Sentencia Social 132/2024 Juzgado de lo Social de Cartagena nº 2, Rec. 726/2023 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO.- La precedente declaración de hechos probados, conforme exige el art. 97-2 de la LRJS, viene determinada tanto por la no controversia sobre los mismos (conforme se detalla en ellos, en cuanto que se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez - arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC-), así como por la documental obrante en juicio que igualmente se referencia en los distintos ordinales, todo ello valorado en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, siendo de señalar que la intervención del Sr. Cristina como testigo de ambas, no ha sido de gran significación, porque siendo El delegado de Zona de la empresa, resultó ser el interlocutor con el actor en el proceso de negociación y así consta en los correos electrónicos, correos que no han sido impugnados, sin perjuicio de haber sido tenido en cuenta en orden a la polivalencia de las tareas que puede realizar el actor, conforme al ordinal DECIMO SEGUNDO.

En este momento, es necesario realizar una apreciación. El artículo 139, en el apartado 1, a), in fine, expresamente señala que "El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia". Pues bien, resulta que dicha obligación/carga procesal no ha resultado completamente realizada por la actora, sino solo de manera parcial, dado que solo aportó "parte" de los correos intercambiados, habiendo sido la empresa la que en su bloque documental 3 a aportado mayor número de comunicaciones. Es decir, debió la parte actora aportar todas las propuestas y contrapuestas. Ello es necesario para evitar, en temas como el tratado, que pueda ofrecerse una información sesgada o, cuando menos, dificultar el principio rector de la buena fe negocial que debe regir en la materia.

SEGUNDO.- Sobre los términos de la litis

En todo caso, no obstante el proceso de negociación previo y desarrollo del juicio posterior, la parte actora también en conclusiones vino a indicar que mantenía su petición inicial formulada en demanda realizar su jornada completa en oficina, y en horario de 06.00 a 14.00 horas. La empresa vino a reproducir en su contestación el argumentario contenido en las distintas propuestas y contrapuestas. Esencialmente, por que no es hasta las 8.00 horas cuando comienza el trabajo "administrativo" o de oficina (distinto al de la DIRECCION003), lo que habría parte de la jornada sin carga de trabajo, y además las tareas de Inspección que realiza la empresa exigen un horario flexible (no concreto). A lo anterior, vino a indicar que para estar de Loading Master, debía tener rotación, exigiría la contratación un quinto trabajador y se produciría sobredotación en el horario de mañana fijo que interesó en su momento el actor.

TERCERO. - MARCO NORMATIVO y configuración legal a considerar

A) El marco del ET

En el presente caso, para dar una respuesta a la demanda planteada, hay que estar al régimen jurídico de conciliación de la vida familiar y laboral, conforme al art. 34.8 del ET, en la redacción dada por R. Dto Ley 5/2023. El artículo 34.8 del ET , dispone

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

B) El derecho de la Unión Europea

La directiva ultima 2019/1158 deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo . Los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 2 de agosto de 2022, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias establecidas en relación al permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores y fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores, entre otras, las referidas a los siguientes aspectos:

--medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable. (medidas que estarían en el ámbito de aplicación del art. 34.8 del ET)

--Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexibleen un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas (obligación igualmente incardinable en el art. 34.8 del ET)

--Cuando la duración de las fórmulas de trabajo flexible esté limitada, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado. El trabajador también tendrá derecho a solicitar volver a su modelo de trabajo original antes de que finalice el período acordado siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. (posibilidad que contempla ya el art. 34.8 ET)

--Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales períodos (aspecto este último todavía pendiente de una definición más concreta en nuestro ordenamiento jurídico laboral, aunque consta en el ordinal PRIMERO la actora ha trabajado desde el año 2014 para la empresa demandada)

Hay que advertir, que la citada directiva fue incorporada en prácticamente su totalidad con el R. Decreto-Ley 5/2023 antes mencionado, sin perjuicio de algunas adaptaciones pendientes que deben realizarse hasta agosto/2024.

C) PRINCIPIOS REGULADORES.- Conforme a la anterior regulación, pueden afirmarse las siguientes notas definitorias del derecho a la adaptación de la jornada de trabajo con finalidad de conciliación:

a) la generalidad del derecho, por cuanto que se regula para cualquier necesidad de conciliación

b) la concurrencia de intereses, por cuanto que sus efectos y reconocimiento exigen combinar la necesidad de conciliación invocada y de los intereses de la empresa, aspecto este en el que incidió especialmente la demandada desde el punto de vista de sus alegaciones.

c) la proporcionalidad en su ejercicio, ya que habrá que valorar caso a caso los intereses concurrentes para dar respuesta adecuada y obtener la consecuencia jurídica. La sola alegación de la conciliación por la persona trabajadora o de la productividad por la empresa no pueden invalidar los intereses de la otra parte contractual.

Del mismo, el juicio de proporcionalidad exige tener cuenta que nos encontramos situaciones que pueden afectar a derechos fundamentales, como son los de igualdad ( art. 14 CE), intimidad ( art. 18 CE), y el mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) ( sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 ).

Conforme lo anterior, deben valorarse las circunstancias de la persona solicitante, pero también la organización del régimen de trabajo de la empresa en la que se prestan servicios y las necesidades organizativas y productivas de ésta, para ponderar si la negativa empresarial a la pretensión del trabajador constituye o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. Todo ello, según el Tribunal Constitucional en s entencias de 15 de enero 2007 y de 14 de marzo de 2011, , a la luz de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española (tanto el artículo 37.6 del estatuto de los trabajadores como el 34.8 en cuanto pretenden conciliar la vida profesional con la familiar tienen dimensión constitucional)

d) Otras finalidades. Persigue garantizar la presencia en el puesto de trabajo, con las adaptaciones derivadas de las necesidades de conciliación (el considerando 34 del preámbulo de la Dir 2019/1158 destaca esta finalidad «A fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales».)

e) supone una limitación a los poderes directivos del empresario, para que el trabajador pueda conseguir flexibilidad en la organización del tiempo del trabajo y su vida familiar

f) se asienta sobre un presupuesto de hecho objetivo, que es la necesidad de conciliación, sin que deba admitirse que pueda valorarse la organización de la familia, analizar como se organiza el cuidado de familiares con el respectivo cónyuge o pareja. Se afirma que el deber legal la corresponsabilidad ( art. 68 C.Civil, o art 44 LOIEMH) es propio del ámbito civil, sin que la empresa pueda convertirse en un mecanismo de control o fiscalización de dichos deberes, en cuanto ajenos a la relación laboral, lo que podría vulnerar el derecho a la intimidad familiar del art. 18 de la Constitución. (TSJ Galicia 28-5-19 y 22-7-19). En este punto, si bien la actora realizaba alegaciones en su demanda sobre el régimen de trabajo de su esposa (en turnos de tarde, dando cursos de formación desplazándose por la Región ... situación de IT... etc) son solo meras alegaciones que nada añaden al ejercicio del derecho que pretende, además de no acreditar una proyección específica sobre el mismo

CUARTO.- Consideraciones específicas derivadas del precedente Marco Normativo.

Conforme a lo anterior, el CONTENIDO Y LÍMITES del DERECHO, se pueden sintetizar en los siguientes puntos:

- de todas las posibilidades abstractas de adaptación, la persona trabajadora solamente se encuentra legitimada para solicitar aquellas que satisfagan su necesidad concreta de conciliación.

-el art. 34.8 expresamente prevé que las "adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa». Y la Dir (UE) 2019/1158 admite que «la duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable» (art.9.1 in fine).

-Si desaparece la necesidad invocada, deberá igualmente desaparecer la adaptación de jornada al perder su fundamento, en evitación de un ejercicio abusivo del derecho o de fraude de ley.

- No se le puede exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado valorado conforme a una lógica empresarial basada en criterios económicos, técnicos, organizativos o de producción

QUINTO.- El ejercicio del derecho.

En cuanto al ejercicio del derecho (procedimiento), puede realizarse atendiendo a lo dispuesto en la negociación colectiva, en su defecto, a través del mecanismo de ejercicio consensuado previsto en el art. 34.8. En último término, quedará la reclamación judicial.

En el presente caso, no se ha invocado norma convencional reguladora del ejercicio. Tampoco se ha aportado protocolo alguno, ni circular, ni instrucción, ni esquema procedimental.

En todo caso, cualquiera que sea el procedimiento, deberá actuarse conforme a las reglas de la buena fe, y así:

1- La persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación o flexibilización aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones ( STSJ Sta Cruz de Tenerife, 7-6-2016, rec 785/2015)

2- La respuesta negativa de la empresa ha de ser motivada.

