Sentencia Social 84/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Social, Rec. 464/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Sentencia de instancia y objeto del recurso.

La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda en impugnación de despido y, entendiendo que la contratación temporal era en fraude de ley (por inconcreción de la causa de la misma), ha declarado que el cese por vencimiento del plazo concertado constituyó un despido que debe ser calificado de improcedente.

Interpone recurso la trabajadora demandante en postulación de la declaración de nulidad, recurso impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Revisión fáctica.

Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, el primer motivo de recurso postula la revisión de los hechos probados.

Previamente a su análisis y resolución, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales para la viabilidad de toda revisión fáctica en el marco del recurso de suplicación:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, que sean literosuficientes o "hablen por sí mismos" sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberá prevalecer la valoración o apreciación de tales medios probatorios con los que ha formado su convicción la Juzgadora de instancia, conclusiones obtenidas por la Juzgadora "a quo" a partir de la inmediación en la práctica, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicha Juzgadora.

C) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

D) Que las modificaciones sean trascendentes o relevantes para determinar un fallo distinto.

E) Finalmente, que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la efectiva indefensión a la parte recurrida.

A la luz de estos consolidados criterios jurisprudenciales, abordamos las dos revisiones postuladas:

-Se solicita la modificación del hecho probado cuarto que, en la redacción actual, señala lo siguiente: "Por la empresa demandada se solicitó al Servicio Público de Empleo que la actora constara en situación de alta en la Seguridad Social, en fecha 12/07/2021. Por el mencionado organismo se interesó la obtención del número de afiliación a la Seguridad Social de la trabajadora, a los efectos de proceder al alta de la misma. Consta a tal efecto la apertura de varios casos por parte de la empresa en la página web del Servicio Público de Empleo Estatal."

El texto alternativo que se propone es el siguiente:

"CUARTO.- Por la empresa demandada se solicitó a la Seguridad Social la afiliación y el alta de la trabajadora de fecha 12/07/2021, mediante la apertura de varios casos en su página web https://w2.seg-social.es (pantallazos obrantes en folios 57 a 60). Sin embargo, el alta de la trabajadora en la Seguridad Social no llegó a hacerse efectiva pese a que estuvo prestando servicios por cuenta de la empresa durante todo el transcurso de la relación laboral (Informe situación TGSS obrante en folio 43; informe de Inspección de Trabajo, en folio 46; y Acta de liquidación de ITSS en folio 48)."

Debe prosperar la revisión, ya que la demandada -en su escrito de impugnación- no cuestiona la realidad de la falta de alta, sino que se limita a objetar la falta de relevancia del hecho. En todo caso, la documental aportada por la actora y obrante en autos al folio 43 (Informe situación TGSS, por el que la Seguridad Social certifica a fecha 26/10/2021, que la trabajadora no figura, ni ha figurado de alta laboral, en ningún régimen del Sistema de la Seguridad Social) y el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 16/12/2021, obrante al folio 46, donde también se refleja la circunstancia de no alta.

La adición, en contra de lo objetado por la demandada, es relevante, por cuanto incorpora un segundo fundamento jurídico para la consideración de la relación laboral de la demandante como fijo, en base lo establecido en el art. 15.2 ET conforme " Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos, ...", salvedad o excepción que no concurre en el presente caso, se razona la sentencia de instancia.

-Se solicita también la adición de un nuevo hecho probado, el séptimo cuya redacción sería:

" SEPTIMO.- Según el informe de vida laboral de la empresa, recabado como diligencia final, consta la contratación por la empresa de diez trabajadores con posterioridad a la fecha de comunicación a la empresa del estado de embarazo de Dña. Camila. Entre ellos consta la contratación del Sr. Andrés, para prestar servicios como CAMARERO, conforme al contrato de trabajo aportado por la empresa."

Procede estimar también esta pretensión revisora, al tener suficiente apoyo documental (en el folio 74) y no ser controvertido por la demandada en cuanto a su realidad, y sí solo por entenderlo irrelevante.

Es relevante la adición no sólo por abundar en el carácter manifiestamente en fraude de ley de la contratación inicial, por la inconcreción de la causa en el propio contrato), sino por evidenciar la manifiesta falta de justificación de la extinción contractual cuando, en la fecha de producirse la misma (aunque no en la del preaviso), la empresa ya conocía la situación de embarazo de la demandante.

TERCERO.- Carácter indefinido de la relación en aplicación del art. 15.2 ET .

En segundo motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS, denuncia, en el epígrafe a), la infracción del art. 15.2 ET.

En síntesis, alega la recurrente que la sentencia debería haber aplicado el art. 15.2 del ET como fundamento jurídico de la consideración del carácter fijo de la relación laboral por no haber sido dada de alta en la Seguridad Social durante la prestación de servicios, además del ya apreciado por apreciación del carácter fraudulento de la contratación.

Debe prosperar la denuncia sin necesidad de mayor consideración que la que ya hemos avanzado al estimar la revisión fáctica que le da soporte: la constatada e incontrovertida falta de alta en al Seguridad Social, además del carácter en si mismo fraudulento de la contratación por el carácter genérico de la identificación causal en el contrato, constituye un segundo fundamento jurídico de la declaración de fijeza de la relación laboral y así debió ser reconocido en la sentencia de instancia, infringiendo por inaplicación el art. 15.2 ET al no haberlo apreciado así.

CUARTO.- Objeto de debate respecto a la calificación del despido.

La segunda denuncia se centra en la postulación de la "nulidad objetiva" del despido, deducida en la demanda y que se mantuvo en el acto del juicio, por producirse el despido estando la demandante embarazada. Denuncia la infracción del art. 53.4.b) del ET, en relación con el art. 122.2.d) de la LRJS y del art. 55.5.b) del ET, en relación con el art. 108.2.b) de la LRJS, así como de la doctrina recogida en la STS 196/2015, de 20/01/2015 (Rec. 2415/2013) y la STS 5583/2013, de 31/10/2013 (Rec. 3279/2012).

Alega la recurrente, en primer lugar, que la única pretensión deducida en la demanda y mantenida en el acto del juicio es la nulidad objetiva del despido por estar en situación de embarazo cuando se produjo el mismo. Recuerda, a continuación, que el despido de una trabajadora embarazada tiene una doble protección, la que califica de "reforzada" mediante la consideración de nulidad objetiva del despido, salvo que sea procedente, y, por otro lado, tiene la protección de nulidad si en la decisión empresarial se aprecia la existencia de discriminación. Y denuncia que la juez de instancia ha desestimado la nulidad por discriminación, sin dar respuesta a la única pretensión deducida en la demanda, la de la "nulidad objetiva", respecto de la cual nada se dice, limitándose a declarar la improcedencia del despido por no haberse respetado las formalidades previstas en los arts. 53 y 55 ET para extinguir el contrato de forma procedente. Refuerza tal censura jurídica con invocación de la doctrina establecida en la STS 196/2015, de 20/01/2015 (FJ 4), así como la de STS 5583/2013, de 31/10/2013 (FJ 2).

A tal censura opone la demandada la circunstancia de que en la fecha de comunicación del cese a la demandante, el 1.10.21, la demandada no conocía la situación de embarazo de la demandante, que no le fue comunicada hasta cinco días después, el 6.10.21, e invoca la jurisprudencia recogida en la STS de 19.7.06, que exigía el conocimiento empresarial del embarazo para que se activara la tutela objetiva.

QUINTO.- Nulidad objetiva del despido.

Examinada la demanda inicial y la grabación del acto del juicio, se constata que, efectivamente y como denuncia la recurrente, la sentencia de instancia ha desestimado una pretensión, la de nulidad por discriminación, que no se postuló en la demanda inicial ni en el acto del juicio, ya que la única pretensión deducida en la demanda era la calificación de "nulidad objetiva" en razón de la situación de embarazo en el momento del despido, pretensión a la que -por consiguiente- la sentencia de instancia no ha dado respuesta.

Por ello, debe prosperar la censura jurídica formulada por la recurrente: la aplicación de dicha tutela objetiva establecida en el art. art. 55.5.b) del ET, en relación con el art. 108.2.b) de la LRJS, a diferencia de la tutela estrictamente anti- discriminatoria regulada en el primer párrafo de los mismos preceptos sustantivos, el art.55.5 ET y 108.2 LRJS, no requiere el conocimiento empresarial de la situación de embarazo, sino que se aplica de manera objetiva o automática por la simple concurrencia del dato biológico del embarazo en el momento del despido. Así lo recoge la STS de fecha 19.3.09:

La doctrina de la Sala ya ha sido unificada en las sentencias de 17 de octubre de 2008 ( RJ 2008, 7167) (r. 1957/2007 ) y 16 de enero de 2009 ( RJ 2009, 1615) (r. 1758/2008 ), que, aplicando la doctrina de la STC 92/2008 ( RTC 2008, 92) , han rectificado los criterios de interpretación de las sentencias que se mencionan en el fundamento anterior y han declarado que la nulidad es la calificación aplicable a los despidos de las trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes. Y ello en atención a que, como ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia 92/2008 , la modificación introducida por la Ley 39/1999 ( RCL 1999, 2800) en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) consistió en introducir diversos supuestos de nulidad relacionados con el embarazo, la maternidad y el disfrute de determinados permisos parentales y que en el caso concreto del artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores el análisis de su tenor literal y de su finalidad no permiten apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de los despidos no procedentes efectuados durante el período de embarazo de una trabajadora la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario. Por el contrario, hay que considerar que estamos ante una garantía que opera con un carácter objetivo y automático que se vincula exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente, sin contemplar requisito específico alguno de comunicación del embarazo al empresario, ni de conocimiento previo por parte de éste del hecho del embarazo. De esta forma, se ha configurado por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas en la medida en que se exime de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que, por otra parte, presenta en la práctica evidentes dificultades de acreditación, que, sin duda, el legislador ha tratado de obviar para lograr una protección más efectiva de las trabajadoras embarazadas frente al despido.

La aplicación de esta doctrina conduce, como propone el Ministerio Fiscal, a la estimación del primer motivo del recurso, que denuncia la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , pues, aunque el empresario no conociera el embarazo de la trabajadora, la existencia de éste en el momento del despido lleva de manera necesaria a su calificación como nulo cuando no se prueba su improcedencia".

Por otra parte, la aplicación de esta tutela objetiva y la correspondiente calificación de nulidad de los ceses fundados en el pretendido carácter temporal de la contratación, una vez la misma se demuestra fraudulenta o injustificada, como en el presente caso, deviene obligada en razón de lo que dispone el ya referido art. 108.2.b) LRJS, de aplicación no solo a los despidos disciplinarios sino a cualquier extinción contractual injustificada. Así se establece en el art. 103.3 LRJS, al disponer que " las normas del presente capítulo serán de aplicación a la impugnación de las decisiones empresariales de extinción de contrato con las especialidades necesarias..."). Y así lo ha entendido la doctrina del Tribunal Supremo, como se recoge en la STS de 20.1.15 (RCUD 2415/13), acertadamente invocada por la recurrente:

"La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b) del ET (RCL 1995, 997) , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente."

La censura jurídica formulada, por consiguiente y como ya hemos avanzado, debe prosperar y ser declarada la nulidad objetiva del despido impugnado, a tenor de lo dispuesto en el art. 108.2.b) LRJS, tal como se postula, con las correspondientes consecuencias de condena previstas en el art. 113 LRJS, esto es, la condena a la inmediata readmisión de la demandante con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir (con exclusión de los períodos en los que haya podido estar en situación de incapacidad temporal, permiso de nacimiento o con nueva ocupación laboral).

SEXTO.- Consideración final.

Sin perjuicio de que, en plena congruencia con lo interesado por la recurrente, el despido debamos calificarlo estrictamente con la "nulidad objetiva" y condenar a la demandada en los términos previstos legalmente, nos parece obligado recordar, como órgano judicial de la Unión Europea que somos y aunque ello no haya sido objeto de discusión en el presente procedimiento, que dicha regulación -según declaró la STJUE Porras Guisado de 22.2.18- es manifiestamente deficiente, por insuficiente, cuando el despido se produce con pleno conocimiento empresarial de la situación de embarazo de la trabajadora despedida.

En efecto, debemos recordar que el art. 10 de la Directiva 92/85 -de protección a la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia de diversos riesgos o situaciones laborales adversas a la maternidad- dispone, bajo el título « Prohibición de despido» y respecto de las trabajadoras que hayan comunicado al empresario su situación de embarazo, a las que se refiere su artículo 2, que " los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad a que se refiere el apartado 1 del artículo 8, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo."

Lo cierto es que dicha tutela prohibitiva "ex ante", que prohíbe directamente -salvo caso excepcional- el despido de toda trabajadora que haya comunicado su embarazo, sigue sin haber sido traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico, a pesar de la STJUE Porras Guisado de 22.2.18 que, en el tercer pronunciamiento de su parte dispositiva, declaró que " El artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prohíbe, en principio, con carácter preventivo el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que establece únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando sea ilegal."

En los apartados 58 y 59 de dicha sentencia se distingue un doble mandato en el art. 10 de la Directiva 92/85:

-según el apartado 1º de dicho precepto, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir, en principio, el despido de esas trabajadoras.

- y, por otro lado, el apartado 3º del mismo artículo establece que los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para proteger a las trabajadoras contra las consecuencias de un despido que sea ilegal en virtud del punto 1 del mismo artículo.

De este modo, el artículo 10 de la Directiva 92/85 opera una distinción expresa entre, por un lado, la protección contra el despido en sí mismo, con carácter preventivo, y por otro, la protección contra las consecuencias del despido, en concepto de reparación. Y añade que, por consiguiente, la transposición correcta del mencionado artículo obliga a los Estados miembros a establecer esta doble protección.

A continuación, en el apartado 60, destaca la relevancia de la primera de ambas protecciones, que califica de "protección preventiva", razonando -apartado 61- que el riesgo de ser despedida por motivos relacionados con su estado puede tener consecuencias perjudiciales sobre la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, por lo que procede establecer una prohibición de despido de estas trabajadoras. Y en el apartado 62 enfatiza la gravedad que un posible despido supone para el estado físico y psíquico de las trabajadoras embarazadas, incluyendo el riesgo particularmente grave de incitar a la trabajadora embarazada a interrumpir voluntariamente su embarazo.

En términos muy claros, ya en el apartado 64, declara la insuficiencia de nuestra "tutela reparativa" (la mera declaración de nulidad posterior al despido), cuando afirma que el riesgo que supone para el estado físico y psíquico de las trabajadoras embarazadas la contingencia de un despido, la protección en concepto de reparación, aun cuando dé lugar a la readmisión de la trabajadora despedida y al abono de la retribución dejada de percibir a causa del despido, no puede sustituir a la protección de carácter preventivo.

Ya en los apartados 65 y 66 concluye , que, con el fin de garantizar tanto la fiel transposición del artículo 10 de la Directiva 92/85 como la protección de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia contra el riesgo de despido, los Estados miembros no pueden limitarse a establecer únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando no esté justificado, por lo que procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prohíbe, en principio, con carácter preventivo el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que establece únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando sea ilegal.

Recordada esta situación de inadecuación de la normativa interna respecto a la tutela prohibitiva de la norma comunitaria, reiteramos que las consecuencias de condena, en congruencia con lo interesado en la demanda, no pueden ser otras que las previstas en el arts. 113 LRJS: la declaración de nulidad del despido, la condena a la readmisión y el abono de los salarios de tramitación devengados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución