Sentencia Social 349/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 4, Rec. 309/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Solicita la actora en la presente demanda que se dicte sentencia por la que se condene a la empresa demandada a aceptar la concreción horaria por guarda legal de menor en los siguientes términos:

- Con carácter principal, en el horario inicialmente solicitado en el escrito de fecha 10/04/2023 (de lunes a sábado de 9:30 horas a 14:30 horas).

- O subsidiariamente, un turno que comience a las 10:00 de la mañana hasta las 15:00 horas, hora de inicio del turno de tardes, con lo que facilita a la empresa la hora de cambio de turno, y ello de lunes a sábados.

La empresa se opone a la demanda en base a las alegaciones que concreta en la vista, alegando que concurren causas organizativas para la denegación de lo peticionado por la actora, pues si la empresa accediera a modificar el horario de la trabajadora poniéndola en un turno fijo de mañanas sobredimensionara la plantilla de dicho turno, en detrimento de la tarde. No acreditando la actora una incompatibilidad con el horario del cónyuge siendo el contrato aportado en relación a este, un contrato temporal que finalizaba el 30 de mayo de 2023.

SEGUNDO.- No hay discrepancias entre las partes, en cuanto a la categoría de la actora antigüedad, tipo de contrato (que obra aportado en la prueba y donde figura su jornada tiempo completa y distribución horaria) lugar de prestación de servicio, salario y convenio de aplicación.

TERCERO.- Tal como señala la STSJ de Galicia de 29 de mayo de 2023: "... El art. 34.8 del ET establece que: "las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo , en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa". .......

Para que la trabajadora se pueda beneficiar de la aplicación del art. 34.8 ET debe probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados (sea el 34.8 o sea el 37.6, ambos del ET), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado -por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante-, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo - en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y /o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada .

Una vez que la parte demandante ha satisfecho la carga probatoria que le corresponde, ....., la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa -que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda-: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante - por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación-; y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, .....".

En la valoración ponderativa a la que nos venimos refiriendo debe considerarse necesariamente que el derecho de la persona interesada, en este caso la mujer trabajadora, no se muestra como absoluto, sino sometido en su fijación a lo establecido en la negociación colectiva o en el acuerdo con el empresario; así lo recuerda la STC 24/2011, de 14 de marzo.

Como razona la STSJ Galicia, Social sección 1ª del 28 de mayo de 2019:

"El contenido de tan importante resolución, y las pautas interpretativas que en ella se fijan, permite concluir, sin ningún lugar a dudas - como antes indicamos- que cuando los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE ), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Asimismo debemos recordar lo razonado en la sentencia del TSJ Castilla La Mancha de 25 de mayo de 2023 en la que se razona que :

"se explicita en la Exposición de motivos de la LO 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres, al señalar: " Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiary laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa ".

A partir de la indicada ley, se ha hecho referencia al principio de corresponsabilidad tanto por el TC como por el TS, fundamentalmente para decidir casos en los que se cuestionaban aspectos aplicativos de los derechos laborales previstos para los trabajadores varones en relación con el cuidado familiar. Así, se ha mencionado la corresponsabilidad como finalidad regulativa en las SSTC 75/2011 de 11 de junio y 111/2018 de 17 de octubre , o en las SSTS de 12 de julio de 2022 (rec. 1367/19 ), y en la de 2 de marzo de 2023 (rec. 3972/2020 ), esta última en relación con la definición de derechos de la mujer trabajadora en una familia monoparental, para recordar los avances legislativos, incluidos los arts. 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea y 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personaly familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.

Llegado este punto, creemos que precisamente por utilizarse como un principio orientador y teleológico de la normativa en la materia, el criterio de corresponsabilidad puede y debe utilizarse como un criterio hermenéutico en la interpretación de las normas en materia de conciliación de la vida laboral y familiar , valorando por tanto si, al momento de solicitar la concreción del tiempo de trabajo por razones familiares, la persona trabajadora acredita o no que la pareja asume también una responsabilidad sino estrictamente proporcional, al menos significativa. No se trata en modo alguno de imponer ciertas conductas o actuaciones a los interesados, en este caso una mujer trabajadora, invadiendo con ello el ámbito de la estricta autodeterminación de la persona en sus asuntos privados y familiares de acuerdo con su propio universo de principios morales e intereses, sino de hacer notar que, en aplicación del principio de corresponsabilidad, si la persona trabajadora que solicita el reconocimiento del derecho no ha acreditado que la pareja ha solicitado un derecho similar de forma que se repartan y compatibilicen las responsabilidades familiares, entonces no puede pretender que la integridad del perjuicio derivado de la adaptación del tiempo de trabajo recaiga en exclusiva sobre su empresa empleadora."

En el presente caso, la empresa ha acreditado, documentalmente, que se le han ofrecido a la actora alternativas, y que la empresa ha razonado los motivos de su negativa a la pretensión de la actora, por lo que resta realizar el juicio de ponderación atendidas las circunstancias concurrentes en el caso. Y así, por un lado, resulta acreditado que la actora tiene un hijo menor, que asiste a un CP, con horario de 9 a 16 (incluido comedor), asimismo se acredita que el padre del menor a fecha de la solicitud de concreción horaria, tenía suscrito un contrato de trabajo temporal a tiempo completo, de escasa duración y del que no consta cual era el horario, contrato que se extinguió a fecha 31 de mayo de 2023; por lo que no se acredita la necesidad del cambio de turno de la actora, y no está acreditada la imposibilidad del padre de hacerse cargo del menor.

El padre del menor no volvió a ser contratado por el mismo organismo hasta el 1 de julio de 2023, también a través de un contrato temporal, y resultando de los cuadrantes que aporta la actora en su ramo de prueba que de julio a octubre de 2023 trabaja de tarde 25 días, (sin haberse acreditado cual es el horario del padre del menor, y si bien en el cuadrante aparece reflejado "Bomn 24 horas 2019", lo cierto es que si trabajase 24 horas esos días, no se justifica quien cuidaría del menor, ese día por la mañana) y el resto de días descansa, pudiendo hacerse cargo del menor. En todo caso, la disponibilidad del trabajador responde a una situación excepcional tal y como consta en el informe remitido por el SEPA, pues solo tendría que hacerlo cuando se active un Plan de Emergencias y si las necesidades del servicio lo requieren,

La actora esta peticionando la realización de un turno fijo, cuando ha pactado en su contrato la realización de turnos rotatorios, y la empresa ha acreditado que los profesionales de tienda realizan turnos rotativos de mañana tarde y partido, que las franjas horarias de mayor afluencia de clientes en la tienda son de 12 a 13 y de 20 a 21, que de 28 trabajadores en plantilla, la tienda cuenta con 17 de categoría de profesional de tienda (siendo 6 polivalentes, entre ellos la actora), 11 a jornada completa y 6 a jornada reducida por guarda legal, y que si se accediera a modificar el turno de la actora se sobredimensionaría el turno de mañana.

Ponderando las circunstancias empresariales, las de la trabajadora, no cabe más que considerar ajustada derecho la negativa de la empresa. En todo caso, la empresa ha justificado los motivos de su oposición a las peticiones de la actora.

Por todo ello, la demanda ha de ser desestimada.