3- Las partes deben negociar de buena fe, realizando propuestas y contrapropuestas

4- El plazo de 15 días no tiene por qué agotarse.

5- No se exige la tramitación escrita, aún cuando ello favorecería un mejor análisis del proceso

SEXTO.- Consideraciones especificas en caso de litigio.

Finalmente, en caso de reclamación judicial, para la sentencia que deba dictarse habrá que tener en cuenta la discrepancia planteada. Así,

a) En el caso de negativa radical del derecho, conforme al art. 38.4 ET «se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión». Por lo que la empresa ya no puede en sede judicial alegar razones distintas o no contempladas en su decisión. Resulta, a la vista de lo actuado, que la empresa ha realizado propuestas alternativas.

b) Así, en el caso de haber ofrecido una posibilidad alternativa de ejercicio, aún cuando el precepto no dice nada en cuanto motivación, el artículo 139.1.a de la LRJS señala que la empresa ha de aportar sus propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio. Obligación que también se impone al actor. Resulta que ha sido la empresa la que ha aportado mayor documental del proceso, como se revela de la comparación entre el bloque documental 3 de la empresa, y la que acompañaba únicamente el actor con su demanda.

c) la empresa no le basta con alegar razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sino que debe concretar cuáles sean tales razones y, por supuesto, acreditarlas en el eventual juicio, debiendo superar además un test de constitucionalidad en el sentido de ser una denegación objetivamente idónea y necesaria para satisfacer el interés empresarial, y proporcional en relación con el sacrificio causado al interés de la persona trabajadora ( TSJ Las Palmas 18-3- 13, Rec 244/11 )

SEPTIMO.- La solución del caso concreto.

La proyección de los precedentes fundamentos sobre el caso sometido a decisión se impone como elemento consustancial, sin perjuicio de lo que ya se adelantado desde el punto de vista de valoración de circunstancias. En el orden laboral no cabe construcciones apriorísticas, es necesario atender a las circunstancias del caso concreto, evitando con ello respuestas estereotipadas que puedan convertir la respuesta en una mera automaticidad.

Antes de nada, es necesario destacar que no habido alegación de faltar a la buena fe negocial. Ninguna de las negó la falta de buena fe de la contraria. Circunstancia que, de haberse producido, determinará el sentido de la resolución. Por tanto, hay que estar a los presupuestos del ejercicio del derecho de conciliación, en especial a los de proporcionalidad y motivación en la solicitud y respuesta empresarial. Pero, junto con ello, también resultan las siguientes consideraciones:

- En cuanto al motivación de la solicitud, se impone un dato objetivo, la parte actora es progenitor de 2 hijos (mellizos) nacidos el NUM000 de 2022. Es revelador que dicho extremo no haya sido objeto de prueba específica (no se ha aportado siquiera partida/certificación de nacimiento... ni al procedimiento judicial, ni consta en la fase de negociaciones previa), pero tampoco ha sido discutido dicho dato por la empresa, de ahí que se tenga por cierto. Dicha circunstancia, objetivamente, lleva implícito el fundamento objetivo de la necesidad de conciliación familiar del actor.

- Sin necesidad de mayor reiteración, no es trascendente para la resolución del caso atender la situación del otro progenitor (salud, trabajo, ... etc etc), ni tampoco puede ser objeto de control empresarial dicha situación, ni servir de fundamento a su decisión.

- En cuanto a la motivación de la respuesta empresarial, de la lectura de las comunicaciones (DOC. 3, ramo empresa), se aprecia que se alegan efectivamente circunstancias organizativas, con trascendencia económica. Básicamente, que al ser excluido de las tareas de Loading Master, supondría la necesidad de contratar a una nueva persona para las mismas. Dicha necesidad es admitida por el propio actor, cuando en su correo de 07/08/2023 al indicar por qué rechazaba la propuesta de la empresa señala "... salvo que se contrate más personal, en cuyo caso sería viable, mi petición, pues al haber una persona más contratada y que ya podría entrar con el condicionante de turnos de tarde y de noche podría cumplirse mi solicitud de tener turno de mañana "

En relación con dicha circunstancia es de apreciar que ya el actor tuviese un turno fijo de mañana de Loading Master, ya prestase sus servicios de mañana en oficinas, inevitablemente supondría la necesidad de contratar otra persona para completar la rotación en el servicio de Loading Master. Esta apreciación resulta importante, por cuanto que implica mayor coste para la empresa con motivo de la petición de conciliación articulada

- hay que advertir que el actor no solicita una reducción de jornada, sino una jornada completa en un turno (horario) fijo.

