Sentencia Social 293/2022 Juzgado de lo Social de Palma nº 4, Rec. 485/2022 de 15 de septiembre del 2022

PRIMERO. - Que el relato de hechos probados resulta de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de juicio oral: interrogatorio de la demandada, testifical y documental que se hace constar, a efectos de dar cumplimiento al art. 97.2 LRJS.

SEGUNDO.- Que se acciona en la presente demanda a través del procedimiento previsto en el art. 139 LRJS el reconocimiento del derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijo menor de edad(1 año y 5 meses), y que la misma se concrete en turno de mañana de 9.00 a 16.00 horas en modalidad de teletrabajo.

Se opone la demandada alegando causas organizativas, tecnológicas, productivas y la existencia de múltiples adaptaciones en turnos de mañana.

TERCERO. - Que así expuestos los términos de la Litis, este órgano judicial debe señalar que efectúa la actora una solicitud de adaptación de la distribución horaria de su jornada laboral conforme al art. 34.8 E.T. que regula el genérico derecho de los trabajadores a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, y ello mediante una demanda que se califica, " de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral", por medio de la modalidad procesal que regula el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sobre "derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente".

El art. 34.8 del E.T. ha sido modificado por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo. (BOE 7/03/2019), redacción vigente a la fecha de la solicitud de actora. Esa modificación, se justifica en el Preámbulo de esa norma, en la necesidad de hacer realmente efectiva la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que tuvo por objeto hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres, para lo cual remarca el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Concretamente, el referido precepto tiene así el siguiente contenido:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la personatrabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."

CUARTO

Que el apartado 8 del art. 34 ET, reconoce con carácter general un derecho de los trabajadores a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o por vía de acuerdo individual.

Ciertamente, el Tribunal Constitucional ( STC 3/2007, de 15 de enero de 2007) indica a los tribunales que no cabe realizar interpretaciones en esta materia bajo criterios de estricta legalidad ordinaria, pues " no resulta cuestionable la posibilidad de una afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo como consecuencia de decisiones contrarias al ejercicio del derecho de la mujer trabajadora a la reducción de su jornada por guarda legal, o indebidamente restrictivas del mismo". Bajo esta perspectiva, la adaptación de la jornada, al igual que la reducción de jornada, ha de ser considerada como una medida positiva encaminada a remover uno de los obstáculos que persisten en el desarrollo integral de las mujeres en nuestra sociedad. Su objetivo es superar la situación de postergación social que históricamente siguen sufriendo las mujeres por las dificultades que en orden a trabajar acarrea el hecho de la maternidad, concretamente, se trata de liberar a la mujer de la servidumbre que acarrea el cuidado de los hijos menores, por la vía de facilitar a ambos progenitores compatibilizar o conciliar su vida familiar con el desarrollo de su actividad profesional.

Conviene también observar que el precepto que ampara el derecho que fundamenta la pretensión de la demandante es consecuencia del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE 08/03/2019), tratando, se dice en su exposición de motivos, de dar un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.

Con esta medida, se va más allá de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, ley ésta que trataba de trasponer a la legislación española las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas (Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio) invocando la necesidad y la obligación también, de los poderes públicos, de remover los obstáculos que impiden o dificultan la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos, en particular ante el hecho de la incorporación de la mujer al trabajo, derechos fundamentales contenidos como tales en los arts. 14, 39.1 y 9.2 de la CE.

Se trata así, de completar y cumplir los objetivos de la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1.996, de permitir a los trabajadores, hombres y mujeres, " compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares", permitiendo " organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad", introduciendo " nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo".

Por consiguiente, cualquier interpretación de este precepto legal estatutario en cuestión - careciendo de previsión convencional que pueda modular los intereses en juego - ha de partir de estas finalidades. No se trata únicamente de que para conciliar la vida familiar y laboral se trabajen menos horas durante la jornada de trabajo, sino que la distribución horaria de la jornada favorezca la armonización del trabajo con obligaciones familiares derivadas del cuidado y atención al menor.

Por estas razones, afirma el Tribunal Constitucional, en la referida sentencia, que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, la dimensión constitucional de estas medidas y " en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE )."

QUINTO. - Que La concreción horaria corresponde la trabajadora y se realiza, establece el artículo 37.7, dentro de la jornada ordinaria. Así, la concreción horaria es un derecho del trabajador, siendo dos los límites. El primero, que se realice dentro de su jornada ordinaria. El segundo, que pueda existir discrepancia con el empresario, en cuyo caso se acudirá a la jurisdicción.

La facultad o derecho del trabajador debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe que rige las relaciones jurídicas contractuales ( art. 7 CC), y especialmente la relación jurídica-laboral ( art. 5 a) y 20. 2 ET). Su ejercicio será abusivo cuando dadas las circunstancias que concurran en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente a la producción, o exista la posibilidad de satisfacer el derecho del trabajador en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa, debiendo ser tenidos también en cuanta los derechos de otros trabajadores que puedan verse afectados por la concreción horaria de la solicitante.

Este derecho tampoco conlleva la modificación unilateral del sistema de turnos de trabajo fijado en la empresa ya que en este caso no se estaría realizando una concreción de jornada sino un cambio en horario no contemplado por la ley (SJS Almería de 1 de abril de 2012; STSJ de Asturias de 8 de febrero de 2013), máxime cuando tal modificación afecta al derecho de otros trabajadores de laempresa. En esta línea LA STSJ de Cataluña de 14 de diciembre de 1999 y las SSTSJ de Navarra de 19 de septiembre de 2001 y 21 de septiembre de 2011.

No obstante, otros tribunales han interpretado que este precepto permite la adscripción a un único turno al ponderar los intereses en conflicto y a una interpretación amplia de la "jornada ordinaria", al entender que la misma va referida a la jornada de trabajo en general y no a los turnos, de manera que si el convenio colectivo no establece respecto de la jornada ordinaria otro límite que el número máximo de horas semanales "los trabajadores afectados tienen la facultad de concretar su horario en cualquiera de los turnos que con carácter rotatorio vienen desempeñando semanalmente" ( SAN 28-2-2005 y STSJ Madrid de 27-1-2009 ; SJS Barcelona 28-2-2008 y STJS de Barcelona de 1 de marzo de 2011. Esta posibilidad se ha admitido también atendiendo a las especiales circunstancias familiares concurrentes (adecuación al horario escolar y turnos realizados por el otro progenitor) y a la falta de acreditación por la empresa de una mínima dificultad organizativa que pudiera colisionar con la concreción horaria solicitada por la trabajadora ( SJS 10-10-2012 [AS 2013, 7] ). En el mismo sentido SJS nº 27, de Madrid, de 13 noviembre 2013 (AS 2013, 3088), que admite la concreción horaria de lunes a sábado, de 10 h. a 16 h., con supresión de domingos y festivos, siendo el turno habitual de la trabajadora de 16 h. a 21 h.

Así las cosas en la solución de los conflictos que puedan surgir entre el derecho individual del trabajador aquí discutido y los derechos del empleador y principalmente los que sobre la ordenación del trabajo le confiere el ET, deben resolverse ponderando las circunstancias en cada caso concurrentes, de tal manera que cuando la empresa evidencia razones suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la especifica jornada adoptada o solicitada por el trabajador, será ésta la que prospere.

SEXTO. - Que aplicando referido marco legal y jurisprudencial al caso sometido a nuestra consideración la demanda habrá de ser estimada, por cuanto no acceder a ello sería dejar inoperante respecto a la actora no sólo su derecho a la modalidad de teletrabajo sino su conciliación familiar. En primer lugar, es menester reseñar que el contrato de la actora es para turno de mañana y es con la implantación del teletrabajo consecuencia de la Pandemia COVID 19, cuando se implanta ésta modalidad habiendo continuado ésta de manera intermitente como en diciembre de 2021 por recomendaciones ante nuevo incremento de contagios. En segundo lugar, consta acreditado un interés necesitado de protección para la conciliación de la vida profesional con la atención del menor al tener que llevarle y recogerle de la guardería al que acude, atención ésta que no puede ser cubierta por el otro progenitor considerando los turnos rotatorios a que se encuentra sometido, y ello, teniendo en cuenta la necesidad de desplazamiento de la actora al centro de trabajo sito en la localidad de DIRECCION001, que cifra la demandante en su escrito de solicitud en unas 2 horas de desplazamiento en trasporte público y 21 minutos de desplazamiento desde el domicilio particular de la demandante en DIRECCION002 a la parada del autobús existiendo una distancia entre el domicilio y el centro de trabajo de 38 km, hechos acreditados por la demandante y no negados por la empresa demandada. Por su parte, la demandada no ha acreditado circunstancia alguna concreta relativa al funcionamiento de la empresa que impida o dificulte gravemente la realización de la modalidad de trabajo propuesto por la trabajadora demandante, ya que, como reconoció expresamente el representante legal de la empresa demandada en su interrogatorio practicado el día del juicio "desde el mes de marzo de 2020 los trabajadores de la entidad demandada, debido a la situación de pandemia generada por la Covid 19, han venido prestando servicios en la modalidad de teletrabajo, también la actora, que en la actualidad sigue prestando servicios de la modalidad de teletrabajo tres días por semana y teniendo que acudir al centro de trabajo dos días por semana, tal como se desprende de la demanda. Esta modalidad de trabajo, a pesar de haberse instaurado con motivo de la grave situación de emergencia sanitaria vivida, lo cierto es que ha sido y, aún es, una realidad en la empresa demandada, por lo que no puede compartirse la argumentación sostenida por el Sr. Letrado de la parte demandada relativa a que lo solicitado por la demandante obligaría a implantar un sistema de trabajo inexistente en la empresa que supondría gastos y autorización expresa de la empresa telefónica, concluyendo la demandada que "la empresa no tiene intención de instaurar la modalidad de teletrabajo" (...).

La actora ha venido prestando sus servicios con absoluta normalidad desde el mes de marzo de 2020 y hasta la actualidad, a pesar de problemas técnicos puntuales, que todos los que hemos ejecutado esta modalidad de trabajo nos hemos visto obligados a soportar. Debe añadirse a ello, que pese a lo argumentado por la representación de la parte demandada, no se ha acreditado adecuadamente por la empresa razones organizativas que impidan la continuidad de la modalidad de trabajo a distancia que la actora viene realizando, ya que a pesar de lo manifestado por el representante de la empresa demandada el día del juicio en relación con el software preciso para la prestación del servicio al cliente, cuyo servicio se encuentra adscrita la actora, precisa de una conexión telefónica fija, no puede desconocerse que, este servicio se está prestando en la actualidad mediante el empleo de otro software, no habiéndose probado que la referida empresa haya requerido la prestación del servicio con el software inicial, como tampoco que el actualmente empleado sea inoperativo o produzca problemas técnicos.

En consecuencia, siendo esto así, ponderando todo lo anterior, debe concluirse que el interés que debe protegerse es el del menor y, por ende, el de su madre trabajadora, debiendo estimarse en su integridad la pretensión contenida en la demanda de reconocimiento a la actora de la modalidad de trabajo a distancia.

SEPTIMO. - No procederá acoger, en cambio, la petición de daños y perjuicio pareja a la pretensión principal, por cuanto no se aprecia infracción (ex LISOS) en la actuación de la empresa, toda vez que como ha sido expuesto la propia ley procesal ya prevé un procedimiento en caso de discrepancia, y no puede tornarse la discrepancia en supuesto de infracción, ya que ello equivaldría a cercenar las posibles discrepancias jurisdiccionales. Además de ello, interesados daños morales, no existe prueba de la concreción de los mismos. Respecto a la situación de ansiedad supuestamente generada por la notificación de la negativa de la empresa a las pretensiones de la actora, debe indicarse que en modo alguno se ha acreditado que la actora haya sufrido una afectación psicológica precisamente derivada de la actuación empresarial materializada en la denegación de la modalidad de trabajo que se ha reconocido mediante la presente resolución y el acuerdo alcanzado en el acto de conciliación en cuanto a turno de mañanas, habiéndose limitado la parte demandante a aportar, como Documento 17 informe de visita Psicólogos DIRECCION003 realizando un informe a petición de la interesada de fecha 21.06.2022, que no ha sido ratificado en el juicio por el especialista que lo suscribe no habiendo comparecido, donde se dice:

" la paciente ha acudido en el pasado a consultas de psiquiatría para control de síntomas compatibles con un trastorno de ansiedad generalizada (...) han estado correctamente controladas con dosis altas antidepresivas desde hace meses (..).Actualmente refiere que tras estresor laboral, ha precisado de nuevo añadir el ansiolítico a su toma habitual con antidepresivos para poder frenar la ansiedad anticipatoria (...) que han reaparecido debido al estrés (...) Recomendado seguir "su tratamiento habitual"."

Informe psicológico del que no se puede desprender, con carácter objetivo, este estado psicológico, y muy especialmente una evaluación especializada de la que pueda derivarse de forma concluyente la vinculación con el trabajo del supuesto padecimiento de la actora.

Por ello, no cabe acceder a la pretensión resarcitoria formulada al amparo de lo establecido en el Art. 139 de la LRJS, al no haberse acreditado daño o perjuicio alguno.

OCTAVO. - Conforme a lo dispuesto en el Art.191.2 f) " no procederá recurso de suplicación en procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el Art.139, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación".

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,