Sentencia Social 1561/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 893/2023 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Accionaba el actor frente al despido disciplinario efectuado por la empresa DIRECCION000 con efectos del día 27 de agosto de 2023 al entender que no ha realizado acto alguno con la gravedad y culpabilidad exigible para ser merecedor de la máxima sanción, con pretensión de declaración de nulidad del despido por encontrarse disfrutando de un permiso de reducción de jornada por cuidado de su hija menor de 12 años.

Consta en las actuaciones la carta de despido que de forma resumida imputa al trabajador hacer uso de las horas que le fueron reducidas, no para atender el cuidado de su hija menor de doce años o conciliar su vida familiar para lo que se le reconoció la reducción de jornada en noviembre de 2021, sino para prestar servicios en una empresa familiar dedicada a la actividad de DIRECCION008.

En base a ello la empresa considera que el trabajador cometió las siguientes faltas laborales que califica de muy graves: 1) trabajar para otra empresa en los tramos horarios de reducción de jornada para cuidado de hijo menor de 12 años; 2) trabajar para otra empresa en situación de permiso por paternidad; 3) ocultar a la empresa que viene prestando servicios para otra entidad desde el 29.01.19; y 4) incurrir en una falta muy grave por inobservancia de las normas de descanso diario y semanal.

La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta, considera que los hechos que declara probados no merecen la sanción impuesta, y declara nulo el despido efectuado al actor, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Frente a la anterior sentencia la entidad empleadora recurre en suplicación, articulando dos motivos de impugnación, el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

Por su parte, la impugnante interesa varias revisiones de hechos probados.

SEGUNDO.- Revisión hechos probados a instancia recurrente e impugnante.

Debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La empresa recurrente solicita, al amparo de lo dispuesto por el apartado b) del art. 193 LRJS:

1) la supresión del hecho probado tercero de la siguiente frase:

"Se ha de suprimir de lunes a viernes..."

Soporte en el hecho 2º de la demanda y en los folios 179 a 185 autos.

De los mismos se desprende sin ningún género de dudas que el actor tenía un ciclo de 3 mañanas, 3 tardes y 3 días de descanso, sin que estuvieran predeterminados de lunes a viernes, sino en cualquier día de la semana.

Ello tiene relevancia para acreditar que el actor se dedicó a trabajar para otra empresa en los tramos horarios para lo que redujo su jornada de trabajo por cuidado de hijo menor y por paternidad.

El motivo se estima pues fue un hecho conforme la prestación de servicios de lunes a domingo, tratándose quizás de un mero error material, pero que se ha de corregir porque ayuda a clarificar el debate planteado, sin perjuicio de que el mismo no tiene relevancia para mutar el sentido del fallo.

2) la adición al hecho probado tercero de los siguientes párrafos:

"El Actor, el 21/07/2021 presentó escrito solicitando reducción del 50% de su jornada de trabajo aduciendo que había sido padre el mes de NUM002 de dicho año, y que el horario de trabajo sería el de mañana."

"La empresa, mediante escrito de 9/08/2021, accede a dicha reducción de jornada, y dado que no concretó los tramos horarios el horario le propuso reducir la jornada de trabajo de 7:30 a 10:45 y de 14:30 a 18:15 horas."

"El actor mediante de 14/08/2021 responde al escrito de la empresa de 9/08/2021, concreta su horario de trabajo, que ha de ser de 7:00 a 10:45, advirtiendo que denegación podría atentar contra los principios de la conciliación de la Vida Laboral y Familiar, el Derecho Constitucional de la Familia que implicaría el derecho al percibo de la indemnización por daños y perjuicios que se ocasionen."

Apoyo probatorio en los folios 261, 262, 263 y 264 de los autos.

Dichos documentos tienen valor probatorio, tanto en cuanto los documentos no fueron impugnados de contrario, "ha sido omitido sin valoración alguna por la Jueza "a quo", y la propuesta se desprende con toda claridad de los documentos invocados, sin necesidad de conjetura e interpretación de ningún tipo".

"Su inclusión en el relato fáctico tiene relevancia, puesto que pone de manifiesto la fraudulenta actuación del actor, que invoca derechos constitucionales del cuidado del menor, cuando su objeto, como veremos en los siguientes motivos, era dedicar ese tiempo a trabajar en otra empresa".

El motivo se desestima. No tiene relevancia para mutar el sentido del fallo y el ordinal que se pretende introducir no es un dato sino el resultado de una valoración, que no encuentra acomodo en el marco fáctico de la sentencia.

3) Adición de un nuevo hecho probado, que sería el undécimo, con el siguiente contenido:

"Lunes 11/04/2022: A las 12:45 horas llegó el actor a su domicilio en la motocicleta .... PZZ, y tras acceder al interior, minutos más tarde sale por una puerta trasera para dirigirse a la embarcación varada " DIRECCION008" a la que dedica labores de mantenimiento durante dos horas, regresando a la vivienda a las 14:40 horas."

"Martes 12/04/2022: Los investigadores contactaron con por teléfono con el actor para reservar una excursión marítima con el DIRECCION008 contestándoles la imposibilidad de atenderlos, puesto que el barco está varado al esperar unos recambios del extranjero y que no cree que sea antes del mes de junio.

Miércoles 29/06/2022: En esas fechas aparece en las páginas públicas de Facebook que ya se han vuelto a iniciar las excursiones marítimas del DIRECCION008.

A las 11:30 se constata en el Muelle de DIRECCION006 que la embarcación DIRECCION008 está atracada en el mismo.

A las 15:30 llegó el actor a la misma, la puso en marcha y abandonó el muelle para dirigirse a la Isla de DIRECCION012.

A las 16:35 horas, el actor regresó al Muelle de DIRECCION006 gobernando la embarcación, acompañado de dos personas, y tras atracar, uno de estos pasajeros le pagó en efectivo, bajando del barco descargando unas maletas, permaneciendo en la misma hasta las 17:20 horas, tiempo que dedicó a su limpieza.

Jueves 30/06/2002: Se inició el seguimiento del actor a las 8:00 horas en la DIRECCION004 de DIRECCION005, en la que permaneció hasta las 12:05 horas, en la que abandona dicho lugar en su motocicleta para dirigirse hasta el casco urbano de DIRECCION005, accediendo a la vivienda de la CALLE000.

En el exterior de esa vivienda se encuentra estacionado un vehículo marca Peugeot Partner, matrícula ....YDN, cuya titular es la madre del actor, Doña Reyes, constatándose que, en el cristal trasero de dicho vehículo, hay un cartel en el que se publicitan los servicios del DIRECCION008, en el que aparece su número de teléfono, NUM004.

Viernes 1/07/2022: Los investigadores contactaron con el actor en el teléfono móvil que consta en los medios publicitarios en cartelería, redes sociales y página Web, ( NUM004) con el fin de concertar uno de los servicios del DIRECCION008 que se ofrecen en dichos medios publicitarios, consistente en que les trasladara a DIRECCION012 y recogerlos el lunes, indicándoles usted que el precio ascendía a 100€.

A las 12:20 horas el actor estaba a bordo del DIRECCION008 que permanecía atracado en el Muelle de DIRECCION006, preparando la embarcación.

Al acercársele los investigadores al actor le indican que por cuestiones médicas no es posible realizar el viaje, preguntándole cuanto le debía, señalandole que no les debe nada, si bien, ante la insistencia de éstos, recoge 50€.

El actor le comentó a los investigadores que ese día tenía otros clientes que recoger en DIRECCION012 sobre las 13:00 horas y otro servicio a las 17:00 horas.

Manteniendo el actor una conversación con éstos en la que le comenta que el verdadero negocio empieza con las fiestas del Reyes en DIRECCION012, que es un ir y venir sin descanso y que el negocio bueno durará todo el verano, pero que cuando más trabajo tiene es en septiembre y octubre pues es cuando los vientos alisios terminan y la mar se queda en calma, situación que aprovechan los extranjeros para hacer excursiones a las distintas playas que hay por los alrededores y en DIRECCION012.

Tras despedirse los investigadores a los 15 minutos pone en marcha la embarcación y se aleja con dirección a la Graciosa.

A las 13:40 horas, el actor regresó al Muelle de DIRECCION006 con dos pasajeros, que son los mismos del pasado miércoles día 29/06/2022, los cuales, tras atracar le pagan en efectivo.

Tras permanecer en la embarcación por espacio de 10 minutos, el actor se dirigió a la vivienda en la CALLE001 de DIRECCION006, a las que llega a las 13:45 horas.

Sábado 30/07/2022

Sobre las 10:00 horas el actor estaba con otra persona a bordo del DIRECCION008 de los días anteriores, que permanecía atracada en un pantalán del Muelle de DIRECCION006, a las 10:50 horas llegan unos clientes que embarcan, realizando el actor el desamarre de la embarcación, zarpando con los pasajeros a bordo, el DIRECCION008 es pilotado por la otra persona, permaneciendo a su lado en el pequeño puente que tiene el mismo, llevando camisa y boinas iguales de " DIRECCION009".

A las 12:10 horas la embarcación regresa al Muelle de DIRECCION006, pilotada por el compañero, permaneciendo el actor a su lado, realizando las labores de atraque.

A las 15:15 horas regresan al puerto y tras proceder al desatraque de la embarcación inician el viaje, gobernándola el actor, regresando a las 16:05, pilotada por éste, con un grupo de pasajeros que son ayudados por el actor y el compañero a desembarcar

A las 16:50 horas inician un nuevo viaje, zarpando del Muelle de DIRECCION006, regresando a las 17:45 horas con un grupo de pasajeros a bordo, a los que el actor ayuda a desembarcar.

A las 17:50 horas, sin amarrar la embarcación al pantalán reinician nuevamente la navegación, regresando al puerto a las 18:40 horas con un grupo de pasajeros, a los que el actor baja las maletas.

Tras esta operación el actor realiza las labores de amarre del DIRECCION008 en el Pantalán y a limpiar el barco con una manguera, lo que se conoce como endulzar, tras lo cual, abandona el buque cargando algún equipamiento del mismo no determina.

Domingo 31/07/2022:

A las 17:05 horas el actor y la misma persona del día anterior llegan al DIRECCION008 que permanecía atracada en el mismo Pantalán del Muelle d DIRECCION006, y a los 10 minutos zarpan del mismo iniciando la navegación, regresando a las 19:10 horas con dos pasajeros, a los que el actor ayuda a desembarcar."

Apoyo revisorio en el informe del detective privado.

Los hechos descritos se desprenden "con toda claridad del documento invocado, sin necesidad de interpretación o conjetura de ningún tipo, siendo hechos indubitados, tal como expresa el Juez "a quo" en el HDP 14º y FJ 3º de la sentencia, considerando esta parte que se debió describir en el relato fáctico de la mismo, y no darlos por reproducidos sin más, puesto que describen los hechos que se le imputan, y ponen de manifiesto que el actor en las franjas horarias en las que redujo su jornada de trabajo los dedicaba a realizar otra actividad laboral, sin que los dedicara a los fines para lo que le fue concedida, esto es, para el cuidado del hijo menor y paternidad".

El motivo corre igual suerte desestimatoria pues el juez da por reproducido íntegramente su contenido y, aun formando parte del informe los hechos descritos en el motivo revisorio, será en sede de censura jurídica cuando se procederá a analizar el relato de hechos investigados y constatados los días referidos en el informe por el detective actuante. En cualquier caso, adelantamos, que el juez da como hecho conforme en el primer párrafo del fundamento tercero que el actor prestaba servicios "en la empresa familiar dedicada a la actividad de DIRECCION008 en la franja horaria que el actor tenía reconocida para el cuidado de su hija menor". Cuestión distinta será la valoración que de los hechos se haga en sede de censura jurídica.

Por su parte el impugnante, al amparo de lo dispuesto por el art. 197.2 LRJS pretende las siguientes revisiones:

1) adición al hecho probado cuarto del siguiente texto:

"Con fecha del 01.01.2022 el actor pasa a prestar servicios en la DIRECCION004 de DIRECCION006/ DIRECCION005 de lunes a viernes"

Apoyo en los folios 186 a 193, 340 a 345 y 339 a 346 actuaciones.

