Sentencia Social 222/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3384/2023 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.-Del objeto de la suplicación

La presente suplicación tiene por objeto dilucidar las necesidades de la trabajadora demandante para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, al solicitar la adaptación de su horario de trabajo para que el mismo sea de 8:00 a 13:00 horas.

La parte demandante, Dª Zaira, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 19/2023 del Juzgado Social nº 29 de Barcelona de fecha 24 de enero de 2023, dictada en el procedimiento nº 1067/2022, en cuya virtud se estima parcialmente la demanda interpuesta por aquella frente a la empresa DIRECCION000, declarando el derecho de la actora a adaptar su jornada de trabajo exclusivamente de lunes a viernes con horario de entrada como pronto a las 8:30 horas y salida a las 16:30 horas, quedando asignada al sistema de turnos rotativos en fines de semana y festivos, adecuándose a la jornada del 62,5% que viene realizando la demandante.

La parte recurrente fundamenta la suplicación formulada en dos motivos, el primero dirigido a la revisión de hechos al amparo del art.193.b) de la LRJS, y el segundo a la censura jurídica en virtud del art.193.c) del mismo texto legal, interesando se revoque la sentencia recurrida con desestimación de la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la representación de la empresa DIRECCION000, quien ha peticionado su desestimación íntegra.

SEGUNDO.- De la competencia funcional: recurribilidad de la sentencia de instancia

Con carácter previo al examen de las cuestiones de fondo que se plantean, debe dirimir la Sala si goza de competencia para conocer de la presente suplicación, por lo que habrá de resolverse si la sentencia impugnada es recurrible.

1. Apreciación de oficio de la competencia funcional

El criterio constante de la doctrina casacional ha sido el de considerar que el acceso al recurso de suplicación por razón de la cuantía o de la modalidad procesal puede ser examinado incluso de oficio en el trámite de dictar sentencia.

La razón estriba en que el tema no afecta sólo a ese medio de impugnación, sino que se proyecta sobre la competencia funcional del órgano judicial, de carácter improrrogable e indisponible, que sólo lo es para conocer de los recursos frente a las sentencias dictadas en suplicación con arreglo a los presupuestos procesales impuestos por la Ley, lo que supone que la viabilidad del recurso de casación unificadora se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación. El control de la competencia funcional de la Sala - que pertenece al orden público procesal, cual se deriva de los arts. 238.1º y 240.1 LOPJ-, supone el examen sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación, sin que en esa labor este Tribunal quede vinculado por la decisión que se haya adoptado a tal efecto en trámite de suplicación. Así lo ha mantenido la Sala IV de forma reiterada, según puede apreciarse, entre otras, en SSTS de 31 enero 2017 (rec. 2147/2015), 16 junio 2017 (rec. 1825/2015), 24 octubre 2017 (2) (rec. 692/2016 y 2931/2016), 761 y 771/2018 de 17 julio ( rcud 1799/2017 y 1176/2017) y 1075/2020 de 2 diciembre ( rcud. 3112/2018).

En el ámbito de la casación unificadora, como expone la STS 1256/2021 de 10 diciembre (rcud. 3978/2020), "el análisis de la competencia se realiza sin necesidad de sometimiento a la literalidad del recurso, ni a los resultados fácticos de la sentencia recurrida, tal como se deriva de los artículos 9.6 y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Dicho examen se efectúa con independencia de lo que las partes hayan podido alegar y sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado por la sentencia de suplicación, porque tal decisión no afecta sólo a aquel recurso, sino que se proyecta, como ya se ha dicho, sobre la competencia de esta Sala. En definitiva, la cuestión de competencia funcional, aunque no hubiera sido planteada por las partes, puede resolverse de oficio; su análisis es previo, de manera que ha de realizarse "antes de llevar a cabo cualquier pronunciamiento sobre la contradicción o sobre el fondo del asunto ( STS 11 de mayo de 2018, Pleno, rcud 1800/2016, ya citada y reiterada por otras posteriores)". Este parámetro interpretativo debe proyectarse también sobre la competencia funcional del órgano de suplicación.

