Sentencia Social 196/2023 Juzgado de lo Social de Murcia nº 7, Rec. 616/2023 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- De conformidad con el art. 97.2 LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados merced a los siguientes elementos de convicción:

-El ordinal primero registra el tiempo de prestación de servicios del trabajador reclamante afirmado en la demanda, el cual fue expresamente admitido por la empresa en la contestación. El grupo profesional del actor resulta del documento núm. 1 presentado con la demanda.

-El ordinal segundo, del documento núm. 2 aportado con la demanda y del documento núm. 3 del ramo de prueba de la parte demandada.

-El ordinal tercero, del documento núm. 6 del ramo de prueba de la parte demandada y del interrogatorio de los siguientes testigos: Delfina, responsable de Recursos Humanos, y Carlos María, subdirector del centro de trabajo de Murcia.

-El ordinal cuarto, de los documentos núm. 2 a 6 adjuntados con la demanda.

-El ordinal quinto, del documento núm. 1 del ramo de prueba de la parte demandada.

-El ordinal sexto, del documento núm. 2 del ramo de prueba de la empresa.

-El ordinal séptimo, del interrogatorio de la testigo Casilda y de los documentos núm. 8 a 10 del ramo de prueba de la parte demandada.

SEGUNDO.- Postula el demandante en autos que se reconozca el derecho a la adaptación de su jornada laboral, con horario comprendido entre las 7'15 y las 15'15 de lunes a viernes. De forma acumulada, al amparo del art. 139.1 LRJS, reclama 3.500 € como compensación del perjuicio sufrido por la indebida negativa de la empresa demandada a concederle la concreción horaria solicitada, lo que le ha impedido atender adecuadamente a su hijo menor, pese a las necesidades de atención debidas a las patologías que padece.

En apoyo de su pretensión afirma que tiene un hijo, Heraclio, menor de doce años, que tiene reconocida la condición de alumno con necesidades específicas de apoyo educativo, que padece DIRECCION000 y DIRECCION001 y que el psiquiatra que lo trata recomienda continuar con los apoyos escolares necesarios y estimulación global, siendo conveniente compaginar con terapias en asociaciones especializadas de forma continuada. Señala que queda así acreditada la necesidad de que el padre esté con su hijo durante el tiempo no lectivo, es decir, por las tardes, a fin de seguir las recomendaciones especificadas por los especialistas, incluidas las terapias en asociaciones especializadas que, lógicamente, sólo pueden tener lugar por la tarde, habida cuenta de que el menor acude al colegio por la mañana. Alega que Noemi, su cónyuge y madre de Heraclio, no puede hacerse cargo del mismo por las tardes, ya que es directora del Centro Médico-Estético DIRECCION003 y tiene horario de mañana y tarde, entre las 11'00 y las 20'00 horas. Expone que por todo ello solicitó el 10/6/2023 la adaptación de su jornada con turno de mañana de lunes a viernes con la finalidad de llevar el apoyo educativo que precisa su hijo, solicitud que fue denegada por la empresa demandada. Argumenta que concurren los requisitos exigidos por el art. 34.8 ET, puesto que la solicitud de adaptación es razonable tanto para el trabajador, al permitirle participar en el cumplimiento de las recomendaciones específicas de los especialistas, como para la empresa, puesto que, como ésta indica en el acuerdo impugnado, "... existe una necesidad de personal trabajando durante horarios de mañanas, tardes, noches y fines de semana que se ajuste a los volúmenes comentados", de lo que se deduce que existe un turno de mañana que necesita personal, por lo que no se entiende por qué si, precisándose personal por las mañanas, no puede incorporarse a dicho turno en toda la extensión del horario, lo que le obliga a trabajar en uno de los horarios auxiliares perdiendo tanto horas de trabajo como retribución para él y para su familia. Concluye afirmando que existen precedentes en la empresa, en que a una trabajadora llamada Casilda se la ha trasladado desde el turno de tarde al de mañana, manteniendo sus 40 horas semanales.

TERCERO.- El art. 34.8 ET, según redacción en la fecha en que el actor cursó la solicitud de adaptación de su jornada (10/6/2023), dispone lo siguiente:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

El derecho reconocido en la norma que se acaba de reproducir no es un derecho absoluto de la persona trabajadora. Lo que se reconoce en dicho precepto es más bien una expectativa, donde el derecho absoluto del trabajador se refiere a formular la solicitud de las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo "para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral". Ello no implica que la solicitud tenga porque ser reconocida siempre y en todo caso. Así cabe la posibilidad de que sea reconocida por la empresa, que se ofrezca otra solución alternativa, o bien que sea denegada.

En cualquier caso, la norma, que exige que las peticiones sean razonables y proporcionadas, trata de conjugar los intereses conciliatorios de la persona trabajadora, con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En los términos señalados en la STSJ de Navarra 23-05-2019 (rec. 166/2019), la titular del derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo es la persona trabajadora, pero la elección de la duración y distribución de la jornada no le corresponde a ésta en exclusiva, sino que es necesario el acuerdo previo con el empresario y, en el caso de discrepancias, se impone un análisis de la razonabilidad y proporcionalidad de las necesidades de la persona trabajadora y de las necesidades organizativas y productivas de la empresa, evitando soluciones ajenas a la finalidad de la norma, que es la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( artículo 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), y de la corresponsabilidad recogida en el artículo 44 de la Ley de Igualdad de Mujeres y Hombres (LO 3/2007).

De este modo, la norma establece un triple presupuesto adaptativo: 1) la persona trabajadora debe acreditar las necesidades de adaptación; 2) estas necesidades deben ser razonables y proporcionadas; y 3) la solicitud de adaptación debe ser igualmente razonable y proporcionada en relación con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

Por otro lado, y como ha afirmado la STSJ de Canarias-Las Palmas de 18-3-2018, "Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta".

CUARTO.- El actor viene prestando servicios como mozo por cuenta de "Amazon" en turnos rotatorios de mañana, tarde y noche de lunes a domingos. En la demanda pide que su jornada quede fijada en turnos de mañana (7'15 a 15'15 horas) de lunes a viernes. Justifica su pretensión en que su cónyuge tiene horario laboral de mañanas y tardes, entre las 11'00 y las 20'00 horas, por lo que debe atender en horario no lectivo, por las tardes, a su hijo menor, que padece las dolencias antes descritas y presenta necesidades educativas especiales.

Las alegaciones hechas por el demandante no resultan atendibles, por lo que la demanda no merece favorable acogida.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que las medidas tendentes a la conciliación familiar tienen por objeto atender al cuidado del menor, y este cuidado está encomendado por igual a ambos progenitores, por lo que se trata de compatibilizar los horarios de padre y madre para garantizar que el hijo menor esté debidamente cuidado. En este caso no puede considerarse probado que el cónyuge del demandante se encuentre afectado por alguna causa que le impida ejercer la corresponsabilidad que tiene, junto con el padre, en el cuidado y atención de su hijo. El documento núm. 7 aportado con la demanda, que contiene la jornada y horario de Noemi, cónyuge del actor, ha sido expresamente impugnado en la contestación por la empresa, dado que aparece firmado por la propia interesada, sin que haya sido adverado por ningún otro medio probatorio. El trabajador, pues, no ha acreditado que su hijo no pueda también ser atendido por las tardes por el otro progenitor, de quien, en cualquier caso, tampoco consta que haya solicitado, en su caso, adaptación de jornada para conciliarla con su vida familiar, de suerte que uno y otro se alternen durante las tardes que no tuviesen asignado turno de trabajo, posibilidad que no se ha ofrecido a la empresa demandada, a quien el accionante ha solicitado excluir en todo caso las tardes de su jornada laboral.

En segundo lugar, la empresa ofreció al trabajador dos opciones, una de las cuales consistía en adscribirse al turno ON1 de 40 horas semanales, con horario fijo de noche, entre las 23'15 y las 7'15 (el otro turno ofrecido es a tiempo parcial, de 32 horas a la semana), y no se comprende la negativa del actor a aceptarlo, puesto que le hubiese permitido atender a su hijo todas las tardes, sin que en la demanda se haya ofrecido ninguna explicación sobre este particular.

En tercer lugar, es cierto que basta con que el trabajador ostente la guarda legal y el cuidado directo de un menor de doce años para ejercer el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada laboral, pero en el caso de querer ir más allá, el art. 34.8 ET establece ciertos condicionamientos, y, entre ellos, la necesidad de que los intereses de ambas partes lleguen a coincidir. Y lo cierto es que, a la vista de lo pretendido por el actor, más que una adaptación, lo que solicita es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en la medida en que su jornada está sujeta a turnos y ahora pretende que sea una adscripción en exclusiva a un turno de mañana, sin que haya acreditado necesidad alguna al respecto, puesto que, como antes se apuntó, nada se prueba sobre sobre la imposibilidad de alternancia con el cónyuge en el cuidado del menor por las tardes. Lo que ahora solicita es una modificación de los turnos de trabajo establecidos por la empresa.

Es cierto también que en la ponderación a realizar no estamos ante intereses equivalentes, pues la doctrina constitucional en materia de conciliación otorga prevalencia al derecho a la conciliación de la vida familiar con la vida laboral, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos. Sin embargo, en el presente caso ha de considerarse que la empresa ha acreditado la existencia de problemas organizativos en caso de acceder a la petición del trabajador, pues el turno fijo de mañanas solicitado por éste (de lunes a viernes con horario de 7'15 a 15'15 horas) no existe en el centro de trabajo, en el que hay 21 turnos, de los cuales 3 son turnos fijos nocturnos, 1 turno fijo de tarde, 1 turno fijo de tarde-noche y únicamente un turno fijo de mañana pero de jueves a domingo, con horario de 7'15 a 15'15, turno éste que el actor no ha solicitado con miras a conciliar las exigencias de su trabajo con las necesidades de cuidado y atención de su hijo.

Para terminar debe decirse que la situación del demandante no es comparable con la de la trabadora Casilda, quien, como ha sido probado, no ha sido adscrita a ningún turno fijo de mañana, y menos aún al solicitado en demanda, inexistente en el centro de trabajo como quedó dicho, sino que realiza turnos rotatorios de mañana, tarde y noche, salvo determinados periodos de pocos días consecutivos, entre dos y seis, en que hace turnos de mañana de 7'15 a 15'15 horas, para hacerse cargo de su hija durante el tiempo en que asume su custodia según una sentencia dictada por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

En definitiva, al no ser razonable ni proporcionada la petición del actor, procede desestimar la demanda.

QUINTO.- De conformidad con los arts. 139.1 b) y 191.2 f) LRJS, debe decirse que contra esta sentencia procede recurso de suplicación, al haberse acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios en cuantía que da lugar a dicho recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,