Es trascendental esta adición "ante la imputación efectuada por la empresa de que el trabajador prestaba servicios en la actividad de DIRECCION008 en los horarios de reducción de jornada siendo ello incierto. El demandante solicita la reducción y concreción en los términos manifestados. La empresa por así estimarlo ofrece al demandante el traslado de la DIRECCION004 de DIRECCION003 a la DIRECCION004 DIRECCION006/ DIRECCION005 porque en esta el horario es de mañana (Turno solicitado por el demandante) y además de lunes a viernes .

Es esta la situación a la fecha del cese. Esta información adicional pretendida es complementaria de lo recogido en el hecho décimo de la sentencia ( Al demandante se le traslada a DIRECCION004 de DIRECCION005 y al compañero a la DIRECCION004 de DIRECCION003) Es la empresa y no esta parte quien solicita el traslado de DIRECCION004 y sin embargo se le imputa a esta parte haber causado un perjuicio a otro compañero el cual pese a haber obtenido una sentencia desestimatoria lo han repuesto en la DIRECCION004 de DIRECCION005 tras el despido del demandante ( Folios 347 y 348) y a éste lo han trasladado de forma transitoria a la DIRECCION004 de DIRECCION010".

2) revisión del hecho probado sexto:

Se pretende modificar el coeficiente de parcialidad en la empresa DIRECCION007 que es de un "50%", en lugar de un 62Ž5%.

De igual modo que se añada a dicho ordinal el siguiente texto:

"Según certificación de inscripción padronal del Ayuntamiento de DIRECCION005 en el que consta que en el domicilio de CALLE001 núm. NUM005 DIRECCION006 habitan el demandante, su esposa e hijas, y sus padres Rodrigo y Asunción"

Apoyo en los folios 154, 163 y 291 autos.

3) revisión hecho probado octavo para aclarar que el apartado primero y períodos de paternidad, permiso y vacaciones especificados se corresponden con el Régimen General y derivados del vínculo laboral/contractual con DIRECCION000:

El texto quedaría redactado como sigue:

"Tras el nacimiento de su segundo hijo el actor disfrutó, en el Régimen General de la Seguridad de la Social y de la relación laboral con DIRECCION000, de un primer período de Paternidad del NUM002 de 2022 al 16 de junio de 2022; un segundo período de Paternidad del 15 de julio de 2022 al 22 de septiembre de 2022; un permiso de lactancia del 23 de septiembre de 2022 al 14 de octubre de 2022 y vacaciones del 17 de octubre de 2022 al 8 de noviembre de 2022.

Igualmente solicitó en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar prestación por nacimiento y cuidado de menor de NUM002 2022 al 16 de junio de 2022"

Apoyo en folios 164, 165, 166, 167 y 168, 205 y 349 autos.

Es trascendental esta apreciación en tanto "se le imputa al trabajador la prestación de actividad de DIRECCION008 (Régimen del Romualdo) en el período de disfrute del descanso y prestación de Paternidad del Régimen General los días 30 y 31 de julio 2022; lo cual sería en todo caso compatible de conformidad al Art.26 RD 295/2009 de 6 marzo. El 30 y 31 de julio del 2022 no estaba en Paternidad Régimen del Mar".

4) revisión del hecho probado noveno para corregir el horario de guardería de la hija menor del demandante que es de "8.45h a 15h" y no de 7h a 15.30h .

Soporte en el folio 206.

Tiene relevancia la adición porque el horario de recogida, el hecho de que la guardería no tiene horario de tarde y el horario de la esposa, es por lo que el demandante solicita la concreción en Turno de Mañana.

5) Adición de un nuevo hecho probado

El texto literal propuesto es :

"La esposa del demandante doña Mariana desempeña su actividad profesional de Letrada de la administración de Justicia en horario fijo de 9h a 14.30 de lunes a viernes y el tiempo restante hasta completar la jornada semanal se realiza en horario flexible, entre las 7.30 y las 9h de lunes a viernes y con carácter general , entre las 14.30 y las 18 de lunes a jueves , así como entre las 14.30 y las 15.30 los viernes

La misma estuvo en situación de Incapacidad Temporal desde 04.01.2022 y causó baja por Maternidad del NUM002.2022 al 26.08.2022".

Se fundamenta esta adición en los folios 177 y 178, 171 a 175 y 207 autos.

Es trascendental esta adición porque pone de manifiesto "la razonabilidad y justificación de la Reducción de Jornada y Concreción Horaria por cuidado de hijo menor solicitada por el demandante dada la jornada y horario de la esposa y la posibilidad de conciliación de la vida familiar y la profesional en el período de su maternidad e IT. El hecho de que la demandante no preste servicios los fines de semana, y que haya estado en IT y en Maternidad es por lo que el demandante ha podido compatibilizar el desempeño de su actividad en el DIRECCION008 en algunos de los días del seguimiento efectuado y en los tramos horarios realizados".

Los motivos tercero, cuarto y quinto se estiman pues son ciertos, se desprenden de la documental referida y refuerzan la decisión adoptada en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, no así el primero pues aun siendo cierto el texto que se pretende incorporar no tiene el alcance que pretende el impugnante al entrañar valoraciones subjetivas, y el segundo, en la medida en que el impugnante no da razón de su relevancia.

TERCERO.- Al amparo del motivo de censura jurídicala parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringidos los arts. 52.3 y 51.4 del VI Convenio Colectivo del ciclo integral del agua, art. 54.2.e) ET y art. 108.1 LRJS.

Cita y transcribe parcialmente en apoyo de sus pretensiones una sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2011, rec. 1532/11 (que como es sabido no constituye jurisprudencia) que no resuelve, como sostiene el recurrente, un asunto idéntico al presente. Se trataba en aquel casode una Profesora de Música del Cabildo Insular de DIRECCION013, que solicitó la reducción de jornada en un 50% y las utilizó para trabajar en el Conservatorio de Música de Las Palmas de Gran Canaria, considerando la Sala que se estaba ante una conducta antisocial que constituía una transgresión de la buena fe contractual, revocando la sentencia que declaró improcedente el despido de la actora, declarándolo procedente. Las circunstancias de esta trabajadora son diferentes, tal como se relata en la fundamentación jurídica, cuando se dice: "En el caso de autos estamos en presencia no de una excedencia, pero si de una reducción de jornada, que obecede a la misma causa, a saber facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar, y dar cumplimiento a los principios constitucionales rectores de la política social y económica relativos a la protección de la familia y la asistencia a los hijos.

Sin embargo, la realidad es otra, pues la actora que tiene plaza en propiedad en DIRECCION013 y reside en la isla de Gran Canaria, desde Enero de 2001 lleva con el contrato suspendido, aceptando todas las posibilidades legales (excedencia para el cuidado de hijo, excedencia voluntaria y permiso no retribuido) y una vez agotadas todas estas posibilidades, y estando prestando servicios en el Conservatorio de Las Palmas, opta por una reducción de jornada, que pretende se lleve a cabo en dos días (miércoles y jueves), no con el propósito de conciliar la vida familiar con el trabajo, sino para continuar trabajando en Las Palmas, lo que era imposible con el trabajo a tiempo completo que le exigía una jornada de lunes a jueves, de 16 a 21 horas y los miércoles de 9 a 11, así como las actividades y claustros que son de obligada permanencia fuera del horario.

La actora, oculta a la empresa el dato de que presta servicios en otra Administración y que la reducción de jornada la necesita para no dejar el trabajo de Las Palmas que no es a jornada completa ni es fijo, pero le permite continuar en Las Palmas sin perder su plaza en DIRECCION013, y alega que la reducción es con otro propósito, el cuidado de hijos, ocultando además que existe en principio una situación legal de incompetabilidad al presentar en dos Administraciones sin haber obtenido la previa autorización de compatibilidad.

... la actora ya viene prestando los servicios en Las Palmas, y ante la obligación de reincorporarse, en lugar de hacerlo a jornada completa, lo hace a media jornada con el pretexto de la conciliación, pese a constarle que iba a hacer una jornada completa, sumando a la de DIRECCION013 la jornada de Las Palmas.

En su actuación fue cautelosa ante el riesgo de la negativa del Cabildo a la reducción, una vez obtenida ésta lo que debió hacer era renunciar al trabajo de Las Palmas (para poder llevar a cabo la conciliación) o comunicar al Cabildo su situación real de pruriempleo e incompatibilidd".

A continuación el recurrente argumenta que "el actor se ha dedicado en el tiempo de reducción de jornada a prestar servicios para otra empresa, no de manera altruista, como se desprende del reverso del folio 363, 371 y 373 de los autos, en los que aprecia como cobra en efectivo a los clientes sin facilitar ticket de ningún tipo, lo que hace con absoluta normalidad.

En ninguno de los días en que fue objeto de seguimiento por el Detective se ve al actor realizando alguna actividad relacionada con el cuidado de la hija para la que solicitó la reducción de jornada.

No solo dedicó el tiempo de reducción de jornada a prestar servicios para su negocio familiar, sino que además trabajó para este estando de paternidad, en concreto el día 30 y el día 31 de julio de 2022, habiéndolo iniciado el 15 de julio de 2022 (HDP 8º)

La conducta antisocial del actor adquiere mayor relevancia, dado que no solo perjudicó a la empresa, sino a un compañero de trabajo que tuvo que ser trasladado de la DIRECCION004 de DIRECCION005 en la que trabajaba de 7:30 a 14:30 horas al puesto que ocupaba el actor en la DIRECCION004 de DIRECCION003 y trabajar todos los días en tunos de mañana de 7:30 a 14:30 y de tardes de 14:30 a 22:30 horas incluidos domingos y festivos, (HDP 3º y 10º).".

Trae a colación también el caso analizado por la STSJ Aragón de 7 de febrero de 2011, rec. 26/11, que declara procedente el despido disciplinario de un trabajador por transgresión de la buena fe contractual en el que concurren las siguientes circunstancias: "...resulta evidente que el demandante-recurrente (miembro del Comité de Empresa de la demandada) ha conculcado grave y conscientemente el principio de la buena fe contractual al desempeñar trabajos por cuenta ajena durante el período de suspensión de su contrato de trabajo por consecuencia de disfrute de período de descanso obligatorio por paternidad, al sustituir a su pareja de hecho -madre de la hija común de ambos y cuyo nacimiento determinó el del derecho al disfrute de período de descanso obligatorio por maternidad- en las tareas derivadas de la atención al público en un establecimiento de hostelería. Pues, con tal conducta, incumplía -en detrimento de la organización de los recursos humanos de la empresa empleadora- su deber de guardar descanso obligatorio y preciso a consecuencia del cuidado directo del hijo recién nacido y la finalidad del derecho a la suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de puesto por razón del nacimiento de un hijo, cual es la de -conciliando la vida familiar, contribuyendo a la igualdad de sexos y coadyuvando a la educación parental- conseguir que el cuidado de los hijos menores sea efectuado tanto por la madre cuanto por el padre". En este caso del relato fáctico se desprende que el trabajador fue contratado y prestó servicios como ayudante de camarero después del inicio del permiso de maternidad de la otra progenitora durante casi un mes, por lo que entendemos que el supuesto analizado no guarda analogía con el presente.

En último lugar, cita STSJ Castilla-La Mancha de de 13 de mayo de 2022, rec. 365/2022, en relación con el principio de proporcionalidad de la sanción en los supuestos en que quiebra la confianza depositada en el trabajador por la empleadora.

Expuesto lo anterior se constata que el recurrente a través del escrito de recurso se centra en cuatro argumentos para discrepar de las conclusiones alcanzadas por el juez de instancia a la hora de calificar el despido como improcedente:

1) el actor se ha dedicado en los tramos horarios para los que redujo su jornada a prestar servicios para otra empresa, no de manera altruista, sino cobrando a los clientes.

