Sentencia Social 270/2023 Juzgado de lo Social de Gijón nº 3, Rec. 127/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.-Reclama la parte actora en estos autos, con fundamento en el art. 138 LRJS y en los arts. 177 y siguientes LRJS en relación con el art. 24.1 CE, la declaración de nulidad o, subsidiariamente, injustificada o improcedente, de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de que fue objeto con efectos en la nómina de enero de 2023, añadiendo la vulneración de su garantía de indemnidad, con base en los hechos siguientes: que habiendo declarado el Juzgado la nulidad de la medida adoptada por la empresa en el año 2022 por la que se le redujo el complemento retributivo denominado "varios cantidad/calidad", nuevamente se le reduce en el año 2023, sin que la empresa haya acudido al procedimiento colectivo y en fraude de ley, argumentando como fundamento que se le aplica la cláusula de compensación y absorción prevista en el art. 3 del Convenio.

La empresa sostiene que no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y que efectivamente, como consecuencia de la cláusula de compensación y absorción del Convenio, en enero de 2023 se compensa y absorbe el complemento "varios cantidad/calidad" con la subida del salario de Convenio. Que el actor percibe el mismo salario, que no pierde capacidad salarial pues su retribución total es superior a la fijada en Convenio para su categoría de Dependiente principal. Que en el año 2022, la empresa aplicó también la compensación y absorción salarial, pero la medida se declaró nula porque modificó conceptos salariales y se consideró una modificación sustancial de condiciones, pero no se pronunció la resolución judicial sobre la compensación y absorción. Que la medida se adoptó respecto a quienes no conformes en el año 2022, obtuvieron una resolución judicial a su favor, unos 40 trabajadores, pues los demás afectados se aquietaron y ya se les viene aplicando desde entonces.

SEGUNDO.- Vulneración de derechos fundamentales. Garantía de indemnidad. Alega la parte actora que se ha vulnerado su garantía de indemnidad, pues siendo una de las personas que impugnó la modificación de su salario en el año 2022, se le aplica esta reducción salarial en el año 2023 como represalia a su reclamación judicial.

Recuerda la STSJ de Asturias de 10 de noviembre de 2020, rec. 1383/20 que: " Cumpliendo con el mandato expreso del artículo 182 LRJS , recordamos la doctrina del Tribunal Constitucional en torno al derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de garantía de indemnidad del artículo 24.1 CE . De ello encontramos compendio en la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 183/2015, de 10 de diciembre rca. 155/2013 :

1-El derecho a la tutela judicial efectiva puede verse lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. El derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial- individual o colectiva o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

2- En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2.g. ET ).

3- No siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1 CE , por lo que se articula comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria y en el canon de control constitucional que corresponde se entiende que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber del trabajador de poner de manifiesto lo que denuncia, esto es, de aportar un indicio razonable (principio de prueba o prueba verosímil) de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental; no sirve como indicio la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco la invocación retórica del factor protegido, pues debe permitir la deducción de la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración; en otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido.

4- En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, el TC ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter. Se sintetizan en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria".

En un primer acto de control judicial recordamos también que el TC señala que "tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva". Y añade que "conforme a esa lógica, será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales, garantía de indemnidad) y el resultado de perjuicio que concretaría la lesión, por cuanto el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto" ( SSTC 17/2003 de 30 de enero y 151/2004 de 20 de septiembre )."

En este caso deben de considerarse los siguientes hechos: que la empresa implantó un nuevo Plan de retribución en el año 2022; que el actor reclamó judicialmente frente al mismo considerando que se produjo una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, y que la medida fue declarada nula por este y otros Juzgados; que la Sentencia del procedimiento iniciado por el actor que la anuló, reza en su fundamentación jurídica que la medida es una modificación sustancial realizada en fraude de ley, pues fija un nuevo plan retributivo mediante una nueva clasificación de grupos profesionales, y que es "una cuestión que no cabe negar a la negociación colectiva y que excede del "ius variandi" empresarial, debiendo de acudir al procedimiento del periodo de consultas del art. 41.4 ET."

Esto es, la empresa adoptó la medida, el actor reclamó y obtuvo judicialmente la nulidad de la misma, y la empresa posteriormente le aplicó directamente la compensación y absorción del art. 3 del Convenio sobre el plus extrasalarial. No puede entenderse, así acaecidos los hechos, que estemos ante una represalia por una reclamación del trabajador de sus derechos laborales, pues esta actuación empresarial no es una reacción ante la resistencia del actor a las nuevas condiciones retributivas, sino el mantenimiento de las mismas con fundamento en otra cobertura jurídica que sostiene la demandada. Se desestima por ello, la vulneración del derecho fundamental invocado, al no considerarse acreditados indicios de vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador.

TERCERO.- Naturaleza de la medida. Sostiene la empresa que no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino que simplemente, se trata de aplicar la cláusula de compensación y absorción del art. 3 del Convenio a aquellos trabajadores que vienen cobrando determinados complementos salariales, concretamente, en los puestos de charcutería, carnicería y pescadería, a fin de que se igualen al salario actual de Convenio que se aplica a las nuevas contrataciones.

El tan mencionado art. 3 del Convenio establece: "Absorción, compensación y condiciones más beneficiosas. Las retribuciones establecidas en el presente Convenio, sustituyen y compensan a todas las retribuciones salariales que viniera devengando el personal con anterioridad a la entrada en vigor del mismo, bien lo fuera en virtud de la Ordenanza Laboral, Convenios Colectivos anteriores, pactos individuales o concesiones graciables de la empresa, sin que en ningún caso el/la trabajador/a pueda sufrir disminución de la retribución global que disfrute; serán respetadas todas las condiciones más beneficiosas que los/as trabajadores/as vienen disfrutando a la entrada en vigor del mismo, si consideradas en su conjunto y en cómputo anual, le son superiores."

Es una cuestión incontrovertida que desde hace muchos años, concretamente el trabajador tiene una antigüedad que data de 2008, la empresa viene abonando complementos retributivos a profesionales de pescadería, charcutería y carnicería. El actor es Carnicero.

A fin de examinar la naturaleza de la medida empresarial, debe de tenerse en cuenta el concepto de condición más beneficiosa. Entre otras, la STS de 25 de noviembre de 2020, rec. 38/2019 señala: "Como recuerda la STS 21/12/2017, rec. 119/2016 , lo decisivo para apreciar la concurrencia de una CMB "es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS de 7 de julio de 2010 rec. 196/09 y de 22 de septiembre de 2011, rec. 204/10 )"; de manera que no sería suficiente "la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio ( SSTS 3 de noviembre de 1992, Rec. 2275/91 ; de 7 de junio de 1993, Rec. 2120/92 ; de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/95 y de 24 de septiembre de 2004, Rec. 119/03 , entre otras)".

La STS 9/4/2019, rcud. 2661/2016 , señala que "hemos venido diciendo que: a) La condición más beneficiosa requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo; b) Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador; y c) Reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (así, entre tantas, SSTS de 4 de marzo de 203 -rec. 4/12 -; de 16 de septiembre de 2015 -rec. 330/14 ; de 21 de abril de 2016 -rcud 2626/14 -; de 12 de julio de 2016 -rec. 109/15 - y de 19 de julio de 2016 -rec. 251/15 -)."

Así, en el caso que nos ocupa, el complemento retributivo "varios cantidad/calidad", se abona por la empresa a profesionales concretos por su dificultad en la contratación de determinados puestos de trabajo, según reconoce. Se trata por ello, de la voluntad inequívoca de atraer estos trabajadores con unas mejoras retributivas sustanciales. El actor ha venido percibiendo desde hace más de seis años este concepto retributivo de forma periódica en sus nóminas y en la misma cuantía, cuya reiteración y voluntad empresarial ha supuesto su integración en el nexo contractual, constituyendo una ventaja en sus retribuciones. Y cabe añadir, que como condición más beneficiosa, cabe su neutralización a través de la técnica de la compensación y absorción.

Recuerda la reciente STSJ de Madrid de 13 de septiembre de 2023, rec. 441/23 que: "...el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017, confirma esa tesis, razonando lo siguiente:

"... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".

En este caso, se pretende la compensación y absorción de un complemento retributivo denominado "varios cantidad/calidad" con el incremento del salario de Convenio. Cabe señalar, que el salario base se fija para las personas de un grupo profesional, y dentro del mismo, se abona el complemento discutido a aquellos trabajadores y trabajadoras que ocupan determinados puestos de trabajo, así, a charcuteros, carniceros y pescaderos. Por ello, no cabe la compensación pretendida en cuanto que el salario base fijado por unidad de tiempo no puede compensar y absorber un complemento aun siendo salarial, se estableció atendiendo a las condiciones concretas del puesto de trabajo y no se abona a todos los trabajadores.

Las anteriores consideraciones suponen que no cabe proceder a la compensación y absorción realizada por la empresa, y que, encontrándonos ante una condición retributiva que se aplica a unos doscientos trabajadores, únicamente cabe su modificación a través de la negociación colectiva, siendo la misma nula al ser adoptada en fraude de ley, por vulneración del art. 41.4 del ET.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,