Sentencia Social 559/2025 , Rec. 670/2025 de 16 de diciembre del 2025

Primero:Solicita la parte demandante la declaración de nulidad de la modificación sustancial de que dice haber sido objeto por vulneración de derechos fundamentales o por defecto de forma o, subsidiariamente, la declaración del carácter injustificado de la misma. Alega la parte que la sentencia de despido dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de La Coruña fijó, con fuerza de cosa juzgada, la cuantía salarial del actor en 112?59 euros diarios y que la AGENCIA TRIBUTARIA DE GALICIA, en adelante ATRIGA, procedió a la ejecución provisional reincorporando al actor abonándole en concepto de diferencias salariales la cantidad de 1.130?79 euros mensuales que califica como acto propio de la administración y tras adquirir firmeza la indicada resolución por STSj de Galicia de 14 de abril de 2025, en la nómina de agosto de 2025, ATRIGA suprime el indicado complemento realizando una reducción salarial drástica pasando a ser de 1.698?60 euros mensuales, lo que supone una minoración anual de 15.908?62 euros, sin que la administración haya cumplido los requisitos establecidos en el artículo 41 del ET para su realización al no existir notificación, no respetarse el plazo de 15 días y no se expusieron las razones de tal modificación. Califica tal modificación como represalia, haciendo referencia a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de La Coruña de 9 de junio de 2009, ratificada por STSj de Galicia de 3 de diciembre de 2009, la cual conecta con el ejercicio de la acción de despido con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, haciendo referencia a las reclamaciones de vacaciones que se reconocen existiendo una conexión temporal entre la sentencia y la exigencia de su cumplimiento, sin que exista causa justificativa, teniendo pendiente juicio por cesión ilegal ante el Juzgado de lo Social nº 5 de La Coruña, poniendo de manifiesto la perdida de 15.908?62 euros anuales. Además del anterior se cita como vulnerados el derecho a la integridad moral ( art. 15 CE) y del derecho al honor ( art. 18 CE) . Reclama que se declare el derecho a percibir la cantidad de 3.377?30 euros brutos mensuales con prorrateo de las pagas extraordinarias, se condene a la demandada al abono de diferencias salariales que concreta en el acto de la vista en 4.523?16 euros, se condene a la demandada al abono de una indemnización por daño moral que fija en 81.064?80 euros.

Frente a dicha pretensión la administración demandada se opone y tras poner de manifiesto que en la sentencia se alude a la existencia de cesión ilegal y la calificación del trabajador como indefinido no fijo, se narra como la sentencia fue ejecutada provisionalmente de acuerdo con el artículo 297 de la LRJS reincorporando al trabajador el 21 de octubre de 2024, calculando correctamente los salarios de tramitación, así como los salarios de sustanciación, satisfaciendo la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad, siendo incorporados los trabajadores a la ATRIGA en una categoría similar al amparo del V convenio colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia. En relación a la ejecución definitiva se cita las STS de 27 de mayo de 2025 y de 15 de octubre de 2025, sin modificar lo establecido en la sentencia de despido sobre los salarios de tramitación que se trata de un debate cerrado, distinguiendo la ejecución provisional en la que se abonan al trabajador los salarios fijados en la sentencia y la ejecución definitiva en la que el trabajador se integra en la Xunta, afirmando que desde ese momento el salario ya no viene determinado por la sentencia de despido sino por el marco normativo de la nueva relación laboral, lo que supone, en el presente caso grupo III, categoría 2 del V convenio colectivo, la retroacción de efectos del alta y cotización ante la TGSS, abonando los correspondientes salarios de tramitación, así como el abono de la prestación por desempleo. Niega la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y si ante las consecuencias de una sentencia de cesión ilegal sin que la ejecución provisional consolide las condiciones definitivas sino que se trata de una situación transitoria, poniendo de manifiesto que el salario que ha de percibir el trabajador ha de ser el de la empresa cesionaria y no aplicarlo no supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino un incumplimiento del ordenamiento jurídico, encontrándonos ante una situación de espigueo prohibida por el TS. Afirma que durante la ejecución provisional la administración readmitió al trabajador y le abonó el salario, cumpliendo la sentencia y tras su firmeza el trabajador pasa a integrarse definitivamente en la Xunta abonándole el salario con arreglo al V convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia propio de su categoría. Se opone a la demanda negando la reclamación de daños morales.