2) en ninguno de los días en que fue objeto de seguimiento por el detective se ve al actor realizando alguna actividad relacionada con el cuidado de la hija para la que solicitó la reducción de jornada.

3) no solo dedicó el tiempo de reducción de jornada a prestar servicios para su negocio familiar, sino que además trabajó para éste estando de paternidad, en concreto los días 30 y 31 de julio de 2022.

4) la conducta antisocial del actor adquiere mayor relevancia, dado que no solo perjudicó a la empresa, sino a un compañero de trabajo que tuvo que ser trasladado de la DIRECCION004 de DIRECCION005 en la que trabajaba de 7:30 a 14:30 horas al puesto que ocupaba el actor en la DIRECCION004 de DIRECCION003 y trabajar todos los días en turnos de mañana de 7:30 a 14:30 y de tardes de 14:30 a 22:30 horas, incluidos domingos y festivos.

Resolución del recurso

La sentencia de instancia parte de que los hechos descritos en la carta de despido, relativos a la "prestación de servicios en la empresa familiar dedicada a la actividad de DIRECCION008 en la franja horaria que el actor tenía reconocida para el cuidado de su hija menor", han sido acreditados a través del informe de la agencia de investigación privada Astra y la testifical practicada en el acto del juicio, sin perjuicio además de que no fueron objeto de controversia entre las partes.

A partir de ahí el juez a quo centra el debate en determinar la calificación de tales hechos y argumenta lo siguiente:

El art 37.6 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores dispone que: "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años, o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella".

Resulta evidente afirmar el hecho que la reducción de jornada por guarda legal está pensada para que el trabajador pueda disponer de más tiempo libre y cuidar de los menores que tiene a su cargo, ya que la ley protege el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para cumplir mejor con los deberes inherentes a la patria potestad.

Por tanto en principio puede entenderse que una empresa como la demandada, que concede a uno de los trabajadores de su plantilla una reducción de jornada por guarda legal y comprueba que ese derecho no se utiliza para su fin sino para desarrollar otra actividad, puede considerar vulnerado el principio de la buena fe contractual y proceder a la imposición de medidas disciplinarias.

Ahora bien considera este juzgador que para determinar la legalidad de emplear el tiempo que ha de servir para cuidar de un menor a otros fines, se ha de atender a cada caso en concreto. Primero por que la posibilidad de solicitar una reducción y concreción horaria se trata de un derecho del trabajador que en principio se ha de presumir que se ejercita de buena fe.

En el supuesto de autos el actor no solicitó las ventajas de la excedencia para probar suerte en otra actividad, sino que queda probado que se encuentra en situación de alta en el Régimen Especial del Mar desde el 28 de enero de 2019 en la empresa familiar titularidad de su padre.

Y en segundo lugar por que se han de examinar si las condiciones del trabajo desde un punto de vista objetivo y razonable impiden en cierta medida el cuidado de su hija. Es obvio que si las condiciones del otro trabajo no facilitan la conciliación de la vida familiar la razón asistiría a la empresa pues con la concesión del derecho al trabajador esta asume obligaciones, al margen de que otro compañero del actor resultó perjudicado y sus intereses son igualmente dignos de protección.

Lo que resulta de la prueba practicada es que la actividad de DIRECCION008 se desarrolla por la empresa familiar de su padre y en la que figuran de alta el demandante y su hermano.

Se ofrece un transporte de viajeros destinado a turistas que quieren visitar zonas de las islas del DIRECCION011 no cubiertas por las lineas marítimas con salida regular desde el Puerto de DIRECCION006, o fuera de los horarios ofertadas por estas, o para la practica de pesca deportiva.

La embarcación no tiene un horario de salida regular sino que este concierta previamente con los clientes, y la actividad se desarrolla principalmente en periodos de vacaciones y fines de semana.

Se aprecia de lo anterior que las condiciones de trabajo en la empresa familiar no impiden o dificultan el cuidado de la hija menor siendo clarificador en este sentido el testimonio de la Directora de la Guardería de DIRECCION005 quien confirmó que en el 2022 el actor se encargaba en la mayoría de las ocasiones de llevar y recoger a su hija.

En consecuencia la finalidad de la reducción de jornada no se encuentra limitada o impedida con el trabajo dedicado a la actividad de DIRECCION008 y por ello no se aprecia incumplimiento alguno imputable al trabajador demandante".

Expuesto lo que antecede, dadas las especiales circunstancias del caso, ha de confirmarse el criterio del juez de instancia:

- El actor venía desempeñando sus servicios en la empresa recurrente en turnos de mañana y tarde de lunes a domingos (3 mañanas, 3 tardes y tres días de descanso).

- En la empresa familiar lo venía haciendo desde enero de 2019 con jornada irregular del 50%, esto es, antes del nacimiento de sus hijos, compatibilizando su actividad profesional en ambas.

- Tras el nacimiento de su primer hijo el demandante solicita su derecho de reducción de jornada y concreción horaria en la empresa donde presta servicios en turnos cerrados de mañana y tarde, incompatibles con el horario de la guardería y sus horarios, así como con la jornada/horario de su cónyuge. Queda acreditado que es el turno de tarde que venía haciendo el que resulta incompatible para recoger a la hija de la guardería, y, en tanto que la madre, por su horario diario, no puede desplazarse desde DIRECCION003 a DIRECCION006 a recoger a la menor al tener también jornada laboral de tarde. La directora de la guardería confirmó que en el 2022 el actor se encargaba en la mayoría de las ocasiones de llevar y recoger a su hija.

- Si nos atenemos a los hechos constatados por el detective comprobamos (salvo la mañana del jueves 30 de junio que el seguimiento se inicia a las 8.00 en la DIRECCION004 de DIRECCION005 donde se encuentra el trabajador) que la actividad del actor en la empresa familiar no se solapa en ninguno de los días investigados de lunes a viernes con la hora de entrada o salida de la menor de la guardería, ni le ha impedido conciliar su vida familiar después de la salida de la menor de la guardería. Así:

1) El lunes 11 de abril de 2022: las labores de mantenimiento de la embarcación realizadas entre las 12.45 y las 14.40 horas no le impedían ir a llevar y a recoger a su hija de la guardería (horario de 8.45h a 15h).

2) El martes 12 de abril de 2022 el actor se limita a contestar por teléfono a los detectives que no hay actividad porque el barco está varado a la espera de unos recambios del extranjero.

3) El miércoles 29 de junio de 2022, si bien el actor realiza un servicio a partir de 15.30 horas, éste no le ha impedido recoger a su hija de la guardería, estando además la mujer en permiso de maternidad.

4) El jueves 30 de junio no realiza ninguna actividad relacionada con el DIRECCION008.

5) El viernes 1 de julio realizó dos servicios (admitido impugnante). El seguimiento fue de 12.20 a 13.45 horas. No consta que no pudiera llevar o recoger a su hija de la guardería. Su cónyuge disfruta de permiso de maternidad.

Resta por valorar los hechos acontecidos el sábado 30 y el domingo 31 de julio de 2022. En estos dos días si realiza actividad en la empresa familiar estando disfrutando de permiso de paternidad en el Régimen General de la SS, no así en el Régimen Especial del mar. Su cónyuge se encuentra disfrutando de permiso de maternidad y la hija, al ser fin de semana, no acude a la guardería.

Y por lo que respecta a estos dos días la Sala ha de coincidir igualmente con los razonamientos vertidos por el juez de instancia en la medida en que los hechos no revisten la suficiente gravedad como para imponer la sanción de despido al trabajador por transgresión de la buena fe contractual, concurriendo "la razonabilidad y justificación de la Reducción de Jornada y Concreción Horaria por cuidado de hijo menor solicitada por el demandante dada la jornada y horario de la esposa y la posibilidad de conciliación de la vida familiar y la profesional en el período de su maternidad", en este último caso de forma puntual.

Por todo ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 euros.

QUINTO.- Conforme al Art. 204 LRJS se acuerda la pérdida del depósito y consignaciones efectuados para recurrir, una vez firme esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.