Sentencia Social 271/2023 Juzgado de lo Social de Palma nº 5, Rec. 467/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO. El relato de hecho probados resulta de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio consistentes en documental aportada por la parte actora junto con el escrito de demanda y por la parte demandada en acto de juicio así como interrogatorio de la empresa demandada prestada por Dña. Crescencia. De la documentación aportada por la parte demandante no otorga el Juzgador eficacia probatoria al documento aportado como nº 4 por la parte actora, dado que dicho documento se halla fechado el 29 de junio de 2022. La parte demandante no ha practicado prueba dirigida a acreditar que el padre de la hija menor de la demandante continua prestando servicios por cuenta de la empresa DIRECCION000 y que lo hace en el horario que el dicho documento se expresa, lo que es difícil teniendo en cuenta que desde el 1 de mayo de 2023 el padre de la menor presta servicios por cuenta de otra empresa a tiempo completo, siendo el inicio de esta última relación laboral la que motivó la controversia que constituye el objeto del presente procedimiento y la que alega la parte demandante como causa de pedir en la demanda. Cabe decir también en relación con el contrato de trabajo aportado, que este prevé una prestación de servicios de seis meses anuales contados desde el 1 de mayo, razón por la que cabe razonablemente deducir que el padre de la hija menor de la demandante prestará servicios hasta el 1 de noviembre de 2023, hallándose prevista la reanudación de su actividad el 1 de mayo de 2024. En cuanto a los hechos probados primero a séptimo resultan de la documentación aportada por las partes no habiendo suscitado controversia. El hecho probado octavo resulta de la declaración prestada por Dña. Crescencia.

El hecho probado noveno resulta de los documentos nº 11 y 13 de la parte demandada y de la declaración prestada por Dña. Crescencia. El hecho probado décimo resulta de los documentos nº 14, 15 y 16 de la parte demandada, así como de la declaración prestada por Dña. Crescencia.

SEGUNDO. Interesa la parte demandante, tras la aclaración de la demanda realizada en acto de juicio que se declare el derecho de la demandante a concretar el horario de su prestación semanal de servicios sobre una jornada laboral de 26 horas semanales. El horario peticionado por la demandante es el que sigue: lunes, martes, jueves y viernes en horario de 10:00 a 15:00 horas; miércoles, de 10:00 a 16:00 horas, con libranza sábados y domingos. Ampara la parte actora su pretensión en el apartado 8º del Art. 38 ET y en el Art. 37 ET en el Art. 37 del Convenio Colectivo de Comercio de las Illes Balears. La empresa demandada se opuso a tal pretensión ofreciendo la prestación de servicios en los horarios que constan detallados en la carta de fecha 14 de julio de 2013.

No siendo controvertido el derecho de la demandante a ver reducida su jornada laboral por razón del cuidado de su hija menor de 12 años de edad, ni tampoco que la reducción de jornada se concrete en la prestación de servicios a razón de 26 horas semanales, la cuestión litigiosa estriba en concretar el horario en que deba llevarse a cabo dicha prestación de servicios, siendo que la demandante venía ya disfrutando de una reducción de jornada amparada en el Art. 37.6 ET. La demandante pretende en el presente procedimiento la modificación del régimen horario pactado con la empresa demandada el 8 de febrero de 2023. Al respecto, el apartado 8º del Art. 38 ET dispone: " Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ".

A su vez, el Art. 37. L) del Convenio Colectivo de Comercio de las Illes Balears establece: Reducción de jornada por motivos familiares. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de catorce años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de su jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más personas trabajadoras de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, las empresas podrán limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

La concreción horaria y de jornada, corresponderá a la persona trabajadora, dentro de su jornada ordinaria.

En relación con la cuestión que nos ocupa, la STSJ Madrid de 5 de junio de 2023, (Rsu. 174/2023) ha declarado: "...que el derecho de adaptación establecido en el art. 34.8 del ET como derecho a modificar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (introducido por el RD Ley 6/2019 con vigencia desde 08 de Marzo de 2019), queda sujeto, caso de no existir acuerdo colectivo o individual, a su exigencia en sede judicial, que deberá ponderar los bienes e intereses confrontados, el del trabajador y el de la empresa, bajo un criterio de "razonabilidad y proporcionalidad", siendo en consecuencia un derecho "condicionado"; por tanto, no se reconoce un "derecho a adaptar" sino que se reconoce una expectativa de derecho, de tal forma que, ante ausencia de negociación colectiva que recoja los términos del ejercicio de este "derecho a solicitar" la adaptación de la jornada, se podrá solicitar a la empresa aquella siempre que sea razonable y proporcional (es decir, que la medida pretendida cumpla su finalidad, no amparándose solicitudes desmedidas o carentes de conexión con el derecho jurídicamente protegido), ponderando los intereses del propio trabajador y de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas); derecho que al no ser incondicionado, debe conjugar tanto los intereses del trabajador como los de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas).

El art. 34.8 ET establece que los convenios colectivos " pactarán" los "términos de su ejercicio" y ante la ausencia de regulación en el convenio de aplicación relativa a la adaptación de la jornada, debe acudirse a la norma estatutaria que establece por tanto una autentica obligación de negociación a la empresa una vez solicitado el derecho de conciliación.

En estos casos, los trabajadores deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación y estas deben "ser razonables y proporcionadas" en relación con las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa, por tanto, las necesidades giran sobre el titular del derecho y no de un tercero.

A su vez, el artículo 34.8 en su tercer párrafo indica en ausencia de convenio que regule la adaptación "... la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión."

En consecuencia, uno de los requisitos que se presentan como necesarios a la hora de solicitar y ponderar las necesidades en relación a la adaptación de la jornada, es la acreditación por la trabajadora de que la adaptación solicitada es necesaria para la efectiva conciliación y estas deben ser "razonables y proporcionadas".

Desde una perspectiva constitucional los derechos de conciliación son derechos fundamentales dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 de la Constitución ). Su contenido esencial lo encontraremos en la normativa sobre conciliación regulada en el Derecho de la Unión Europea; así la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo 20 de junio de 2019, regula en su artículo 9 las "fórmulas de trabajo flexible" dirigidas a garantizar el derecho a la presencia de la persona trabajadora en su puesto de trabajo frente a los tradicionales derechos de conciliación basados en la ausencia del puesto de trabajo. La Directiva lo expresa claramente en su Preámbulo (en el considerando 34): "a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales".

La doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras, la STC 3/2007 , refiere a la dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, indicando que "tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2800)"; en este mismo sentido la más reciente STC 119/21 de 31 de mayo ".

La aplicación de la doctrina expuesta a la vista del resultado de la prueba practicada debe conducir a la estimación parcial de la demanda. La trabajadora demandante, madre de una hija nacida en 2021 solicitó de la empresa demandada concretar el horario de la prestación de sus servicios al efecto de conciliar su trabajo con su vida familiar. En fecha 30 de junio de 2022 alcanzó con la empresa demandada un acuerdo ante este Juzgado y pasó a prestar servicios en los términos que se detallan en el hecho probado tercero. Con posterioridad, en febrero de 2023, la trabajadora solicitó a la empresa reducir su jornada laboral y modificar el horario de prestación de servicios pactado, también para mejor conciliar su vida familiar y laboral. Ambas partes alcanzaron extrajudicialmente un acuerdo, cuyos términos se reflejan en el hecho probado cuarto. En fecha 13 de junio del presente año la trabajadora solicitó de la empresa demandada una nueva concreción horaria en la prestación de sus servicios como consecuencia de que su pareja y padre de su hija menor, había iniciado una nueva relación laboral.

De la documentación aportada por la demandante se desprende que, efectivamente, D. Maximino suscribió en fecha 1 de mayo de 2023 contrato de trabajo fijo discontinuo a tiempo completo desempeñando la profesión de chofer durante la temporada turística de Baleares (seis meses). El contrato de trabajo de D. Maximino establece un horario de prestación de servicios de 18:00 a 2:00 horas en jornada de lunes a domingo con dos días libres semanales. Teniendo en cuenta el horario de prestación de servicios del padre de la menor, resulta inviable que la demandante deba prestar servicios, aunque solo sea un día a la semana, hasta el cierre de la tienda. Por lo tanto, debe primar el interés de la madre a conciliar su vida familiar y a cuidar a su hija menor frente al interés empresarial. De ahí que deba reconocerse del derecho de la demandante a prestar servicios en el horario que solicita en la demanda. Debe decirse, además, que hallándose vinculada la actividad del padre de la menor a la temporada turística estival, resulta perfectamente posible que debe prestar servicios durante el fin de semana, razón por la que procede acoger la petición de la demandante de desarrollar su jornada laboral de lunes a viernes. Ahora bien, ello es así solamente durante un periodo de seis meses al año que se inicia el 1 de mayo, pues el padre de la menor presta servicios con carácter fijo discontinuo con un periodo de ocupación de seis meses desde el 1 de mayo, periodo que se extiende hasta el 1 de noviembre. Durante el resto del año, esto es, desde el 2 de noviembre hasta el 30 de abril del año siguiente, la demandante no ha acreditado circunstancia alguna que le impida prestar servicios en el horario que pactó con la empresa demandada el 8 de febrero de 2023, por lo tanto, durante el periodo indicado debe regir el horario estipulado por las partes.

En consecuencia y por todo lo expuesto y razonado procede la estimación parcial de la demanda.

TERCERO. Contra esta sentencia no cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en los Art. 139.1.b) y 191.2.f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación