Sentencia Social 122/2024 Juzgado de lo Social de Cartagena nº 2, Rec. 999/2023 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO.- La precedente declaración de hechos probados, conforme exige el art. 97-2 de la LRJS, viene determinada tanto por la no controversia sobre los mismos (conforme se detalla en ellos, en cuanto que se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez - arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC-), así como por la documental obrante en juicio que igualmente se referencia en los distintos ordinales, y testifical igualmente referenciada, todo ello valorado en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de destacar que la intervención del testigo Virgilio ha resultado útil en cuanto que, en su condición de Responsable de RRHH de la empleadora y liderando proyectos de conciliación, vino a dar explicación sobre la configuración de la empresa en Murcia lo que permite tener conocimiento adecuado de su estructura a los fines de la pretensión que se ha articulado por el demandante. Todo lo anterior, sin perjuicio de concretas referencias que puedan hacerse en el cuerpo de la fundamentación.

En este momento, es necesario realizar una apreciación. El artículo 139, en el apartado 1, a), in fine, expresamente señala que "El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia". Pues bien, resulta que dicha obligación/carga procesal no ha resultado completamente realizada por la empleadora, habiendo sido la parte demandante la que en su demanda inicial y posteriormente en juicio ha ofrecido un detallado y ordenado aporte documental desde el inicio hasta el final del proceso de negociación. Es decir, debió la parte demandada aportar todas las propuestas y contrapuestas. Ello es necesario para evitar, en temas como el tratado, que pueda ofrecerse una información sesgada o, cuando menos, dificultar el principio rector de la buena fe negocial que debe regir en la materia, así como apreciar la integridad del comportamiento (propuestas-contrapropuestas) de las partes. En todo caso, en atención a que dicha carga fue cumplida por la actora, no impugnándose ninguno de los documentos aportados. Simplemente señalar que no se trata ya de una buena práctica, sino de una auténtica carga impuesta a las partes que deben atender.

SEGUNDO.- Sobre los términos de la litis

Esencialmente, en el presente caso se discute sobre la posibilidad de que el actor obtenga traslado a DIRECCION002, ciudad en la que hay un edificio del Grupo DIRECCION000 (edificio DIRECCION006), como medida de conciliación de la vida familiar y laboral, en cuanto que como padre de 6 hijos entre 1 a 12 años puede llevarles y traerles del colegio, aunque de los términos de la demanda se advierte que habría también otras circunstancias implícitas derivadas de la edad y número de hijos, si bien no son objeto de detalle especifico (indicando que con dicho traslado prestaría servicios con la presencialidad y teletrabajo que ahora tiene en Murcia). Frente a dicha pretensión, la empresa se mantuvo en su posición, documentada en los términos que se indicaban la demanda, insistiendo en que se pretende desnaturalizar el derecho de conciliación por cuanto que se pretende un traslado, siendo por ello un mecanismo fraudulento en cuanto supondría una alteración del régimen de movilidad geográfica (traslado) convencionalmente establecido (II C. Col. del Grupo DIRECCION000 - BOE 13/11/2019- art. 144 del mismo), además de que no puede pretenderse un traslado a una localidad en la que la empleadora no tiene ningún puesto de trabajo, estando todos en sus puestos en Murcia, y los existentes en DIRECCION002 son de otra empresa del Grupo; reiterando las opciones que le fueron ofrecidas, (presencialidad de mañanas y teletrabajo tardes, con horarios de mañana adecuados al horario escolar; así como la posibilidad de una bolsa de horas, bolsa que incluso llegó a ampliar antes de conclusiones como medio para alcanzar un acuerdo, tal y como consta en acta de grabación.

En el presente caso, por tanto, hay que examinar si la posibilidad de traslado puede tener cabida o no dentro del marco del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Si así fuese, habrá que atender a la negociación y contenido de la misma para dar puntual respuesta. Esencialmente nos encontramos ante una cuestión jurídica, dado que no se discute la existencia de los hijos, aunque también llegan a cuestionarse por la empresa aspectos de razonabilidad de la medida en cuanto que dicho traslado lo es para acompañarlos a la entrada y salida del colegio, sin perjuicio de otros aspectos relacionados con la organización de la empresa. Por tanto, habrá que tener en cuenta el marco normativo y sus principios rectores

TERCERO.- MARCO NORMATIVO

En el presente caso, como se acaba de indicar, para dar una respuesta a la demanda planteada, hay que estar al régimen jurídico de conciliación de la vida familiar y laboral, conforme al art. 34.8 del ET. Para ello, hay que tener en cuenta el marco normativo de su regulación, así como los criterios y principios rectores para su aplicación

A) MARCO NORMATIVO. El art. 34.8 del ET (su origen y su redacción vigente al tiempo de la solicitud)

La LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH), introdujo en el art. 34.8 del ET el derecho de las personas trabajadoras a la adaptación de la jornada de trabajo, a su vez el RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo vino a darle su vigente y actual redacción legal y, finalmente, se ha aprobado la Dir (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo 20 de junio de 2019, que regula en su art.9 las «fórmulas de trabajo flexible», entre otras medidas para favorecer el derecho de conciliación; finalmente, dicho precepto ha sido objeto de modificación con motivo del RDL 5/2023, que procuraba la definitiva trasposición de la citada Directiva al Ordenamiento Interno, dentro del plazo fijado por la misma (aunque han quedado algunos aspectos pendientes de trasposición o desarrollo, v.gr. en materia de permiso parental, hasta agosto/2024 que no afectan a la normativa de aplicación al presente caso).

El artículo 34.8 del ET , dispone:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

B) El derecho de la Unión Europea

La directiva ultima 2019/1158 deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo . Los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 2 de agosto de 2022, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias establecidas en relación al permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores y fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores, entre otras, las referidas a los siguientes aspectos:

--medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable. (medidas que estarían en el ámbito de aplicación del art. 34.8 del ET)

--Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexibleen un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas (obligación igualmente incardinable en el art. 34.8 del ET)

--Cuando la duración de las fórmulas de trabajo flexible esté limitada, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado. El trabajador también tendrá derecho a solicitar volver a su modelo de trabajo original antes de que finalice el período acordado siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. (posibilidad que contempla ya el art. 34.8 ET)

--Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales períodos (aspecto este último todavía pendiente de una definición más concreta en nuestro ordenamiento jurídico laboral, aunque en el presente caso el actor solicitó su traslado temporal el primer día en que la relación laboral devino fija, aunque tiene una antigüedad reconocida en la empresa desde 15 de noviembre de 2022)

C) PRINCIPIOS REGULADORES.- Conforme a la anterior regulación, pueden afirmarse las siguientes notas definitorias del derecho a la adopción de diferentes medidas de flexibilización con finalidad de conciliación:

a) la generalidad del derecho, por cuanto que se regula para cualquier necesidad de conciliación

b) la concurrencia de intereses, por cuanto que sus efectos y reconocimiento exigen combinar la necesidad de conciliación invocada y de los intereses de la empresa, aspecto este en el que incidió la demandada en juicio

c) la proporcionalidad en su ejercicio, ya que habrá que valorar caso a caso los intereses concurrentes para dar respuesta adecuada y obtener la consecuencia jurídica. La sola alegación de la conciliación por la persona trabajadora o de la productividad por la empresa no pueden invalidar los intereses de la otra parte contractual.

Del mismo, el juicio de proporcionalidad exige tener cuenta que nos encontramos situaciones que pueden afectar a derechos fundamentales, como son los de igualdad ( art. 14 CE), intimidad ( art. 18 CE), y el mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) ( sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 ).

Conforme lo anterior, deben valorarse las circunstancias de la persona solicitante, pero también la organización del régimen de trabajo de la empresa en la que se prestan servicios y las necesidades organizativas y productivas de ésta, para ponderar si la negativa empresarial a la pretensión del trabajador constituye o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. Todo ello, según el Tribunal Constitucional en s entencias de 15 de enero 2007 y de 14 de marzo de 2011, , a la luz de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española (tanto el artículo 37.6 del estatuto de los trabajadores como el 34.8 en cuanto pretenden conciliar la vida profesional con la familiar tienen dimensión constitucional)

d) Otras finalidades. Persigue garantizar el mantenimiento del puesto de trabajo. (el considerando 34 del preámbulo de la Dir 2019/1158 destaca esta finalidad «A fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales».)

e) supone una limitación a los poderes directivos del empresario,

f) se asienta sobre un presupuesto de hecho objetivo, que es la necesidad de conciliación, sin que deba admitirse que pueda valorarse la organización de la familia, analizar como se organiza el cuidado de familiares con el respectivo cónyuge o pareja. Se afirma que el deber legal la corresponsabilidad ( art. 68 C.Civil, o art 44 LOIEMH) es propio del ámbito civil, sin que la empresa pueda convertirse en un mecanismo de control o fiscalización de dichos deberes, en cuanto ajenos a la relación laboral, lo que podría vulnerar el derecho a la intimidad familiar del art. 18 de la Constitución. (TSJ Galicia 28-5-19 y 22-7-19).

En este punto, si bien la parte actora realizaba alegaciones en su demanda (y en la petición ante la empresa) acerca de que su esposa también colabora en las laborales de cuidado, ... son solo meras alegaciones que nada añaden al ejercicio del derecho que pretende, además de no acreditar una proyección especifica sobre el mismo, es decir, no deben ser objeto de su significación como requisito (o falta del mismo) a los fines del derecho de conciliación, que es propio e individual de cada trabajador.

CUARTO.- Consideraciones específicas derivadas del precedente Marco Normativo.

Conforme a lo anterior, el CONTENIDO Y LÍMITES del DERECHO, se pueden sintetizar en los siguientes puntos:

- de todas las posibilidades abstractas de adaptación, la persona trabajadora solamente se encuentra legitimada para solicitar aquellas que satisfagan su necesidad concreta de conciliación.

-el art. 34.8 expresamente prevé que las "adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa». Y la Dir (UE) 2019/1158 admite que «la duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable» (art.9.1 in fine).

-Si desaparece la necesidad invocada, deberá igualmente desaparecer la medida solicitada al perder su fundamento, en evitación de un ejercicio abusivo del derecho o de fraude de ley.

- No se le puede exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado valorado conforme a una lógica empresarial basada en criterios económicos, técnicos, organizativos o de producción

- El artículo 1 de la directiva, contiene definiciones, señalando el apartado f):

f) «fórmulas de trabajo flexible»: la posibilidad de los trabajadores de adaptar sus modelos de trabajo acogiéndose a fórmulas de trabajo a distancia, calendarios laborales flexibles o reducción de las horas de trabajo.

QUINTO.- el traslado de un trabajador como posible medida para conciliar la vida personal, familiar y laboral.

En la primera respuesta, la empresa señalaba que el traslado debía hacerse conforme al "procedimiento habilitado para ello", y que el actor conocía al haber sido trasladado a Murcia . (doc. 7, ramo actor)

a) la existencia de pronunciamientos judiciales sobre el traslado y su integración como medida para la conciliación.

Sin perjuicio de advertir que no se trata de jurisprudencia, en el sentido del art. 1 del C. Civil, ello no impide referirnos a la Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, del 24 de marzo de 2023 ( ROJ: STSJ M 3524/2023 ). En el FJ CUARTO, apartado II, de forma escueta y contundente viene a declarar que efectivamente el traslado se encontraría dentro de las posibles medidas para la conciliación de la vida familiar y laboral, y que este juzgador comparte plenamente. En concreto, la STSJ de Madrid señala:

" II.- Dada la literalidad del precepto que, al expresar la voluntad del legislador, se aparta claramente de la redacción dada al apartado 6 del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores , el derecho de la persona trabajadora a beneficiarse de fórmulas que le permitan adaptar la jornada de trabajo a sus deberes de cuidado, en las que encuentra encaje el cambio del lugar de prestación de servicios como reconoce la sentencia impugnada y no cuestiona la empresa recurrida lo que hace innecesarias mayores consideraciones al respecto, no es un derecho absoluto y automático, sino que su aplicación efectiva está condicionada de entrada a que la medida postulada se ajuste a estándares de razonabilidad y proporcionalidad atendiendo a las necesidades específicas del interesado. Además, aun en el caso que se cumpla ese requisito, el empleador puede denegar la medida, u ofrecer otra alternativa, cuando razones debidamente motivadas de carácter organizativo o productivo así lo justifiquen, cuya concurrencia y suficiencia está sometida a control judicial."

Es más, si se observa el FJ SEPTIMO de la citada sentencia la desestimación lo fue por razones que nada tienen que ver con el presente caso, ya que "... la actora no ha justificado ni el motivo por el que decidió no elegir plaza en León en el proceso convocado en 2021 (pese a que se convocaron 7 plazas) ni el motivo por el que rechaza la oferta razonable de la empresa...".

En cuanto a su reconocimiento, es de destacar el análisis legislativo que contiene la Sentencia del TSJ de Galicia 25 de mayo de 2021 ( ROJ: STSJ GAL 2449/2021 ) - FJ QUINTO a OCTAVO-, específicamente (criterio que este Juzgador comparte), en el FJ SEPTIMO señala (el destacado es de este Juzgador) :

"... ¿es posible incluir dentro de la expresión «la forma de prestación» el lugar de prestación de los servicios o centro de trabajo? Para ofrecer una respuesta razonada, se hace necesario acudir a la evolución del propio artículo 34.8 ET , que fue modificado por el artículo 2 RD-Ley 6/2019 y le otorga un nuevo redactado, que, según su Exposición de Motivos, tiene su fundamento en la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y la necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular, mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres, habida cuenta que el Legislador entiende que «persisten unas desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, al menos si una sociedad aspira a ser plenamente democrática», situación de desigualdad visible, sobre todo, en la existencia de una brecha salarial y que, por ello, resulta necesaria la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2 y 14 CE .

Porque no podemos olvidar de que tratamos de la operatividad de un Derecho Fundamental; de hecho, lo dice la propia Exposición de Motivos citada y lo podemos averiguar de la configuración de los derechos de conciliación en el ET. Como advertíamos en otras decisiones anteriores, la primera pista se hallaba en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, de 5 noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que se publicó para trasponer las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, donde se recoge: «La Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres». Se incardinaba en el principio de igualdad de trato de hombres y mujeres contenido en el artículo 3.2 del por aquel entonces Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, modificado por el Tratado de Ámsterdam, que ligaba a ese principio el de igualdad de oportunidades de unos y otros en el mercado (artículo 137.1), lo que se asevera como otra pista, y la adopción de acciones positivas para «compensar sus desventajas en sus carreras profesionales» (artículo 141.4), entre las que se citaba la asunción de las cargas familiares por las mujeres, cuya reversión ha constituido el bastión de la metamorfosis de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el concepto de corresponsabilidad. Los preceptos citados coinciden exactamente con los artículos 153.1 y 157.3 del vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , y el tema de la conciliación está desarrollado en el marco europeo por la reciente Directiva (UE) 2019/1158 , continuidad de la que deroga, y ulterior pista, la Directiva 1996/34 , y en esa medida conformadora del desarrollo del principio de igualdad de trato por razón de sexo (vertiente positiva) o de la interdicción de la discriminación (vertiente negativa) a través de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que lima los impedimentos de la sociedad para el logro de la igualdad de oportunidad de mujeres y hombres en el mercado de trabajo. En definitiva, desde una perspectiva constitucional los derechos de conciliación son Derechos Fundamentales, dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 CE ), la citada Directiva (UE) 2019/1158 lo expresa con claridad en su Preámbulo: «a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales». Con lo cual, el artículo 34.8 ET se integra en el Derecho Fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Desde esta perspectiva, se ubica la conciliación en el artículo 14 CE y, de nuevo, se formula la pregunta de si, dentro de la redacción actual cabe, el cambio de centro de trabajo como medida instrumental de aquel Derecho Fundamental.

2.- En definitiva, y para lo que nos interesa, el nuevo artículo 34.8 ET amplía el objeto del derecho, sobrepasando la ordenación de la jornada para referirse ahora, de forma un tanto enigmática, a la «forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia» "

Por tanto, el traslado de la parte demandante queda integrado como posible medida ex art. 34.8 ET. Si ello es así, debe ya advertirse desde este mismo momento que la alegación negatoria efectuada por la demandada en juicio no puede tener acogida, por carecer de fundamento.

SEXTO.- El ejercicio del derecho.

En cuanto al ejercicio del derecho (procedimiento), puede realizarse atendiendo a lo dispuesto en la negociación colectiva, en su defecto, a través del mecanismo de ejercicio consensuado previsto en el art. 34.8. En ultimo termino, quedará la reclamación judicial.

En el presente caso, resulta indubitado y tampoco se ha cuestionado que ha existido un proceso de negociación. Indubitado, en cuanto se revela de los datos cronológicos y de contenido que se detallan en hechos probados. Y, las partes, no han negado tampoco la existencia del mismo.

Del mismo modo, se invocaron normas del Convenio de aplicación (tanto en demanda como con la contestación, en especial el art. 89 bis, como reconocedor del derecho)

(los hitos temporales, con expresión del contenido de las comunicaciones se contienen en los ordinales CUARTO a DECIMO de HHPP de esta sentencia)

En todo caso, cualquiera que sea el procedimiento, deberá actuarse conforme a las reglas de la buena fe, y así:

1- La persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones ( STSJ Sta Cruz de Tenerife, 7-6-2016, rec 785/2015)

2- La respuesta negativa de la empresa ha de ser motivada.

3- Las partes deben negociar de buena fe, realizando propuestas y contrapropuestas

4- El plazo de 15 días no tiene por qué agotarse.

5- No se exige la tramitación escrita, aún cuando ello favorecería un mejor análisis del proceso

Y, específicamente, es de destacar que la respuesta inicial de la empresa contemplaba dos solicitudes o medidas del trabajador. Y que fue el trabajador el que advirtió dicha confusión a la empresa, que reconoció la empresa en 29/11/2023, dando respuesta entonces a la concreta petición formulada y aclarada (ordinales NOVENO y DECIMO). De no haber sido así, la buena fe negocial hubiera quedado debilitada.

No obstante, examinada la petición inicial en la misma se indicaba en el apartado "SOLICITO" que "la adaptación para lograr la efectiva conciliación laboral y familiar de mi jornada de trabajo ...", lo que evidencia también la posibilidad de confusión, cuando lo que pretendía era para que se "realice los días de trabajo presencial en el Centro de ...", es decir, manteniendo cierta confusión en los términos utilizados.

SEPTIMO.- Consideraciones especificas en caso de litigio.

Finalmente, en caso de reclamación judicial, para la sentencia que deba dictarse habrá que tener en cuenta la discrepancia planteada. Así,

a) En el caso de negativa radical del derecho, conforme al art. 38.4 ET «se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión».

b) En el caso de haber ofrecido una posibilidad alternativa de ejercicio, aún cuando el precepto no dice nada en cuanto motivación, el artículo 139.1.a de la LRJS señala que la empresa ha de aportar sus propuestas y alternativas. Aspecto este que ha sido valorado en el FD PRIMERO, párrafo segundo

c) la empresa no le basta con alegar razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sino que debe concretar cuáles sean tales razones, y por supuesto acreditarlas en el eventual juicio, debiendo superar además un test de constitucionalidad en el sentido de ser una denegación objetivamente idónea y necesaria para satisfacer el interés empresarial, y proporcional en relación con el sacrificio causado al interés de la persona trabajadora ( TSJ Las Palmas 18-3- 13, Rec 244/11 )

Aspecto este que exige especial análisis a partir de los datos y demás razones que figuran en la respuesta empresarial.

OCTAVO.- La solución del caso concreto.

La proyección de los precedentes fundamentos sobre el caso sometido a decisión se impone como elemento consustancial. En el orden laboral no cabe construcciones apriorísticas, es necesario atender a las circunstancias del caso concreto, evitando con ello respuestas estereotipadas que puedan convertir la respuesta en una mera automaticidad.

En primer lugar, en cuanto al motivación de la solicitud, se impone un dato objetivo, la parte actora es progenitor de 6 hijos menores de 1 a 12 años. Objetivación que hace innecesaria mayor profundización.

Ahora bien, la empresa vino a requerir la aportación de horarios, régimen de comedor escolar, ... etc, y el actor acudió a los centros docentes, con la información que le facilitaron para aportarlas a la empresa, ... las que calificó como insuficientes (a su juicio), conforme se desprende del docu 9 del actor, en cuanto que ello determinase la posibilidad del traslado

En segundo lugar, en cuanto a la respuesta de la empresa, la exigencia de motivación debe ser igualmente analizada.

El citado documento 9, expresamente indicaba que la petición formulada implicaba "... en definitiva, modificar su edificio de acoplamiento laboral para que esté situado en DIRECCION002...", sin perjuicio de invocar el art. 34.8 ET en cuanto que consideraba que no se contemplaba en el mismo el traslado (aspecto este al que ya se ha dado respuesta por este Juzgador), así como referirse al régimen normal de traslados previstos en el Convenio de aplicación.

En concreto, conforme al Convenio (tal y como se detalló en juicio), el art. 144 (párrafo primero) del mismo establece en materia de traslados (aplicable a DIRECCION012 - DIRECCION000) que:

Se denomina traslado del personal la movilidad de este que traspase los límites del Centro de Trabajo en un radio superior a 50 kilómetros, y que tenga carácter definitivo e implique cambio de domicilio para la persona trabajadora. En cuanto a los traslados voluntarios, todas las personas trabajadoras que lo deseen podrán solicitar cambio de residencia, llevándose un registro de dichas solicitudes. Cuando exista una vacante de su puesto profesional dentro de su Empresa en la residencia solicitada, se atenderá dicha petición, siempre y cuando la persona trabajadora cumpla los requisitos que las características del puesto de trabajo determinen; en caso de que existan dos o más personas trabajadoras en las mismas condiciones, el puesto solicitado se concederá al más antiguo en la Empresa. El traslado voluntario concedido por la Empresa tendrá efectividad en el plazo máximo de seis meses desde la fecha de su aprobación.

Conforme al citado precepto y de lo actuado, a los fines de dar respuesta a la pretensión, además de los aspectos ya analizados, resulta que:

- El traslado está condicionado a la existencia de vacantes.

- En DIRECCION002 no hay, ni puede haber, vacantes dado que DIRECCION012 solo tiene centros de trabajo en Murcia Capital.

- Propiamente no se solicita un traslado, sino la creación de un centro o puesto de trabajo en DIRECCION002.

- En DIRECCION002, el referido edificio DIRECCION006, si bien es perteneciente al Grupo DIRECCION000 resulta que los trabajadores que prestan servicios allí unicamente lo son de DIRECCION004, ni de DIRECCION012 (empleadora del actor) ni de la otra p. jurídica integrante del Grupo DIRECCION013 ( DIRECCION005).

- No puede pretenderse por via del ejercicio de un derecho de conciliación alterar la estructura organizativa de la empresa en los términos que se han apuntado, resultaría irrazonable y desproporcionado conforme a las exigencias propias del derecho a la conciliación, y términos de la Directiva 2019/1158 como se ha detallado al tratar de los principios inspirados de la misma y su proyección.

- Las alternativas propuestas por la empresa, con la creación de bolsa de horas permitirían incluso atender a los horarios escolares, aún cuando no evitarían el desplazamiento de la residencia del actor a Murcia, aspecto este que podría determinar su no aceptación de la opción empresarial, más que la obstaculización de un derecho a la conciliación.

- el hecho de que el actor haya cursado una petición de traslado en la Aplicación interna de la empresa no significa que exista vacante y, como explicó el testigo, la misma queda registrada aún cuando se curse a un lugar en que la empresa no tiene Centro. Quizás sea una deficiencia de configuración el que puedan seleccionarse lugares en los que la empresa no tenga puestos de trabajo, en cuanto que podía "saltar" una advertencia al respecto pero, como resulta acreditado, no existe puesto alguno de DIRECCION012 en DIRECCION002.

- Finalmente, la existencia de un edificio propiedad del Grupo DIRECCION000 en DIRECCION002 ( DIRECCION006) no habilita tampoco la existencia de centro de trabajo, de hecho no existe como tal para la empleadora DIRECCION012. Debe respetarse el criterio de organización del propio Grupo, en cuanto edificios suyos sirvan a las tres, a dos o a una sola de las personas jurídicas que lo integran, siendo ese servicio asignado lo determinante para la existencia de un centro de trabajo, y no la potencialidad en abstracto de que pueda producirse su asignación.

- el plan de deslocalización anunciado en DIRECCION000, tiene carácter interprovincial, como detalladamente explicó el testigo, circunstancia misma que impediría la aplicación al presente caso (misma provincia), además de que se prevé para formulas de trabajo a distancia/teletrabajo (y el actor pretendía mantener la configuración presencial y teletrabajo que tiene ahora).

En definitiva, la existencia de una imposibilidad material y la razonabilidad y proporcionalidad de la respuesta empresarial, determinan la desestimación de la demanda en los términos que se analizan, desde la configuración legal del derecho a la conciliación hasta los requisitos para su efectividad y principios que inspiran todo ello.

NOVENO.- Información de recursos

A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición.

En cumplimiento de dicha previsión, debe estarse a a lo dispuesto en el artículo 139.1 b) de la LRJS que establece "...Contra la misma (la sentencia) no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia". Por tanto, en el presente caso no cabe interponer recurso alguno.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente