Sentencia Social 1185/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2316/2022 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda formulada, haciendo el siguiente pronunciamiento: "La estimación de la demanda interpuesta por la defensa de Jenaro y Jacobo frente a las empresas Gasóleos Ferrer SL, BDMED 2010 SL y Nevada Energía 2010 SL, declarando la improcedencia del despido de los actores de fecha 8 de enero de 2019, y CONDENANDO solidariamente a las demandadas BDMED 2010 SL y Nevada Energía 2010 SL a estar y pasar por esta declaración y a que, a su opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, readmitan a los actores en su anterior puesto de trabajo con pago de los salarios de tramitación que correspondan desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta resolución, o la nueva colocación de ser anterior a la misma, o les abonen en concepto de indemnización la cantidad de 19.247,03 euros a Jenaro y la suma de 3.648,08 euros a Jacobo; ABSOLVIENDO a la demandada Gasóleos Ferrer SL de los pedimentos frente a ella deducidos.

Todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad legal que pueda tener que asumir el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en caso de insolvencia de la demandada".

Contra dicha sentencia se formularon idénticos recursos de suplicación por las demandadas BDMED 2010, SL y NEVADA ENERGÍA 2010, SL, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se anulen las actuaciones, en base a una supuesta infracción de normas y/o garantías procesales en la instancia; así como al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluyen estos recursos con la súplica de que "dicte en su día Sentencia por la que, con admisión de los motivos de Recurso, se revoque la sentencia impugnada, declarando la desestimación de la demanda respecto de mi representada, por los hechos y fundamentos de derecho expuestos".

Los demandantes y Gasóleos Ferrer, SL han impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por las recurrentes infracción por parte de la sentencia de instancia de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española, en relación con lo dispuesto en el artículo 83.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en relación, a su vez, con lo dispuesto en el artículo 83 y ss., del mismo cuerpo legal. Y ello, por cuanto no se declaró a la parte actora desistida pese a la no comparecencia para los actos de conciliación y juicio a la hora a la que había sido citada al efecto, sino aproximadamente una hora y media después, celebrándose dichos actos finalmente, desestimándose la pretensión de nulidad de las recurrentes que, habrían alegado la correspondiente protesta.

Siendo ello así y propugnándose por el recurrente la nulidad de actuaciones, la primera consideración a efectuar es que el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma, esto es, por la vía que ofrece el art. 193 a) de la LRJS (RCL 2011, 1845), tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia derivable de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, los cuales se pueden sintetizar en tres puntos:

a).- La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE (RCL 1978, 2836), si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b).- La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c).- Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

Conviene tener presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia, habiendo declarado el Tribunal Constitucional al respecto que no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

En este caso debe desestimarse la nulidad impetrada, tal y como se hizo en la instancia. Se indica en el antecedente de hecho segundo de la Sentencia impugnada: "Por la defensa de Nevada Energía 2010 se planteó un incidente de nulidad de actuaciones, con resolución oral desestimatoria tras audiencia de la parte contraria, al no existir ninguna actuación irregular causante de indefensión, tan sólo una mera confusión en cuanto a la indicación del lugar excepcional de celebración de la conciliación previa ante el LAJ, subsanada sin ningún tipo de problema, y sin dar lugar a ninguna resolución causante de indefensión para Nevada." Pues bien, no habiéndose acreditado que el motivo de la falta de comparecencia de la parte actora a la hora en que estaba convocada para la celebración de los mencionados actos procesales no fuera la justificada que consta en instancia, y dado que no hay indicios de indefensión alguna para la parte demandada por el hecho de celebrarse una hora y media después dichos actos, más allá que la incomodidad propia de este tipo de situaciones, la consecuencia debe ser, como ya hemos indicado, la desestimación de este motivo.

TERCERO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

La parte recurrente solicita en concreto:

1.- Que se modifique en el hecho probado primero la fecha de la antigüedad del trabajador Jenaro y donde dice "...día 26 de febrero de 2008...", que se sustituya por "...día 2 de octubre de 2013...".

Lo funda en los folios 541 a 552, nominas del trabajador; folios 553 a 554, contrato de trabajo del actor; folio 556, finiquito; folio 559; Resoolución del alta del trabajador en la Tesorería General de la Seguridad Social; folio 561 de autos, certificado empresa del Servicio Público de Empleo Estatal y folio 1125, vida laboral de la mercantil Gasóleos Ferrer, S.L.

2.- Que se suprima del hecho probado segundo la siguiente frase: "y de la estación de servicio, con todos sus elementos e instalaciones".

Pretende la parte recurrente evitar que de dicho hecho probado pueda inferirse que lo que se ha transmitido ha sido una estación de servicio como negocio y no, simplemente, un inmueble.

A dichos efectos se invoca la escritura de compraventa de 28 de febrero de 2018, obrante en los autos, folios 258 a 294 y también en los folios 509 a 525, señalándose que de ella se infiere que lo que se vende es la parcela, sobre la que se ha construido una estación de servicio.

Se invoca, además, que tanto NEVADA ENERGÍA como BDMED 2010 llevaron a cabo una fuerte inversión de instalaciones, lo que se inferiría de los folios 304 a 326, 381 a 385, y 391, pues, en el folio 325 se acredita que se instaló un túnel de lavado nuevo completo, y en el folio 391, que se adquirieron e instalaron los surtidores para suministrar el combustible, los tanques de almacenamiento de combustible, e incluso un equipo de lavado de camiones, lo que evidenciaría la inexistencia de instalaciones previas y de maquinaria. Además, se invoca el folio 391 reverso, según el cual se habría instalado un sistema nuevo de software.

Pues bien, desestimamos estos dos primeros motivos dedicados a la revisión fáctica de la sentencia recurrida, pues tanto en lo que se refiere a la antigüedad de dicho trabajador demandante, como en lo relativo a la efectiva transmisión, no sólo del solar, sino también de las instalaciones y elementos que componen el negocio en el que los actores han venido prestando servicios, lo pretendido por la parte recurrente implica realizar una subjetiva interpretación de la prueba, para sustituir el objeto e imparcial juicio de la juzgadora a quo por el suyo propio. Y, como hemos ya apuntado, esto no es dable, dado que, analizando la prueba que obra en las actuaciones, tanto aquella en que la Magistrada se ha basado, como la invocada en el recurso, de las mismas no se infiere la comisión de un error por la juzgadora a quo, ni en la determinar la antigüedad de la relación laboral de D. Jenaro, ni en cuanto al objeto de la transmisión, por lo que faltaría el presupuesto indispensable para poder revisar los hechos probados de la sentencia de instancia. Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y esto no ocurre en el caso de autos. En cuanto a la antigüedad, en concreto, del demandante D. Jenaro, existe, en efecto, un contrato de trabajo de 2008 y un acta de conciliación judicial en la que se reconoce la existencia de sucesión de empresa a favor de Gasóleos Ferrer, SL. También es cierto que el contrato del demandante con esta empresa se fija la antigüedad que postula la parte recurrrente, al igual que en las nóminas. Pero, como decimos, no cabe sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada a quo, por cuanto no concurre un error claro y evidente por su parte al valorar la meritadas pruebas. Y en cuanto al objeto de la transmisión, existen distintas pruebas sobre este particular, incluida la prueba de interrogatorio de los actores y prueba testifical, que han sido valoradas en la instancia y que no son pruebas hábiles a efectos revisorios en suplicación.

3.- Que se modifique el hecho probado decimosegundo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: "DECIMOSEGUNDO- Estando las partes citadas a las 10:05, para el acto de conciliación (folio 197 de autos), tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación a las 10:34 horas, no compareciendo la parte adora, pese a estar citada en forma (folio 1154 de autos). Posteriormente, y estando pendiente el dictado de la resolución oportuna, se vuelve a celebrar acto de conciliación a las 11:33 horas, con oposición de las partes demandadas BDMED 2010, S.L y NEVADA ENERGÍA 2010, SL, teniéndose por intentada sin avenencia (folio 1153 de autos)".

Desestimamos este motivo, por cuanto la revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, requisito que en este caso no concurre, tal y como se desprende de la desestimación del motivo dedicado a la nulidad de las actuaciones.

CUARTO.- Se interpone recurso de suplicación por las condenadas en instancia así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que se incurre en la instancia, en primer lugar, en infracción de dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española, en relación con lo dispuesto en el artículo 83.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con lo dispuesto en el artículo 83 y ss, del mismo cuerpo legal.

Pues bien, planteándose nuevamente, pero ahora por la vía de la censura jurídica, la misma cuestión que en el primer motivo del recurso, nos remitimos a lo ya dicho a efectos de fundamentar su desestimación.

QUINTO.- El siguiente motivo del recurso se refiere a la subrogación empresarial vía artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que se ha apreciado en la sentencia ahora combatida y que según aquel supondría que ésta ha infringido lo establecido en el art. 44.6 y 8 ET. Se alega, en síntesis, que Gasóleos Ferrer, S.L. realizó una extinción improcedente, consistente en dar conclusión a las relaciones laborales mantenidas con los demandantes mediante el cierre de las dependencias de la empresa, y comunicando una subrogación inexistente y sin realizar ningún procedimiento legal al efecto. Se sigue diciendo en el recurso que tampoco se ha producido el periodo de consultas previsto por el artículo 44.9 y 10, continuando con una argumentación que implica un nuevo análisis de la prueba documental aportada y negando en todo caso que haya existido sucesión de empresa por no haberse transmitido elementos suficientes que por sí mismos permitieran ejercer la actividad de estación de servicios, ya que solamente se transmitió el inmueble en las condiciones ya expuestas, sin instalaciones.

Pues bien, la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, del centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenían los trabajadores respecto al anterior titular; subrogación que opera "ope legis", sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes.

La normativa interna en esta materia ha de ponerse necesariamente en conexión con la vigente en la Unión Europea, contenida en la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo 2001, del Consejo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centro de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad.

Lo decisivo es, conforme dispone el propio art. 44 ET, en sintonía con la normativa y la jurisprudencia comunitarias, que se transmita una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. ( arts. 44.2 ET), y para cuya apreciación, el TJCE ha ido concretando qué elementos han de concurrir, ofreciéndose una lista no exhaustiva de los mismos, que han de evaluarse en su conjunto y no aisladamente (SSTJCE Spijkers 18-3-1983 y 22-1-2011 [TJCE 2011, 4] STJCE 29 julio 2010 [TJCE 2010, 241]): a) el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, b) la transmisión de elementos corporales o materiales (edificios, bienes muebles..etc.), c) la transmisión de elementos incorporales del activo de la empresa, d) la transmisión de la mayoría del personal de dicho activo, e) el que se haya transmitido o no la clientela, f) la continuidad de la actividad y el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión, y g) la duración de una eventual suspensión de dichas actividades.

La valoración de la transmisión de una entidad económica ha de ponerse necesariamente en relación con el tipo de empresa o de centro de actividad (empresa de servicios o industrial), de modo que la ausencia de transmisión de elementos del activo no es determinante en todos los casos (STJCE Schmidt 14-4-1994 [TJCE 1994, 54] ; STJCE Merckx/Ford Motors 7-3-1996 [TJCE 1996, 41]). En efecto, hay determinados sectores económicos en los que los elementos materiales están reducidos a su mínima expresión al basarse la actividad empresarial fundamentalmente en la mano de obra, por ello en estos ámbitos, un conjunto organizado de trabajadores que se hallen específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica aunque no existan factores de producción, siempre que se trate de un conjunto operacional suficiente para el desarrollo de la actividad (STJCE 29 julio 2010 [TJCE 2010, 241]).

Aplicable a este caso es la jurisprudencia existente sobre la materia, compendiada en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 112/2023 de 8 febrero, RCUD núm. 48/2022, según la cual: "1.- En lo que ahora interesa, el art. 44.2 ET (RCL 2015, 1654), dispone que " A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria".

La resolución del asunto exige que expongamos brevemente la doctrina general aplicable en interpretación de esa norma, para decidir seguidamente las consecuencias jurídicas de su traslación a las singulares circunstancias concurrentes en el caso de autos, en razón al hecho de que el arrendatario ha devuelto el negocio alquilado en condiciones que impiden o dificultan gravemente la inmediata continuidad de la actividad empresarial.

Por citar alguna de las más recientes, la STS 20/5/2021 (RJ 2021, 2732), rec. 145/2020 , recuerda que "Existe sucesión empresarial cuando se transmite "una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria" [ art. 44.2 del ET y art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) ].

El art. 44 del ET exige, bien la trasmisión de elementos patrimoniales y de personas, o bien, en el caso de que la actividad en concreto descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea esta (mano de obra) la que se transmita (por todas, sentencias del TS de 16 de abril de 2018 (RJ 2018, 2213), recurso 2392/2016 ; 29 de enero 2020 (RJ 2020, 701), recurso 2914/2017 ; y 24 de septiembre de 2020 (RJ 2020, 4037), recurso 300/2018 ).

3.- No se aplica el art. 44 del ET cuando se produce la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica porque "una entidad empresarial no puede reducirse a la actividad de que se ocupa y por ello el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa, en tanto la operación no vaya acompañada de una cesión - entre ambos empresarios- de elementos significativos del activo material o inmaterial. Porque -y este es el caso- en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET " ( sentencia del TS de 12 de diciembre de 2017 (RJ 2017, 6009), recurso 668/2016 , y las citadas en ella).

...La doctrina jurisprudencial ha hecho hincapié en "la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad" ( sentencias del TS de 4 de julio de 2018 (RJ 2018, 3806), recurso 2609/2017 y 12 de marzo de 2020 (RJ 2020, 1400), recurso 1916/2017 ).

La sentencia del TS de 27 de enero de 2015 (RJ 2015, 471), recurso 15/2014 , explica que "lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad".

A lo que finalmente añade "El TJUE explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa "consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades" (sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2020 ( TJCE 2020, 24), C-298/18 , y las citadas en ella)".

2.- Llegados a este punto, no está de más recordar que los efectos jurídicos derivados de la sucesión de empresa se desarrollan en diferentes ámbitos y aspectos de la relación laboral.

De una parte, conforme al art. 44.1 ET , la sucesión no extingue por sí misma las relaciones laborales y el nuevo empresario está obligado a subrogarse en los contratos de trabajo que sigan vigentes en el momento de la transmisión. Como recuerda la STS 30/3/2022 (RJ 2022, 3095), rec. 104/2020 , "es requisito constitutivo, para que se produzca la subrogación contractual, que los contratos de trabajo, cuya subrogación se persigue, estén vigentes".

Es obvio que en el caso de autos no se genera ese efecto subrogatorio, por cuanto las relaciones laborales fueron extinguidas mediante despido colectivo por el empresario cedente antes de la transmisión, sin que ahora se cuestione en casación la validez de esa actuación.

Pero, por otra parte, según dispone el art. 44.3 ET , "el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas".

Y este es el ámbito en el que se plantea en este litigio el alcance de las obligaciones imputables a la empresa cesionaria, como responsable solidaria de las deudas anteriores a la transmisión que no han sido satisfechas.

Dicho eso, debemos analizar si se ha producido una situación jurídica de sucesión de empresa, que obligue a todas las codemandadas a responder solidariamente de la deuda reclamada por el trabajador demandante.

3.- La STS 10/9/2020, rcud. 1037/2018 (RJ 2020, 3995), aborda específicamente la problemática que en esta materia se genera cuando la relación jurídica existente entre las empresas implicadas es un contrato de arrendamiento de industria, cuya finalización comporta la recuperación del negocio alquilado por parte de la arrendadora.

Exactamente igual que sucede en el presente asunto, también alegaba la empresa recurrente en aquel otro supuesto, que "al no haber tenido lugar el mantenimiento de la industria o negocio supuestamente arrendado no podría existir sucesión empresarial, que requeriría, en todo caso, el mantenimiento de la actividad o, al menos serios indicios de una intencionalidad de mantenimiento en un momento posterior. Añadiendo, además, que aun cuando se entendiera que se da una sucesión en la actividad, no existiría la sucesión del artículo 44 ET por cuanto que, con la resolución del contrato de arrendamiento, no se ha revertido la organización productiva que constituye la actividad económica de la arrendataria".

Argumento que coincide plenamente con el esgrimido en este caso por las recurrentes, que niegan la existencia de sucesión de empresa porque la arrendataria habría retornado el negocio en unas condiciones que, a su juicio, imposibilitarían el mantenimiento y la inmediata continuidad de la actividad de restauración que constituye su objeto.

A diferencia de aquel antecedente, en el caso de autos no se discute que el negocio jurídico existente entre ambas empresas es un arrendamiento de industria, con lo que es plenamente aplicable lo que nuestra precitada sentencia señala en este particular, al decir que "el arrendamiento de empresa, industria o negocio, opera como un instrumento pluridireccional de cambio en la titularidad de la empresa ya que vincula tanto al arrendador como al arrendatario y, al término del contrato, a quien resulte continuador de la actividad arrendada, bien sea el propio arrendador, bien sea un segundo arrendatario ( SSTS 12 diciembre 2002, Rcud. 764/2002 (RJ 2003, 1962 ) y de 1 de marzo de 2004, Rcud. 4686/2002 )".

Tras lo que seguidamente invoca la doctrina de la Sala Civil de este Tribunal (entre otras, STS de 18 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1655), Rec. 665/2003 ) en la que se ha precisado que "los arriendos de locales para negocio se diferencian de los de industria en que, respecto a los primeros, lo que se cede es el elemento inmobiliario, en cambio, en los segundos, el objeto contractual está determinado por una doble composición integradora; por un lado, el local, como soporte material; y, por otro, el negocio o empresa instalada y que se desarrolla en el mismo, con los elementos necesarios para su explotación, que conforman un todo patrimonial autónomo, sin que sea preciso que el arrendador facilite necesariamente todos los medios para la comercialización de la actividad negocial a desarrollar, que pueden ser ampliados o mejorados con los que aporte el arrendatario, incluso sustituidos, sin que ello afecte a la calificación y naturaleza del contrato como de locación industrial; además, dicho contrato queda extinguido cuando expira el término convencional, como dispone el artículo 1569.1 del Código Civil (LEG 1889, 27) ".

4.- Razones por las que en la citada STS 10/9/2020, rcud. 1037/2018 (RJ 2020, 3995), concluimos que "La finalización de un contrato de arrendamiento de empresa o negocio determina que, a su finalización, se produzca un cambio de titularidad y la oportuna aplicación del artículo 44 ET . La subrogación en la posición empresarial por parte de la propiedad del negocio o industria arrendado viene determinada por el hecho de que el arrendador recupera lo arrendado a la finalización del término estipulado en el contrato y como tal propietario podrá asumir el negocio directamente, de manera total o parcial; cederlo, a través de un nuevo contrato de arrendamiento a un tercero; o, en definitiva, poner fin a la explotación del negocio. En cualquier caso, de inmediato y con independencia de lo que suceda después, por mor del artículo 44 ET se habrá subrogado en la posición de empresario y deberá responder de las obligaciones que de tal posición se deriven".

[...] Esta es la doctrina general en los supuestos de arrendamiento de industria cuando el arrendador recupera el negocio tras la resolución del contrato, en tanto que lo que retorna no es solo un local o espacio físico, sino una explotación que dispone de todos los elementos y de la infraestructura necesaria para el desempeño de la industria en cuestión y constituye un conjunto de medios organizados que permite el desarrollo de la actividad económica de que se trate, entrando por este motivo de lleno en la definición del art. 44.2 ET ."

En el caso que nos ocupa, se produce la compraventa por parte de BDMED 2020, S.L. del negocio consistente en una estación de servicio en la que venían trabajando los demandantes para la codemandada Gasóleos Ferrer, SL, anterior arrendataria del negocio, cuyo contrato de arrendamiento con los anteriores propietarios se extingue previamente a dicha venta a la recurrente. Dicha transmisión inter vivos se produce, no sólo respecto del local o solar, en este caso, sino junto a las instalaciones esenciales para la consecución del fin primordial de dicho negocio, por lo que estamos ante un supuesto de transmisión de empresa del artículo 44 ET, según la doctrina sentada por el Alto Tribunal, seguida por la sentencia ahora recurrida. En efecto, se deriva de la sentencia recurrida, sin que se haya desvirtuado por la parte recurrente, las demandadas BDMED y Nevada Energía han continuado la misma actividad que la anterior empleadora de los actores, poseyendo un objeto social coincidente, y habiendo recibido ambas empresas los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad por parte de la anterior empleadora. Las consecuencias a aplicar, pues, serían las previstas en el art. 44 del ET, sin que, tal y como se explica en la sentencia combatida, el hecho de que la nueva propietaria no la haya puesto en funcionamiento por sí misma de manera inmediata, sino que haya contratado a Nevada Energía 2010 SL, en virtud del correspondiente contrato de arrendamiento, para explotarla, sea óbice para ello. Por lo tanto, BDMED 2010, SL, recibió un conjunto organizado de elementos materiales susceptible de explotación económica, por lo que quedó subrogada a partir del 8 de enero de 2019 en las relaciones laborales vinculadas al negocio transmitido, aun, como se dice en la instancia, cuando no lo hubiese puesto en marcha inmediatamente. Y es que, la juzgadora a quo ha llegado a la conclusión, que en modo alguno queda desvirtuada ahora, de que, de la prueba practicada, su intención en todo momento ha sido la explotación de la misma actividad de estación de servicio. Es un hecho probado que la juzgadora a quo explica detalladamente y con toda lógica que Gasóleos Ferrer cesó en la explotación porque ésta fue transmitida a BDMED, la cual se iba a hacer cargo de los trabajadores; lo que la Magistrada deduce de lo declarado por los actores, así como por lo dicho por el Jefe de Administración de la demandada Gasóleos Ferrer, pruebas que ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como la juzgadora en la instancia explica en su sentencia. Del mismo modo llega a la conclusión de que la gasolinera nunca dejó de estar en movimiento, fuera en obras o en funcionamiento, pero siempre operativa hasta que la también recurrente Nevada Energía 2010, S.L. se hace cargo. Añade la sentencia de instancia que resulta plenamente acreditado que Gasóleos Ferrer mantuvo conversaciones con BMED en relación a la continuación de la actividad y a la asunción del personal de los 2 actores, reflejando en todo caso su intención de proseguir el negocio, pues no sólo lo habrían declarado así éstos y el jefe de GF, sino que se desprendería del contenido de los emails cruzados entre ambas entidades (GF y BDMED), emails a los que la Magistrada otorga plena eficacia al haber sido adverados por experto informático. También eleva a hecho probado la sentencia de instancia, como ya hemos adelantado, que BDMED recibió la estación de servicio en condiciones de explotación de la misma, con independencia de que previamente efectuara obras o inversiones de mejora efectivamente acreditadas.

Por lo tanto, reiteramos, opera la sucesión en este caso por la vía del art. 44 del ET, que también afectaría a Nevada Energía, pues, si bien es cierto que BDMED no concierta el contrato de arrendamiento con Nevada Energía hasta diciembre de 2019, ya en enero de 2019 concertó contrato de franquicia aquella con ésta, según hecho probado contenido en la sentencia de instancia, con remisión al doc 7 aportado por BDMED en la pieza del incidente de nulidad de actuaciones, por lo que constaría acreditado que el día posterior a la fecha de efectos del cese comunicado por GF a los actores, y dentro del período de las conversaciones entre ambas demandadas, BDMED celebra contrato de franquicia con Nevada Energía para el posterior arriendo que tiene como objeto la explotación de la estación de servicio. También refleja la sentencia de instancia, todo ello nuevamente con valor de hecho probado, que con fecha de 1 de diciembre de 2019 la demandada BDMED concertó contrato arrendamiento de la finca de autos (parcela NUM002) con la codemandada Nevada Energía SL, en cuyo acuerdo 4 se estipulaba que que lo arrendado son "los inmuebles que en el solar existen destinados a Estación de servicio y tienda, con sus instalaciones y construcciones para dicha actividad" (Documento 7 de BDMED). Y Nevada Energía SL explota desde entonces la actividad de la estación de servicio.

Por todo lo dicho, esta Sala también deduce de todo lo anterior que consta plenamente acreditada la transmisión de la unidad productiva autónoma y la continuidad de la misma por ambas mercantiles ahora recurrentes, con las consecuencias legales inherentes a dicha sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, entre las que están la declaración como despido improcedente de la falta de subrogación por parte de las recurrentes de los trabajadores demandantes en esta litis.

Partiendo de lo anterior, en cuanto al incumplimiento de los requisitos de información inherentes a la sucesión empresarial, siendo los preceptos relativos a esta cuestión invocados en la censura jurídica del recurso los contenidos en los apartados 6, 8, 9 y 10 del citado art. 44 ET, según el art. 44.6 ET: "El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad, de los siguientes extremos:

a) Fecha prevista de la transmisión.

b) Motivos de la transmisión.

c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión.

d) Medidas previstas respecto de los trabajadores."

Por otro lado, el art. 44.8 del mismo texto legal señala qu e: "El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión."

El tenor literal de dicho apartado 9º es el siguiente : "El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 de la presente Ley ".

Los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores afectados por la sucesión de empresa, y consiguientes obligaciones que pesan sobre las empresas que llevan a cabo la transmisión, regulados en el Capítulo III de la Directiva 2001/23, en un único artículo, concretamente, el 7º, han sido traspuestos en los apartados 6 a 10 del artículo 44 del ET. Además de las obligaciones informativas que tienen tanto el cedente como el cesionario con respecto a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por la transmisión (apartados 6, 7 y 8), es claro, que en su apartado 9 el artículo 44 del ET regula una consulta-negociación diferenciándola expresamente de las obligaciones de carácter informativo. Pero se trata de normas que lo que pretenden es garantizar la información de los trabajadores afectados por la sucesión de empresa así como que las consecuencias de la transmisión de empresa no sirvan por si mismas para intentar justificar una modificación de condiciones contractuales y convencionales de los trabajadores directamente afectados por dicha transmisión, que suponga imponer condiciones menos favorables a las existentes antes de la misma. No afectan a la efectividad de la sucesión en sí.

Para terminar, añadir que en la sentencia de instancia se analiza como el Convenio aplicable de Estaciones de servicio no contempla la subrogación convencional, debiendo estarse a lo impuesto en el artículo 44 ET también en cuanto a la obligación de transmisión de documentación entre las empresas afectadas, entendiendo que en este caso se habría cumplido, pues la adquirente tuvo cabal noticia de los datos necesarios sobre los trabajadores a subrogar, pues de los emails aportados, y concretamente del que aparece fechado el 4 de enero de 2019, se desprende que Gasolesos Ferrer, en las conversaciones mantenidas con BDMED, y en el citado correo electrónico en el que se referían a las condiciones de mantenimiento del personal de la estación de servicio, remitió a BDMED la documentación relativa a los actores, insertando los contratos y nóminas de los mismos.

En cualquier caso, el posible incumplimiento en este caso no evitaría la sucesión, sin perjuicio de las responsabilidades a que pudiera dar lugar.

Todo lo cual conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Los motivos ya expuestos de desestimación del presente recurso determina que la imposición de costas a la recurrente, que, por importe de honorarios de letrado, se establece para los letrados impugnantes del recurso en 300 €uros para cada uno de ellos, a abonar solidariamente por las recurrentes.

Desestimado el recurso de suplicación procede, conforme al artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenar a la parte recurrente a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará cuando la sentencia sea firme en los términos que se prevé en el artículo 229.3.