convenio colectivo, ciertamente, hace referencia a la subrogación en las contratas, no siendo expresamente esa la situación que aquí se produce, en la que lo que acontece ha sido la compraventa de un unidad de negocio, pasando a ser titular del mismo la compradora que viene a ser el nuevo empleador de quienes prestaban servicios en la anterior empresa.

Y ello no puede eludirse con la consideración que realiza la sentencia recurrida para justificar que se está bajo la cobertura de aquella previsión convencional. La compraventa del negocio es claramente una sucesión de empresas por mucho que en ella se integre, como es lógico, todo lo que comprende la unidad de negocio, entre lo que se incluyen los servicios que estuviera prestando para terceros clientes. Esto último no transforma la sucesión de empresa en la sustitución en la contrata que es a lo que se refiere el art. 71 y que claramente viene a identificar a la empresa cesante como la que ha perdido la contrata objeto de adjudicación a otra entidad entrante, lo que no ocurre aquí. Es más, claramente la compraventa y lo en ella pactado hacía referencia a la aplicación del art. 44 del ET.

La sentencia recurrida también acude a la doctrina de los actos propios para comprometer con ello la aplicación el art. 71 del Convenio colectivo, con base en que la recurrente así lo entendió en la comunicación remitida a los trabajadores, según el hecho probado quinto. Ahora bien, esa comunicación no fue la que, días más tarde, remitió a los trabajadores que conformaban el comité de empresa de la anterior empleadora, en la que les indicaba, precisamente, que no cumplían las exigencias, en este caso, del art. 44.5 del ET, para continuar con su condición de representantes legales, en el entendimiento de que no se mantenía la unidad productiva autónoma adquirida. Esto es, no puede vincular a la recurrente una comunicación dirigida a otros trabajadores, que no es la que remitió a los afectados por este proceso. No se puede entender que el comportamiento de la empresa, en una y otra comunicación sea contradictorio o no coherente cuando está tratando cuestiones diferentes.

En consecuencia, y al contrario de lo que ha entendido la sentencia recurrida, la compraventa de la unidad de negocio que atendía Atlanta Asistencia Familiar por la recurrente no es una sustitución en la contrata, a los efectos de acudir al art. 71 del Convenio Colectivo, en relación con el mantenimiento de la condición de representantes legales de los trabajadores que tenían en la anterior empleadora. Lo que nos lleva a examinar si la pérdida de tal condición también se ha producido o no bajo la cobertura del art. 44.5 del ET.

TERCERO.- 1. El art. 44.5 del ET dispone que "Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad".

Esta Sala ha conocido de diferentes supuestos en los que trabajadores con representación legal pasaban a pertenecer a otra empresa, cuestionándose el mantenimiento o no de aquella condición. Así, lo recuerda la STS 379/2017, de 28 de abril (rec. 124/2016) en la que, sosteniendo que "En la medida en que la conservación del mandato representativo requiere la subsistencia del substrato objetivo y subjetivo o electoral de su representación, es decir, del ámbito en el que fueron elegidos los representantes, la conclusión resultante resulta ser que la desaparición de un centro de trabajo implica la finalización del mandato representativo de los representantes del indicado centro", recordaba que ya la Sala había declarado, con cita de la STS de 1 de junio de 1990 y 28 de junio de 1990, "que la condición de representante se perdía cuando tal trabajador dejaba de pertenecer al centro que lo eligió, tanto por traslado del trabajador a otro centro, como por desaparición del centro", pero también exponía que esa regla general ha tenido excepciones, como las que contempla el art. 44.5. del ET, o los supuestos de fraude de ley en los que se produce un cierre para con ello provocar la finalización del mandato representativo antes de que llegase a su término ordinario, o el contemplado en la STS de 5 de diciembre de 2013, rec. 278/2913, en el que los representantes legales fueron trasladados junto a parte de la plantilla a otro centro en el que no existía representación de los trabajadores, permitiendo la sala que aquellos continuaran en su condición hasta las nuevas elecciones o concurriese causa legal de extinción del mandato. En el caso que se resuelve en la sentencia 379/2019, se llegó a la conclusión de que la adscripción de los representantes legales a otro centro en el que ya existían representantes, por cierre del que provenían, extingue su mandato.

La citada STS expresamente afirmaba que "el Estatuto de los Trabajadores no contiene previsión alguna específica sobre las consecuencias de la desaparición del centro de trabajo respecto de la representación legal de los trabajadores elegida en el centro que se cierra o desaparece. Cuando el cierre del centro tiene lugar con motivo de la transmisión del mismo a otra empresa adquirente, el artículo 44.5 ET dispone que cuando el centro "conserve su autonomía" el cambio de titularidad del empresario no extinguirá el mandato de los representantes, lo que a senso contrario implica que sí se extinguirá aquel mandato cuando el centro no conserve su autonomía integrándose en otro".

La STS 744/2022, de 20 de septiembre (rcud 1265/2019, también analiza el art. 44.5 del ET diciendo que "Del precepto se infiere que la transmisión de empresa no determina, por sí sola, la extinción del mandato de los representantes de los trabajadores, que, por tanto, seguirán ejerciendo sus funciones "en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad" , por lo que la opción legal escogida supone la continuidad de la composición del o de los órganos de representación y, en consecuencia, del mandato de los representantes que se mantendrán en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones ( artículo 67.3 ET) a salvo, obviamente, de las excepciones derivadas de pérdida de identidad de la entidad transmitida por ser absorbida o disuelta, en la nueva estructura empresarial. Extremos estos últimos que, por constituir la excepción a la regla general de continuidad del mandato representativo, habrán de ser expresamente probados. Y ocurre que en el supuesto que nos ocupa nada consta en los hechos probados sobre la conservación o no de la autonomía de la entidad transmitida, por lo que debe regir, con plenitud, la regla general de la continuidad del mandato representativo

Como la sentencia recurrida también considera que la condición de representante legal de los trabajadores se mantiene si se acude a citado precepto legal, en la consideración que se mantiene la unidad productiva autónoma debemos proceder a analizarla tal conclusión que es cuestionada por la recurrente.

2. La consideración que realiza la sentencia recurrida al respecto debemos mantenerla porque, efectivamente, y en aplicación de la anterior doctrina, es lo cierto que en el relato fáctico no hay constancia alguna, clara, de la no conservación de la autonomía de la unidad transmitida que aquí quiera hacer valer la parte recurrente.

Lo que se obtiene de la sentencia impugnada es que se ha transmitido a la recurrente una unidad de negocio, consistente en los servicios de asistencia domiciliaria para mayores y personas dependientes, con aportación de los clientes. No se conoce el ámbito de actividad o actividades desplegadas por la demandada al momento de la adquisición del negocio y por ella tan solo se alega la que la rama de actividad adquirida ha dejado de ser autónoma pero sin aportar elementos fácticos en los que apoyar tal valoración. Es más, si tomamos en consideración que la empresa hasta la adquisición de la unidad de negocio contaba con una delegada de personal, ello significa que no podía tener una plantilla de 50 trabajadores, siendo que, como consecuencia de la compraventa del negocio pasó a ser de más de 250 lo que permite entender que, realmente, la unidad de negocio persistía como autónoma, siendo asistida en una importante proporción por los propios trabajadores subrogados que estaban representados por quienes integraban el comité de empresa.

En consecuencia, en este sentido la sentencia recurrida no ha infringido el art. 44.5 del ET.

CUARTO. - 1. En el siguiente motivo se denuncia la infracción del art. 28 de la Constitución Española (CE), en relación con la indemnización, al no estar ajustada a los términos del art. 183 de la LRJS y lo que entiende como determinación prudencial del daño para que se rebaje a la cuantía de 1.251 euros.

La parte demandada manifiesta que en la fijación del importe indemnizatorio no se han tomado en consideración que la parte actora no ha identificado perjuicio alguno; así como que el mantenimiento de la condición de representante legal no es una cuestión clara sino discutible; también alega la falta de acción alguna por parte de los afectados ya que la acción se ha formulado por la Federación, que tiene minoría en el comité; y, por último, que el mandato electoral concluía el 10 de enero de 2022.

La parte recurrida se opone al motivo porque, al contrario de lo que en él se expone, la sala de instancia ha ponderado claramente los hechos que rodean al caso para alcanzar ese importe indemnizatorio, como es el número de personas afectadas que no solo lo son los representantes de los trabajadores afectados directamente sino todos los subrogados que se han visto privados de tener una representación legal, unido al desprestigio que se despliega sobre el propio sindicato.

El Ministerio Fiscal concluye afirmando que la sentencia de instancia ha dado una razonada y equilibrada respuesta al importe indemnizatorio al que ha condenado a la recurrente, por lo cual, el recurso, en definitiva, debe ser desestimado.

2. El artículo 183 LRJS dispone que "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

3. La sentencia recurrida, recordando que la indemnización del art. 183 de la LRJDS viene a atender al daño moral existente e indemnizable, correspondiendo a los tribunales fijar la cuantía que resarza de forma suficiente el daño, entiende que, si bien se reclama un importe de 25.000 euros, bajo los criterios orientativos de la LISOS, como infracción muy grave y una sanción en el máximo del grado mínimo, al haberse privado a los representantes legales de los trabajadores de sus derechos y funciones propias del cargo que ostentaban, el número de afectados (no solo ellos mismos sino la plantilla), procede a aplicar una cifra intermedia dentro del marco sancionador que ha tomado la parte actora, dejando fijada la indemnización en 12.000 euros.

Los términos de la sentencia recurrida, a la hora de señalar el quantum indemnizatorio, se presenta como justificados y suficientes, partiendo de la acreditada vulneración del derecho de libertad sindical, siendo clara la necesidad de reparación de las consecuencias que aquella conducta empresarial ha provocado, disponiendo el restablecimiento del Sindicato demandante en la integridad de su derecho.

Las circunstancias que pretende hacer valer la empresa para dejar sin efecto ese importe e imponer otro cuando, justamente, nada combate sobre las razones concretas que la sentencia impugnada ha dado a tal efecto, sirven para alterar lo acordado en ella y por las razones a las que atiende y, no se han desvirtuado.Tampoco justifica el importe que propone.

Además, los hechos probados refieren que de los miembros del comité de empresa a los que la empresa les ha negado que continuaran con su condición, cuatro son del sindicato aquí actuante y, por tanto, la reparación debe atender a ello.

Por otro lado, el perjuicio indemnizable viene dado por la propia acreditación de la lesión del derecho de libertad sindical, privando a los afectados por la decisión empresarial, del ejercicio de sus funciones de representación, debiendo repararse sus ilícitas consecuencias, ex art. 15. LOLS, como bien señala la sentencia recurrida, por lo que, tratándose de daños morales, ya se ha señalado por esta Sala que la prueba de su exacto importe resulta demasiado difícil y costosa, por lo que se flexibiliza, en lo necesario, las exigencias que se establecen en casos normales, bajo esas premisas de las que ya hace cita la sentencia recurrida (restablece en la integridad a la situación anterior a la lesión y contribuir a la finalidad de prevenir el daño). Por ello, no podemos compartir el criterio de la recurrente cuando sostiene que no hay hechos relativos al perjuicio.

Tampoco es atendible el argumento que esgrime dicha parte, referido a que la cuestión suscitada no era nítida. Lo importante es que se ha producido una vulneración del derecho de libertad sindical y a partir de ahí, cuantificar el perjuicio o daño ocasionado. Es más, no podría entenderse que la controversia tuviera esa dificultad jurídica cuando, claramente, la empresa adopto una decisión firme en sus términos y justificaciones de los que no se puede inferir que le fueran dudosos.

Del mismo modo, resulta rechazable que no proceda la reparación por no existir una reclamación personal de los trabajadores afectados. Si se ha declarado que al sindicato demandante ha visto vulnerado su derecho de la libertad sindical lo es porque se ha privado a sus representantes elegidos del ejercicio de su actividad de representación de los trabajadores de la empresa y, por ello, no hay razón alguna para privarle de la reparación del daño que el actuar de la empresa le ha generado.

Y, finalmente, que la representación que ostentaran sus representantes elegidos concluyera a fecha de 10 de enero de 2022, no elimina el daño moral ni lo mitiga cuando la privación de la representación de los trabajadores no se ha producido durante escasos meses, sino desde el mismo momento en que, tras la subrogación, la empresa comunicó el 20 de mayo de 2021 su decisión y ha provocado que el sindicato que es el que pide la reparación, tuviera que acudir a la vía judicial para reclamar su derecho de libertad sindical.

En definitiva, no procede rebajar el importe indemnizatorio al que se interesa por el recurrente y menos sin presentar justificación alguna para la cuantía que indica.

QUINTO. - Por lo expuesto, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, en importe de 1500 euros, a tenor del art. 235 de la LRJS, con pérdida del depósito constituido para recurrir, dando a la consignación que se haya podido constituir el destino legal.