- El actor interesó la aportación del calendario laboral y partes diarios de funciones, que no han sido aportados por la empresa. Ahora bien, en cuando a los partes diarios no se ha concretado su verdadero alcance en el presente procedimiento, y que circunstancias especificas se pretendía acreditar con los mismos. Tampoco con el calendario laboral. Difícilmente, por ello, puede activarse la consecuencia de "ficta documentatio". Ahora bien, conforme a los términos de la demanda, lo que resulta es que el hecho QUINTO de la misma vino a describir funciones o puestos desempeñados por el actor antes de su petición. Hecho que no fue discutido por la empresa, de ahí que haya quedado fijado en HHPP. Y, conforme al mismo, lo que se revela es la polifuncionalidad del actor, aspecto este que el propio testigo (y director de zona) también manifestó en juicio. Pero, en relación con el citado hecho QUINTO, lo que hay que tener en cuenta es que se refiere al momento en que estaba disfrutando de permiso por lactancia. Así, resulta que si se observa la hoja de control de horarios de 2023 aportada por la empresa como documento 5 de su ramo, siempre en la misma se fija (cuando ha ido a trabajar) "jornada habitual" y tramo de 6:00 a 14:00 horas. Es decir, que en 2023, desde 01/02/2023 hasta 06/09/2023, el actor siempre tuvo un mismo horario, de mañana, de 06.00 a 14.00 horas (salvo el 31/08/2023, que fue de 7.00 a 15.00), lo que corrobora el citado hecho quinto de la demanda, dado que se ha computado el tiempo de lactancia. Y, es ésta circunstancia, la que justificaría que en el periodo indicado se haya tenido que adaptar el régimen de trabajo en la empresa, periodo de escasa duración que, por si solo, no ha determinado un aumento de contratación, pudiéndose organizar el trabajo por el régimen de polivalencia.

- El propio actor, durante la lactancia, resulta que vino a indicar que en oficina trabajaba de 8.00 a 14.00 horas. Dicha circunstancia también resulta reveladora a los fines de dar respuesta al presente caso. La empresa ha venido sosteniendo que de acceder a la petición del actor comenzando a 6.00 hs en oficina, resultaría que no habría carga de trabajo. Cierto es que no se ha aportado un documento específico que indique la apertura de oficina, sin perjuicio de haberlo dicho así el testigo Sr. Cristina, pero se trataría de un hecho notorio, dado que el propio actor cuando comenzó con la lactancia prestaba servicios en oficina desde las 8.00 horas, y no antes. Y, como señaló el testigo, a las 6.00 de la mañana lo único que hay en funcionamiento es el laboratorio

Llegados a este estadio, es necesario señalar nuevamente que el poder empresarial de organización es el que ha de determinar el modo y manera de la prestación de servicios por su personal. Pero dicho poder debe ejercitarse dentro del marco legal, no puede suponer el desconocimiento de derechos cuando se pretende su ejercicio por el personal. Y conforme a la ponderación legalmente prevista por el artículo 34.8 del ET , desde la perspectiva de la proporcionalidad, debe sostenerse en el presente caso, ante la especificación y detalle de los términos de la denegación y el fundamento especifico de la misma, que no es un simple axioma de mayor eficacia, sino que dicho fundamento se encuentra en la inevitable consecuencia de tener que realizar mas contratación de personal, sin perjuicio de la falta de carga de trabajo específica para un horario de oficina que comenzase a las 6.00 horas cuando a dicho momento de la jornada no existe actividad en el departamento en cuestión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación de la demanda en cuanto a la medida de trabajo flexible solicitada (jornada completa, de lunes a viernes, de 6.00 a 14.00 horas, en oficina).

OCTAVO.- Información de recursos

A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición.

En cumplimiento de dicha previsión, debe estarse a a lo dispuesto en el artículo 139.1 b) de la LRJS que establece "...Contra la misma (la sentencia) no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia". Por tanto, en el presente caso no cabe interponer recurso alguno.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente