Sentencia Social 268/2023 Juzgado de lo Social de León nº 2, Rec. 380/2022 de 15 de septiembre del 2023

P RIMERO.- La parte actora solicita que se condene a la demandada a proceda a reconocer el derecho de la demandante a la promoción al subgrupo profesional de Operador Comercial Especializado NI, con fecha de efectos del 21/1/2022 - fecha de cumplimiento del plazo permanencia de tres años en la categoría profesional de operadora comercial NI, categoría L21-, con reconocimiento a las diferencias salariales y demás derechos relativos al reconocimiento de la nueva categoría profesional desde la fecha indicada en la cantidad de 1.690,33 €, o, subsidiariamente, caso de no reconocerse la categoría profesional, al amparo del art. 39.3 ET, se reconozca el derecho del trabajador a percibir la citada cuantía, por el desempeño de trabajos de superior categoría profesional, y más las que se sigan devengando hasta la completa resolución del litigio,

Conceptos / operador comercial n1 / op. comercial n1 especializado

NOMINA ENERO/2022 (10 días)

SB 621,36 e 677,13 e

Antigüedad 26, 19 € 27, 76 €

Compi. Puesto comercial 60, 83 € 82, 91 €

Prima variable comercial 101,28 e 152, 07 €

totales 809, 66 € 939, 87 €

diferencia 130,21 e

NOMINA FEBRERO/2022

SB 1.864, 68 2.031, 39 €

Antigüedad 78, 58 € 83, 28 €

Compl. Puesto comercial 182,49 e 248, 73 €

Prima variable comercial 303, 85 € 456, 23 €

totales 2.429, 6 € 2.819, 63 e

diferencia 390,03 e

NOMINA MARZO/2022

SB 1.864, 68 2.031, 39 €

Antigüedad 78,58 e 83, 28 e

Compi. Puesto comercial 182, 49 e 248, 73 €

Prima variable comercial 303, 85 € 456, 23 €

1 Puesto que los cálculos en relación a la categoría demandada, en parte son variables de mes a mes, salvo en el salario base previsto en tablas, por Io que pueden producirse reajustes en la reclamación. Cantidades calculadas según servicio Media Distancia.

totales 2.429, 6 € 2.819, 63 €

diferencia 390,03 e

NOMINA ABRIL/2022

SB 1.864, 68 € 2.031,39 e

Antigüedad 78,58 € 83,28 €

Compl. Puesto comercial 182,49 € 248,73 e

Prima variable comercial 303,85 € 456, 23 €

totales 2.429, 6 € 2.819, 63 €

diferencia 390,03 e

NOMINA MAYO/2022

SB 1.864, 68 2.031,39 e

Antigüedad 78,58 € 83,28 €

Compl. Puesto comercial 182, 49 € 248,73 €

Prima variable comercial 303,85 e 456, 23 €

totales 2.429, 6 € 2.819, 63 €

diferencia 390,03 e

Alega: Que tiene la categoría profesional de operador comercial NI (cód. cat. L21), tras superar el proceso de selección correspondiente, ingresó en la empresa como operadora comercial N2, categoría L22. En fecha 21/1/2019, supera un proceso de selección para ascenso, obteniendo la categoría profesional de operadora comercial NI, categoría L21, sin embargo, debido a la pandemia originada por el contagio del COVID-19 y un proceso de baja laboral de la propia actora, no se incorporó en su nuevo puesto de trabajo -en León- hasta el día 18/11/2020 (devengando a partir de esa fecha, los salarios correspondientes a la nueva categoría profesional)

La promoción al subgrupo profesional de Operador Comercial Especializado NI, una vez adquirida la experiencia necesaria por la permanencia efectiva en el subgrupo profesional de Operador Comercial NI durante tres años, y realizados los cursos específicos de capacitación comercial programados por la Empresa.

Por tanto, en su virtud, los tres años de permanencia en el subgrupo profesional Operador Comercial NI, se cumplieron el pasado 21/1/2022, y que la Empresa, hasta la fecha, no ha reconocido ni ha abonado las diferencias salariales entre ambas categorías profesionales (Operador Comercial NI vs Operador Comercial Especializado NI).

En el juicio amplia la reclamación hasta 31 5 2023 por un importe total de 5934,39 €

S EGUNDO.- Por su parte la empresa demandada se ha opuesto a tal pretensión alegando: que la demandante estuvo de baja laboral por lo que en ese periodo ni adquirió experiencia ni hizo los cursos. La cláusula 4º exige 3 años de experiencia y la realización de los cursos y eso solo se llevó a cabo efectivamente desde 18 11 2020.

T ERCERO.- Motivación fáctica: prueba.- los hechos probados de esta sentencia, se han deducido de los siguientes elementos de convicción:

- hecho 1º (servicios) no es controvertido

- hecho 2º.- (antigüedad) no es controvertido

- hecho 3º.- (categoría profesional según contrato) no es controvertido

- hecho 4º.- (salario) no es controvertido

- hecho 5º.- (lugar de trabajo) no es controvertido

- hecho 6º.- (contrato) no es controvertido

- hecho 7º.- (duración) no es controvertido

- hecho 8º.- (jornada) no es controvertido

- hecho 9º: (proceso de selección para ascenso, no es controvertido

- hecho 10º.- (baja laboral) resulta de prueba 4 de actora, realmente no se cuestiona el hecho, sino que la discusión es de tipo jurídico sobre si el tiempo de baja laboral ha de computarse o no para los ascensos.

- hecho 11º.- (diferencias salariales) la cuantificación no ha sido cuestionada.

- hecho 12º.-(conciliación)

C UARTO.- Nos hallamos ante dos reclamaciones subsidiarias: la primera es de reclasificación y reclamación de diferencias salariales; la subsidiaria es por realización de funciones de categoría superior.

QUINTO.- ET Artículo 24. Ascensos.

1. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.

2. Los ascensos y la promoción profesional en la empresa se ajustarán a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres, pudiendo establecerse medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación.

SEXTO.- Se plantea la cuestión de si el tiempo pasado en situación de baja laboral ha de ser computado o no como tiempo trabajado a los efectos de promocionar o ascender de categoría.

El trabajador que se halla en situación de baja laboral tiene su contrato en suspenso ( art 45, 1 C ET), la única consecuencia que la ley prevé es el cese en la obligación de pagar la retribución, para nada establece la ley que el tiempo de baja no compute como antigüedad ni otras consecuencias como la de que no compute para ascensos, aunque tampoco dice lo contrario.

El a. 46,3 ET 4º párrafo establece un caso especial de suspensión del contrato (por causas relacionadas con la maternidad o cuidado de los hijos) en que expresamente prevé que la empresa ha de facilitar al trabajador el acceso a cursos de promoción profesional. No establece ninguna norma similar para otro tipo de bajas.

SEPTIMO.- El Convenio Colectivo, (Resolución de 8 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo) incorpora como Anexo I los acuerdos de desarrollo profesional de RENFE-Operadora. La cláusula 4ª del II Convenio Colectivo, Desarrollo Profesional Colectivo Comercial, establece: "Promoción del Operador Comercial N1 al subgrupo profesional de Operador Comercial Especializado N1 una vez adquirida la experiencia necesaria por la permanencia efectiva en el subgrupo profesional de Operador Comercial N1 durante tres años y realizados los cursos específicos de capacitación comercial programados por la Empresa."

OCTAVO.- La expresión "permanencia efectiva" puede tener diversas interpretaciones, desde la más estricta que excluiría del cómputo hasta los festivos y vacaciones, hasta la más laxa que simplemente exigiría el transcurso de los años, hubiera trabajado o no. La interpretación que ha de darse a la norma es la más adecuada a su finalidad, esto es, que en ese tiempo el o la trabajador/a haya podido adquirir experiencia, con independencia de si estuvo más o menos tiempo de baja.

En el presente caso la documentación indica que la trabajadora estuvo de baja de 31 10 2019 a 10 11 2019, 10 días, y de 4 12 2019 a 5 6 2020, y 184 días, esto es un total de 194 días.

Además, no se discute que por causa de la pandemia tampoco se trabajó de forma efectiva hasta 18 11 2020, pero esta circunstancia tuvo que afectar también al resto de trabajadores y no se ha acreditado que al resto de la plantilla se le haya descontado esos días en el plazo para ascender.

En definitiva, de un total de 1.095 días que exige la normativa, ella estuvo de baja 194, por lo que no es un periodo significativo a los efectos de adquirir o no experiencia.

NOVENO.- No consta en la demanda que haya efectuado los cursos de capacitación, guardando silencio dicha demanda sobre este punto, aunque del informe de la inspección parece que sí que los efectuó, pero a partir de 18 11 2020.

El informe del Comité General de Empresa del Grupo RENFE, (ESC 0011161 2022 2 DOC 1 INFORME COMITE FE.PRE 29 6 2022) indica que Eva María, con NIF NUM000 y Matrícula en RENFE NUM001, supero el proceso de Movilidad Funcional (Ascenso) a la Categoría de Operador Comercial N1 en la Convocatoria (Ref. PO 14/2018 de 27 de septiembre de 2018), tal como indica la Resolución definitiva en su hoja numero 3 con plaza adjudicada en León MD de fecha 21 de Enero de 2019, debiendo pasar automáticamente a los tres años a la Categoría de Operador Comercial Especializado N1 con fecha 21 de Enero de 2022, tal y como han pasado los de su Promoción que obtuvieron plaza en esa Convocatoria

El informe de la inspección de trabajo (2-Informe-Informe clasif. prof. de Eva María) se limita a dar una opinión personal sobre cómo debe interpretarse si el curso debe ser previo o posterior al inicio de los tres años.

DECIMO.- Subsidiariame nte se formula reclamación por realización de funciones de superior categoría.

En cuanto a la afirmación de que ha venido realizando funciones de Operador Comercial Especializado N1, no ha sido controvertido expresamente por la empresa, por lo que en cualquier caso tendría derecho a cobrar las diferencias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,