Sentencia Social 23/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 249/2021 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS , se hace constar que los anteriores hechos probados son el resultado de la valoración de los medios de prueba practicados en el acto del juicio, concretamente de los que se han reseñado entre paréntesis en cada uno de los hechos.

Respecto de las circunstancias laborales del trabajador, debe significarse que la antigüedad y la categoría fueron conformadas por la empresa demandada en el acto del juicio oral. En cuanto al salario regulador, la empresa fijó el mismo en el importe de 110,08 euros diarios, prestando su conformidad con dicho extremo la parte demandante.

SEGUNDO.- Nulidad del despido

La parte actora interesa en primer lugar la declaración de nulidad del despido, y ello en base al art. 55.5 E.T, toda vez que el mismo tuvo lugar mientras el actor se hallaba disfrutando de una adaptación horaria de su jornada laboral por motivos familiares.

El citado precepto establece lo siguiente:

"Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión

del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del

embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4,5 y 6 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género o de violencia sexual por el ejercicio de derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al

trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".

Aplicando dicha normativa al caso que nos ocupa, no puede declararse la nulidad de la decisión empresarial puesto que no nos hallamos ante ninguno de los supuestos que prevé el precepto, siendo que al actor se le había concedido un cambio de turno, pasando de prestar servicios en el turno de mañana, a prestarlos en el servicio de tarde, de modo que no se trata de un permiso, y mucho menos de ninguno de los permisos contemplados en el precepto.

En consecuencia, se desestima la pretensión de nulidad del despido.

TERCERO.- Improcedencia del despido

Con carácter subsidiario, se interesa la declaración de improcedencia del despido y ello por las siguientes razones; a) por no haberse cumplido el preaviso de dos días hábiles para que la decisión extintiva produzca efectos desde que fue comunicada, y b) por no resultar justificadas las causas que dieron lugar al despido.

Por su parte, la empresa alega, en cuanto al requisito del preaviso, que por la misma se han cumplido todas las formalidades legalmente previstas, ya que el despido se comunicó el jueves, día 04/02/2021, antes de que el actor iniciara su jornada laboral, y concediéndole al trabajador un permiso retribuido ese mismo día, y los días 05/02/2021 y 08/02/2021.

El art. 55 del Convenio colectivo de EMAYA establece, en su párrafo 3º que "en los casos de sanción por falta muy grave que conlleven despido, la empresa comunicará la sanción por escrito con un plazo de preaviso de dos días hábiles para que produzca efectos y entregará una copia de la misma a la RLT de su centro de trabajo. El trabajador o trabajadora dispondrá de un permiso retribuido, de los citados dos días hábiles, para alegar por escrito ante la empresa lo que en su defensa estime oportuno. Si la empresa no modificara por escrito su decisión, ésta se entenderá efectiva transcurrido el citado plazo de dos días hábiles".

Teniendo en cuenta lo anterior, esta juzgadora acoge las argumentaciones vertidas por la empresa demandada, coincidentes con las declaraciones vertidas en el acto del juicio por la Responsable de Relaciones Laborales de la empresa, doña Felisa, de modo que debe entenderse que el despido fue comunicado al actor con carácter previo al inicio de su jornada laboral, el día 04/02/2021, siendo que le fue concedido un permiso retribuido ese mismo día y el siguiente, día 05/02/2021, operando los efectos del despido el día 08/02/2021, a partir del inicio de su jornada laboral, esto es, a las 14:00horas, por lo que se ha cumplido con el requisito del preaviso que prevé la normativa convencional, teniendo en cuenta que la decisión extintiva le fue comunicada al trabajador antes de las 14:00h del día 04/02/2021, y sus efectos se desplegaron a partir de las 14:00h del día 08/02/2021.

No puede acogerse la postura del demandante, que en el acto del juicio aseguró que el despido le fue comunicado el día 04/02/2021, una vez iniciada su jornada laboral, habiendo realizado el fichaje correspondiente al inicio de dicha jornada, sin embargo, dicho extremo no ha sido objeto de cumplida prueba. Hubiera sido tan fácil como aportar o requerir a la empresa para que aportara el registro de jornada correspondiente a ese día.

Por otra parte, y en cuanto a los hechos imputados en la carta de despido, debe destacarse que el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido (TCT 15/2/82, 22/2/83, entre muchas).

La decisión extintiva se basa en la realización por el actor de actividades durante el período de incapacidad temporal que, según criterio de la empresa, denotarían que tenía aptitud para trabajar y que existió una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Asimismo, se achaca al trabajador que no estaría cumpliendo con las atenciones a su progenitora en el turno de mañana, y por cuya razón se le había concedido un cambio de turno en el mes de mayo de 2020.

El artículo 54.3 del Convenio colectivo de EMAYA califica como falta muy grave el fraude, deslealtad, o abuso de confianza. Asimismo, el art. 54.2.d) del E.T. considera como incumplimiento contractual la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

En primer lugar, hay que partir de la base de que la realización de actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal -ya sean lúdicas o profesionales- constituyen expresión de deslealtad, así como una grave violación del deber de buena fe, consustancial con el contrato de trabajo, ya que, al dificultar el rápido restablecimiento del trabajador y el consiguiente retorno a su puesto de trabajo, provocan un claro perjuicio para la empresa. El Tribunal Supremo ya desde la sentencia de 22/09/1988 pone en evidencia que "no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria es sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa".

Más recientemente, y en línea con lo anterior, el Tribunal Supremo ha declarado que "la realización de trabajos estando en situación de baja por enfermedad o accidente ha sido objeto de larga interpretación jurisprudencial, en cuanto causa de despido por transgresión de la buena fe contractual. Puede resumirse en el sentido de que la calificación de procedencia del despido por tal causa no surge sólo, ni principalmente, del riesgo que los trabajos puedan implicar en orden a una prolongación de la incapacidad temporal, sino de la prueba que éstos suministran acerca de la posibilidad física de desempeñar la actividad profesional al servicio de la empresa y de la consiguiente inatendible cobertura formal de la situación de baja, durante la cual soporta la empresa la carga de cotizar a la Seguridad Social sin recibir la contraprestación del trabajador". ( ATS Social, de 16/10/2019, EDJ 2019/725761).

Descendiendo al caso de autos, esta juzgadora considera que la actividad probatoria desplegada por la empresa demandada ha resultado suficiente, a los efectos de acreditar los hechos que se imputan en la carta de despido. Es más, el núcleo esencial de la controversia no descansa en la realidad de los hechos que se imputan al trabajador en la carta de despido, sino en la justificación del despido en base a los mismos.

Debe partirse, por lo tanto, de la certeza de los hechos imputados, esto es, de que el actor, estando de baja de incapacidad temporal por epicondilitis izquierda, los días 17 y 18 de diciembre de 2020 se embarcó en su lancha con otra persona, permaneciendo unas cinco horas a bordo de la misma el primer día, y otras tres horas el segundo. En ambas ocasiones se puede ver al actor efectuando las operaciones de desenganche y enganche de la embarcación con el vehículo, empujándola al mar y tirando de ella, sin signo alguno de reserva o dolencia en su brazo izquierdo. Así se desprende del informe de detective privado, aportado por la empresa, y no impugnado de contrario.

Alega el demandante, como motivo de los hechos descritos, y para descartar la realización de una actividad lúdica, que tenía la embarcación en venta y que su acompañante estaba interesado en comprarla, por lo que se habían citado para mostrarle el funcionamiento de la misma, siendo que la existencia de cañas de pescar se debía a la necesidad de comprobar el sistema de sondeo de la embarcación. Así lo manifestaron tanto el demandante como el referido acompañante, don Amador, en el acto del juicio oral. Sin embargo, esta juzgadora no puede otorgar pleno valor probatorio a tales manifestaciones, puesto que ninguna prueba se practicó tendente a acreditar que el Sr. Amador era un posible comprador de la embarcación, así como tampoco que el actor tuviera intención de vender su lancha. Podría haberse aportado el correspondiente anuncio de venta en cualquier portal o página web, o alguna conversación con el comprador interesado relacionada con dicha operación. En todo caso, resulta inverosímil que, para mostrar el funcionamiento de una embarcación a un posible comprador, sean necesarias cinco horas un día y otras tres horas un segundo día a bordo de la misma. Debe resaltarse que el 18/12/2020, el supuesto comprador, don Amador, comparece en las inmediaciones del domicilio del demandante, por lo que se albergan fundadas sospechas sobre la posible amistad entre el testigo y el trabajador. Pero es que es más, y aun teniendo por cierto que esas jornadas a bordo de la lancha se debieron a una posible operación de compraventa entre el trabajador y su acompañante, ello tampoco desdibujaría la naturaleza de la actividad desplegada por el actor.

En cuanto a los hechos del día 19/12/2020, no cabe duda de que, tal y como revela el informe de detective privado, el actor se adentró en las inmediaciones de un coto privado de caza, con otra persona, acompañados de dos perros, y con una escopeta de caza cada uno de ellos. No puede sino entenderse que el actor realizó actividad de caza en esa fecha, y durante un mínimo de cuatro horas.

A mayor abundamiento, en las imágenes que incluye el referido informe, puede observarse cómo el actor utilizar su brazo y su mano izquierda, tanto para sujetar un tronco que él y su acompañante extraen del agua, como para sujetar una goma de enganche de la embarcación al vehículo, así como para sostener la escopeta de caza. El actor realiza movimientos, gestos y posturas que, a juicio de esta juzgadora, evidencian la aptitud del mismo para el desempeño de las funciones propias de oficial 1ª en la sección de desobstrucción y limpieza de alcantarillado en la empresa demandada. En cualquier caso, pesa sobre la parte actora la carga de probar la incompatibilidad de esa actividad física con la que le es exigida para el desempeño de su profesión habitual. Y en este punto no pueden acogerse las argumentaciones del perito médico, quien se ha limitado a afirmar, de modo genérico, que la conducta del actor no resultó perjudicial para su patología determinante de la incapacidad temporal. Asimismo, afirma que se trata de hechos puntuales, sin esfuerzo continuado y repetitivo, y que en todo momento el actor es ayudado por otra persona para efectuar las operaciones de enganche y desenganche de la embarcación, así como la extracción del tronco que se hallaba en el mar. No se advierten razonamientos médicos, de los que quepa inferir que las posturas, movimientos y actividades que realizó el actor en los días 17,18 y 19 de diciembre de 2020 no afectaran a la dolencia que causó su incapacidad temporal, o que tales actividades no evidencien aptitud para trabajar.

Llegados a este punto, debe recordarse que la incapacidad laboral de los trabajadores es causa de suspensión del contrato de trabajo. Ahora bien, dicha suspensión no justifica, en modo alguno, que se conculque la obligación de buena fe exigible al trabajador, ya que la suspensión antedicha exonera al trabajador de prestar servicio, pero no de cumplir con las restantes obligaciones del contrato de trabajo. La buena fe exige que, quien esté de baja no pueda desarrollar las labores propias de su trabajo habitual por razón de la enfermedad o accidente sufrido y siga precisando la debida asistencia sanitaria hasta obtener su rehabilitación, pero también que, en esa situación, no efectúe actividades inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo ,ya que durante la misma deja de cumplir con la prestación principal a la que se ha obligado por razón del contrato de trabajo que le vincula con su empresario: trabajar.

Por todo ello, quien suscribe se aparta respetuosamente del parecer del perito, don Vicente, entendiendo que las actividades realizadas por el actor los días 17,18 y 19 de diciembre de 2020 revisten la gravedad y entidad suficiente como para justificar el despido disciplinario del mismo, sin que quepa aplicar la teoría gradualista dada la evidente transgresión de la buena fe contractual imputable al trabajador, por lo que la sanción impuesta por la empresa se revela proporcionada.

Es por ello que la demanda debe ser desestimada.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el Art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación por razón de la materia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,