Segundo:La anterior relación fáctica ha sido probada en virtud de la prueba documental aportada valorado en conjunto, así como de la pericial practicada en el acto del juicio.

Tercero:Se alega por la parte demandante que a partir de la nómina de agosto de 2025 se produce una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en cuanto que el trabajador ve reducidos sus emolumentos los cuales pasan de acuerdo con el informe pericial aportado de 41.095?35 euros anuales fijados en la sentencia que declara la nulidad del despido del actor previa declaración de cesión ilegal y opción por la administración demandada a 27.623?12 euros anuales a partir de dicha fecha.

Dispone el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores que la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo Véase art. 12.4 e)de la presente Ley.. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de esta Ley Véase art. 7.6 LISOS. . Añadiendo el apartado tercero que la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad.

El Tribunal Supremo ha considerado que para que exista modificación sustancial se requiere una alteración y transformación en aspectos fundamentales de la relación laboral que vincula a las partes ( SSTS 6-2-1995 y 3-4-1995). Así, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial que arranca de la vieja STS de 3 de diciembre de 1987, la aplicación del artículo 41 del ET se reserva para los supuestos en que el empresario introduce modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo de sus empleados, entendiéndose por tales las que sean de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, de manera que pasen a ser otros de modo notorio. Así, como se razona en la STS de 22 de septiembre de 2003 (recurso 122/2002), recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia: a) la modificación para ser sustancial ha de producir perjuicios al trabajador ( STS 3 de abril de 1995); y b) ha de ser de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas "ad exemplum" del artículo 41.2 ET, pasando a ser otras distintas de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial ( STS de 11 de noviembre de 1997). Doctrina reiterada en sentencias posteriores, como la STS de 22 de noviembre de 2005 (recurso 42/2005) y 21 de marzo de 2006 (recurso 194/2004)."

Resulta evidente que para que exista una modificación sustancial de las condiciones de trabajo es necesario que se produzca un cambio o transformación en determinadas condiciones de la relación laboral y para concluir que existe dicho cambio ha de realizarse una comparación entre una situación previa y una situación posterior, a lo que ha de añadirse que la misma ha de tener origen en la empresa y no deberse a otro motivo o causa.

En el presente caso, la condición que resulta alegada viene referida a la prevista en el artículo 41 d) del ET, afectado al salario, en relación al cual se realiza una triple comparación, tal y como resulta del informe pericial aportado y ratificado por su autor, Sr. Mauricio, se compara la situación antes del despido (hasta septiembre de 2023), la situación posterior a la sentencia (2024 y hasta agosto de 2025) y la situación posterior a agosto de 2025, siendo esta última en relación a la cual se alega haber sufrido una disminución sustancial en sus emolumentos.

Ha de partirse pues de una previa sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de La Coruña que declara nulo el despido del actor y que ante la situación de cesión ilegal y previa opción del trabajador declara que la readmisión ha de producirse por AMTRIGA en su condición de indefinido no fijo.

Como consecuencia de la anterior por la AMTRIGA, en resolución de 17 de octubre de 2024, se acuerda la ejecución de dicha sentencia, procediéndose a la toma de posesión y al abono de los salarios.

Los salarios abonados como consecuencia de dicha resolución son los fijados en la sentencia indicada, como no puede ser de otro modo dado que la sentencia no había ganado firmeza, los cuales vienen siendo denominados como salarios de sustanciación, encontrándonos pues, como así señala la parte demandada, ante una ejecución provisional a la que es de aplicación el artículo 287 de la LRJS el cual establece que el trabajador tendrá derecho a percibir "...la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad a producirse a aquellos hechos...", lo que en el presente caso se traduce en el derecho del actor a percibir, en dicha fase, la cantidad de 112?59 euros días.

Por Auto del TSj de Galicia de 13 de junio de 2025 se declara desierto el recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto frente a la sentencia que confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de La Coruña, con lo que se plantea cual es el salario que, a partir de la firmeza, ha de percibir el trabajador, y para encontrar la respuesta hemos de acudir al artículo 43.4 del ET pues, recordemos, en la indicada resolución se declaró la existencia de cesión ilegal y el trabajador optó por incorporarse a la empresa cesionaria.

Y es precisamente dicho artículo el que establece que los derechos y obligaciones del trabajador en dicha empresa serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicio o equivalente puesto de trabajo. Obsérvese que el precepto no establece que los derechos y obligaciones en la empresa cesionaria serán los mismos que tenía en la empresa cedente, sino que los adapta a las condiciones de la empresa cesionaria, en concreto a las condiciones ordinaria a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo.

Interpretando este precepto la STS de 25 de enero de 2011 establece: "Y ni que decir tiene que tal planteamiento es insostenible desde la perspectiva del principio de igualdad, pues no se alcanza a comprender porqué la trabajadora -ciertamente sometida a tráfico ilegal de mano de obra- puede por tal circunstancia verse privilegiada con un salario que duplica -y algo más- el que corresponde a quienes ostentan la misma categoría y puesto de trabajo en la empresa por cuya integración en plantilla ha optado. Porque el principio general que rige la materia retributiva es el que representa el aforismo «a igual trabajo, igual salario», al que se refieren -incluso- la Declaración Universal de Derechos del Hombre (10/12/48), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (19/12/66), el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (25/03157) y el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa». Y como tal principio, que indudablemente tiene también amparo en el art. 14 CE , ha de inspirar toda interpretación que haya de hacerse respecto de normas o pactos -o situaciones, añadimos ahora- que establezcan o pudieran establecer diversidad de regímenes en materia salarial (así, SSTS 21/12/07 -rco 1/07 -STS (Social) de 21 diciembre de 2007 ; 27/02/09 -rcud 955/08 -STS (Social) de 27 febrero de 2009 ; 19/02/09 -rcud 425/08 -STS (Social) de 19 febrero de 2009 ; 05/05/09 -rcud 2019/08 -STS (Social) de 5 mayo de 2009 ; y 30/06/09 -rcud 2544/08 -STS (Social) de 30 junio de 2009 )".

Concluyendo la indicada resolución: "Aplicando la anterior doctrina al caso de autos hemos de concluir, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, que la doctrina ajustada a derecho, que coincide con la unificada de esta Sala se contiene en la sentencia recurrida STSJ Madrid (Social) de 9 febrero de 2010 , en la que se establece que el salario que correspondía a la demandante, cuando ejerció la opción de integrarse como fija en la Administración demandada, es el mismo que el resto de trabajadores de su categoría con arreglo a las previsiones del Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al servicio de la Administración General del Estado. En consecuencia, no se aprecia la infracción denunciada, pues lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en el proceso de despido, no expande sus efectos al punto de ignorar lo dispuesto en el art. 43.4 ET , pues a partir de la opción ejercitada en ejecución de la sentencia que declaró la nulidad del despido, los derechos y obligaciones del trabajador no pueden ser otros que "los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo", aunque la antigüedad haya de computarse desde el inicio de la cesión ilegal". Al firmar la trabajadora la opción por la integración en el Ministerio de Defensa, lo ha hecho a todos los efectos, y entre ellos se encuentra la aplicación del Convenio Colectivo Único del que resulta el concreto salario abonado por la demandada a partir de tal opción. "

En el mismo sentido la STS de 8 de febrero de 2024: "2.- El TS ha tenido ocasión de pronunciarse en diferentes resoluciones sobre los efectos de la cesión ilegal una vez que el trabajador ya ha efectuado su opción por una de las empresas, fundamentalmente en cuestiones relativas al percibo de diferencias salariales.

a) En la sentencia del TS de 24 de noviembre de 2010 (rcud 150/2010) señalamos que "la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición. El efecto constitutivo sólo podría predicarse de la opción ejercitada por el mantenimiento de la relación formal con la empresa cedente y, aun en este caso, tal efecto supondría una reconstrucción de esa relación que tendría que materializarse en la prestación efectiva de trabajo para el empresario inicialmente cedente, poniendo en todo caso fin a la cesión".

b) La sentencia del TS de 25 de noviembre de 2010 (rcud 1043/2010) sostuvo que "el mandato dirigido a las empresas cedente y cesionaria, en función de la opción que el interesado ejercite, no es atribuir una categoría sino que las funciones que haya desempeñado surtan sus efectos, económicos y de todo género en la empresa en la que adquiera la fijeza o el carácter indefinido, habrá que estar a las efectivamente realizadas y de haber optado por la cesionaria, otorgarle la categoría que en ésta corresponda coincidente o no con la categoría de la empresa cedente".

c) Esta misma postura ha sido reiterada en sentencias del TS de 4 de julio de 2013 (rcud 2637/2012) ( EDJ 2013/142894) , 17 de marzo de 2015 (rcud 381/2014) (EDJ 2015/45765) o en épocas más recientes por sentencias del TS 662/2020, de 16 de julio ( rcud 733/2018) y 893/2020, de 13 de octubre ( rcud 801/2018) . En concreto, en la última de las citadas recordamos que "la cuestión relativa al salario que corresponde al trabajador objeto de cesión ilegal y que opta por integrarse en la plantilla de la empresa cedente, cuando el de ésta es inferior al de la empresa cesionaria, ha de resolverse conforme a la ya consolidada doctrina de la Sala en esta materia que ha venido a establecer los siguientes criterios, señalando los precedentes jurisprudenciales lo siguiente:

a).- Que la opción que confiere el art. 43.4 ET (EDL 2015/182832) "...tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción - como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición... [pues] no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición".

b).- Que "... está claro que los "efectos propios" de la relación de la actora con... [la empresa cesionaria] no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consintiéndole una suerte de "espigueo" entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley".

c).- De esta forma, el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente.

d).- Aparte de que la solución contraria "sería incoherente y opuesta a la doctrina de los propios actos, porque de un lado se mantiene ... la persistencia de cesión ilegal de mano de obra y la unidad de vínculo contractual, pero a la par se sostiene ... su validez a efectos retributivos y su primacía sobre la propia regulación laboral". Y también resulta contraria al principio de igualdad y al aforismo "a igual trabajo, igual salario".

Para que exista pues una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ha de concurrir un cambio o transformación en las condiciones de trabajo, que es lo que ocurre en el presente caso, sin embargo tal cambio ha de tener su origen en la voluntad del empresario y no en lo dispuesto en el convenio colectivo o en la ley y es precisamente, en relación a esta última, lo que sucede en el presente caso en el que, como consecuencia de la existencia de cesión ilegal y opción del actor por la empresa cesionaria, las condiciones laborales, y en concreto el salario, ha de ser el que corresponda a un trabajador en el mismo o equivalente puesto de trabajo, no el que venía percibiendo con anterioridad al despido ni el que la administración, en ejecución provisional de la sentencia (salarios de sustanciación) había venido abonando al actor.

Por lo tanto no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en la que se deban seguir obligatoriamente los tramites legalmente establecidos para éstas ni la decisión ha de encontrarse amparada en una causa que haya de acreditarse, pues si bien es cierto que el único modo de alterar una condición de tal clase es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo realizada en forma en el presente caso, como hemos visto, no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Todo ello sin perjuicio de que, si el actor entiende que no es ese el salario que le corresponde, o que existe defecto de encuadramiento, pueda acudir bien al procedimiento de ejecución, bien al procedimiento ordinario o de clasificación profesional para defender los derechos que crea que le correspondan.