2. Solución al supuesto litigioso: competencia funcional de la Sala

Como ya reiteró la STS 679/2022, de 20 de julio (rec.454/2021), cabrá la interposición de recurso de suplicación contra la sentencia que ponga fin al procedimiento jurisdiccional en que el trabajador demande la tutela de sus derechos de conciliación cuando en la pretensión actora se sostenga la vulneración de derechos fundamentales, independientemente de si la sentencia de instancia aprecia o no dicha lesión de la libertad constitucional invocada. Así mismo, como es criterio pacífico, la meritada STS 679/2022 insistió en que cuando se denuncian infracciones procesales constitutivas de indefensión siempre podrá articularse suplicación.

De otro lado, por razón de la cuantía, la STS 1119/2020, de 15 de diciembre (rec.1965/2018) afirmó la posibilidad de interponer recurso de suplicación cuando el trabajador hubiere acumulado una acción de reclamación de cantidad, peticionando la reparación del perjuicio seguido por la negativa empresarial, siempre que la suma de las cuantías reclamadas exceda de 3.000€, conforme al art.191.2.f) de la LRJS.

En el supuesto a enjuiciar, la competencia funcional de la Sala es doble, tanto por razón de la cuantía como por razón del contenido de la pretensión de la trabajadora, la cual denuncia menoscabo de su derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sexo.

TERCERO.- De la revisión de los hechos probados en la instancia

Como se ha referido en el fundamento primero, el primer motivo de recurso está dirigido a la revisión de hechos probados al amparo del art.193.b) de la LRJS, pretendiendo la recurrente que se modifique el hecho primero, al cual propone añadir el siguiente párrafo: " Tiene su centro de trabajo en el aeropuerto de DIRECCION001; es progenitora de dos menores de edad, Jesús Ángel, nacido el NUM002/2018, y Tatiana, nacida el NUM001/2022, y su jornada se redujo en una hora diaria a partir del 01/04/2019, por guarda legal, con una concreción horaria de 09:00 a 13:00 horas de lunes a domingo ".

1. Doctrina jurisprudencial pertinente

En concordancia con la redacción actual del art.193.b) de la LRJS, así como la naturaleza casacional y extraordinaria que caracteriza al recurso de suplicación, la reiterada doctrina jurisprudencial exige que, para poder prosperar la revisión de los hechos que se hubieran declarados como probados por el órgano judicial a quo, habrán de concurrir los siguientes presupuestos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso de suplicación cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara (art.196.3). El error de hecho ha de ser evidente y derivarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( STS de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido compendiada, entre otras muchas resoluciones, por las SSTS Pleno 929/2021, de 22 de septiembre, FJ 1º; y 90/2022, de 1 de febrero, FJ 3º. Más recientemente, se reproduce idéntica doctrina en la STS Pleno 197/2023, de 15 de marzo, FJ 1º.

2. Aplicación al supuesto de autos

Habida cuenta del tenor de la doctrina jurisprudencial, procede estimar la revisión fáctica instada por la actora, toda vez que se funda en una realidad no controvertida por los litigantes y contribuye a especificar con mayor precisión las circunstancias familiares de la trabajadora demandante.

CUARTO.- De la solicitud de adaptación de horario de trabajo: ausencia de infracción jurídica

Sentado lo anterior, debe resolverse el segundo de los motivos de suplicación formulados por la parte actora en virtud del art.193.c) de la LRJS, por el cual se denuncia la infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores; del artículo 14 de la Constitución Española (en conexión con el artículo 39 del mismo texto y con el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo), en su vertiente de discriminación indirecta por razón de sexo, y de los artículos 182.1.d), 183 y 184 LRJS.

1. Alegaciones de la recurrente y delimitación de la controversia

Con estimación parcial de la demanda, reconoce el derecho de la actora a adaptar su jornada de trabajo exclusivamente de lunes a viernes con horario de entrada como pronto a las 8:30 horas y salida a las 16:30 horas, quedando asignada al sistema de turnos rotativos en fines de semana y festivos, adecuándose a la jornada del 62,5% que viene realizando la demandante. Independientemente de la congruencia de la sentencia recurrida, que no ha sido cuestionada por ninguno de los litigantes, el Juez a quo afirma que no procede estimar en su integridad la solicitud de adaptación de horario de trabajo por cuanto no resulta constatada una necesidad cierta de conciliación.

Más concretamente, la sentencia de instancia razona que como presupuesto básico debe analizarse si el horario solicitado facilita la conciliación familiar de la trabajadora y, según consta en las actuaciones el hijo mayor tiene horario de 9:00 a 12:30 horas, por lo que si la demandante solicita de 8:00 a 13:00 horas, ni puede llevarlo al colegio ni recogerlo, por lo que no consta justificado en qué favorece ese horario a la conciliación de la vida familiar y laboral; por otro lado, el horario del hijo menor, que puede ser que está entre las 8 y las 17 horas excepto en julio que es hasta la 16h y que la hora de salida más temprana es entre las 11:45 y las 12:00 horas, tampoco el horario que solicita la actora indica cómo realiza conciliación de la vida familiar.

Frente a estas consideraciones se alza la recurrente sosteniendo, en síntesis, que el horario de salida acordado por la sentencia recurrida a las 16:30 horas distorsiona la conciliación familiar, ya que a esa misma hora finaliza el horario escolar de su hijo mayor. Sin embargo, si se accediera al horario inicial solicitado, acordando la finalización del horario laboral a las 13:00 horas sería posible que el hijo mayor comiera en el domicilio familiar. Así mismo, añade que, desde 1 de abril de 2019, ha disfrutado de reducción de su jornada laboral por guarda legal, con una concreción horaria de 9:00 a 13:00 horas.

2. Disposiciones legales básicas a considerar

Para determinar la norma aplicable al caso de autos debe tenerse presente que la solicitud de adaptación del horario de trabajo fue cursada por la demandante en fecha 25 de septiembre de 2022, por lo que debe estarse a la disposición legal vigente en dicho momento, a saber, el art.34.8 del ET, en su redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, sin atender a la reciente reforma operada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio. La literalidad del precepto aplicable es la siguiente:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión (...)".

Dicho precepto transpone a nuestro ordenamiento interno el derecho a fórmulas de trabajo flexible que reconoce el art.9 de la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.

3. Derecho a la conciliación de la vida laboral, personal y familiar: trascendencia constitucional

Como recuerda la STC 79/2020, FJ 4, la virtualidad del art.14 CE "no se agota, sin embargo, en la proclamación del derecho a la igualdad sino que a continuación el precepto se refiere a la prohibición de discriminación, entre otros motivos, 'por razón de sexo'. Tal tipo de discriminación comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo de la persona afectada, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2, y 2/2017, de 16 de enero, FJ 5; 79/2020, de 2 de julio, FJ 3). No obstante, esta protección constitucional vinculada a factores diferenciales que inciden en las mujeres no se detiene en el embarazo y subsiguiente maternidad, sino que se extiende también al ejercicio por la trabajadora de los 'derechos asociados a la maternidad'". Recuerda, asimismo, que "la discriminación por razón de sexo no solo se produce cuando a la mujer trabajadora se le niega uno de esos derechos, sino también cuando, pese a su inicial reconocimiento y ejercicio, se le cause un perjuicio efectivo y constatable que consista en un "trato peyorativo en sus condiciones de trabajo", o en "una limitación o quebranto de sus derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales en la relación laboral", por la exclusiva razón del ejercicio previo de ese derecho [ STC 233/2007, FJ 7 c) 2)]".

Por lo que respecta a los "derechos asociados a la maternidad" y, en particular, los relativos a la conciliación de la vida familiar y laboral, hemos constatado que nuestro ordenamiento los otorga indistintamente al hombre y a la mujer "con el objeto de estimular cambios en la cultura familiar y promover el reparto de responsabilidades", al tiempo que sirven para a mitigar "las dificultades y desventajas que agravan la posición de la mujer trabajadora" aún hoy día. Se trata, además, de derechos cuyo menoscabo incide de modo singular en las mujeres, en tanto en cuanto estas asumen en mayor medida el cuidado de los hijos de corta edad, y sufren por ello mayores dificultades, tanto en el acceso al trabajo, como en su promoción e igualdad sustancial dentro del mismo, y en la conciliación [entre otras, STC 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 7 a), y posteriores SSTC 162/2016, de 3 de octubre, FJ 4; 2/2017, de 16 de enero, FJ 5, y 108/2019, de 30 de septiembre, y, más recientemente, la STC 79/2020, FJ 3]. Y, entre esos derechos se encuentran, como reitera la STC 79/2020, FJ 3, el derecho a la excedencia laboral por cuidado de hijos (art. 46.3 LET) y el derecho a la reducción de jornada por razones de guarda legal (art. 37.6 LET).

En la STC 3/2007, de 15 de enero, FJ 5, el tribunal reconoció la dimensión constitucional de estos derechos y, en concreto, del de reducción de jornada por guarda legal previsto en el art. 37.6 LET, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadoras ( art. 14 CE), como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE). Asimismo, ha confirmado la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las "circunstancias familiares" en un caso en que quien las reclamaba era un hombre ( STC 26/2011 de 14 de marzo), precisando que "[l]a prohibición de discriminación entre mujeres y hombres ( art. 14 CE), que postula como fin y generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares" y que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento" (FJ 5).

Los tribunales, al revisar la aplicación de las disposiciones que regulan medidas de conciliación -como lo es la reducción de jornada por guarda legal- han de ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso y valorar adecuadamente la dimensión constitucional de los derechos afectados ex artículo 14 CE, en relación con el artículo 39.3 CE [vid., por todas, SSTC 3/2007, FJ, 5; 233/2007, FJ 7 b); 26/2011, FJ 6, y 149/2017, de 18 de diciembre, FJ 6]. En particular cuando se alegue una restricción injustificada o desproporcionada de su ejercicio, o un trato desfavorable por haber solicitado o disfrutado uno de los permisos o derechos de conciliación.

Tal como advierte la STC 233/2007, de 18 de diciembre, FJ 7 b), "estando también comprometidos en estos casos intereses y valores familiares que la Constitución acoge (señaladamente en el art. 39 CE), las decisiones judiciales deben adecuarse a ellos, pues los principios rectores de la política social y económica (entre los cuales se encuentran los consagrados en el citado art. 39 CE), no son meras normas sin contenido ( STC 19/1982, de 5 de mayo, FJ 6). Antes bien, las resoluciones judiciales habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3 CE. De ese modo una decisión que se adopte desconociendo la orientación que debió tener la aplicación de la legalidad conforme a dichos principios rectores de la política social y económica acentuaría su falta de justificación (en este caso desde la perspectiva del art. 14 CE), como ya sostuvieron las SSTC 95/2000, de 10 de abril, FJ 5, y 154/2006, de 22 de mayo, FJ 8".

4. Solución al supuesto de autos

Partiendo del marco legal y constitucional expuesto, cabe concluir que la sentencia recurrida no ha valido una decisión empresarial que lesione los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral que corresponden a la trabajadora.

I.- Esta Sala ha de quedar vinculada por la literalidad del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, en la redacción dada en esta alzada. En su concordancia, las circunstancias personales y familiares de la trabajadora son las siguientes: viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con antigüedad desde el 08/08/2006, categoría profesional de agente administrativo; tiene su centro de trabajo en el aeropuerto de DIRECCION001; es progenitora de dos menores de edad, Jesús Ángel, nacido el NUM002/2018, y Tatiana, nacida el NUM001/2022, y su jornada se redujo en una hora diaria a partir del 01/04/2019, por guarda legal, con una concreción horaria de 09:00 a 13:00 horas de lunes a domingo.

Ha quedado acreditado que el hijo mayor tiene una jornada escolar de 9:00 a 12:30 horas y de 15:00 a 16:30 horas, y que cursa 2º curso de educación infantil. Así mismo el hijo menor tiene un horario de guardería de 8 a 17 horas de lunes a viernes, excepto el del mes de julio, que el horario es de 8 a 16 horas, con la organización siguiente:

- El servicio de acogida es de las 8 a las 9 de la mañana.

- El horario de la escuela es de 9 a 17h.

- El horario de comedor y descanso de 12 a 15horas.

Sin perjuicio de los horarios establecidos de entrada y salida de la guardería y respectando los ratos de comer y descanso de los niños, las familias pueden adaptar el horario, de acuerdo con la dirección, según sus necesidades y la de los niños.

En base a las anteriores circunstancias, el 25 de septiembre de 2022, la trabajadora solicitó la adaptación de su horario de trabajo de 8:00 a 13:00 horas. Una vez cursada la meritada solicitud y abierto el período legal de negociación, la empresa requirió diversa documentación a la trabajadora, a resultas de la cual quedó constatado el horario escolar de los hijos menores que se ha descrito. La empresa denegó la solicitud mediante escrito de fecha 16/11/22 indicándole que la actora realiza funciones en el Departamento de pasaje como agente de pasaje y que, en dicho departamento, dentro del cuadrante de Agentes de Pasaje de T1 compuesto por 49 trabajadores, actualmente 6 de ellos tienen concedida concreción horaria de turno de mañana, que comprende el intervalo que la actora ha solicitado y constata la tabla y turno de dichos trabajadores. Añade la carta que, por otro lado, dentro de su cuadrante de trabajo, se deben sumar 9 trabajadores que cuentan con un protocolo médico que implica una fijación de turno de trabajo, que detalla en la tabla que consta en la carta, que se tiene por reproducida, e indica que las 9 personas con el protocolo mencionado cubren, en protocolo de mañana, al menos parcialmente, parte del intervalo que la actora ha solicitado, lo que supone que 15 trabajadores cubren dicha franja. Añade la carta que ello implica el sobredimensionamiento del servicio en dicho turno y pierde la posibilidad de cubrir el resto de tunos, al disponer sólo de 5-18 agentes de pasaje y el turno de noche requiere 9-21 agentes de pasaje.

Sigue diciendo la carta que con la programación de temporada de invierno iniciada en fecha 30/10/22 la práctica totalidad de los martes y miércoles apenas operan vuelos en el turno que ha solicitado de mañana, lo que aumenta el sobredimensionamiento de la plantilla. Además, añade que la empresa no acaba de entender qué medida requiere entrar en el horario que solicita para mayor cuidado de sus hijos menores por los horarios de los mismos que ha facilitado.

La empresa no se limita a denegar la adaptación del horario solicitado, sino que realiza una propuesta a la trabajadora y le ofrece concreción horaria de lunes a viernes en un intervalo horario con horario de entrada como pronto a las 8:30 horas y como horario de salida máximo a las 16:30 horas adecuándose a la jornada que realiza del 62,5%.

II.- Para discernir si ha existido una discriminación por razón de sexo, como aduce la trabajadora, hemos de partir de la doctrina constitucional en la materia, según la cual, en el caso de las mujeres, la restricción o la atribución de efectos adversos al ejercicio de derechos asociados a la maternidad y a la conciliación de la vida familiar y laboral "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" ( STC 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 7). A estos efectos, debe tenerse en cuenta que siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como sostuvo la STC 71/2020, FJ 4. Por consiguiente, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión ( STC 153/2021, de 13 de septiembre, FJ 4, a).

Como se ha adelantado más arriba, la empresa ha justificado la denegación de la adaptación de horario de trabajo aduciendo que el departamento de pasaje de la T1 en la que la trabajadora presta sus servicios se compone de 49 trabajadores, de los cuales 6 de ellos tienen concedida concreción horaria de turno de mañana, que comprende el intervalo que la actora ha solicitado y constata la tabla y turno de dichos trabajadores. Añade que dentro de su cuadrante de trabajo se deben sumar 9 trabajadores que cuentan con un protocolo médico que implica una fijación de turno de trabajo, cubriendo parte del intervalo que la actora ha solicitado, lo que supone que 15 trabajadores cubren dicha franja. Concluye la empresa sosteniendo que ello implica el sobredimensionamiento del servicio en dicho turno y pierde la posibilidad de cubrir el resto de tunos, al disponer sólo de 5-18 agentes de pasaje y el turno de noche requiere 9-21 agentes de pasaje.

Estas razones esgrimidas por la empresa, que se tienen por probados en la sentencia recurrida, no sólo aparecen desconectadas de cualquier móvil discriminatorio, sino que están amparadas en la finalidad constitucional legítima de atender al mantenimiento y mejora de la productividad de la actividad empresarial. Más allá de la ponderación de los distintos bienes constitucionalmente protegidos que concurren en el supuesto a enjuiciar, la empresa satisface la exigencia legal del art.34.8 del ET, al precisar que el empresario habrá de consignar por escrito las razones justificadas por las que niega la solicitud de adaptación cursada por el trabajador. En este sentido, se explica por la empresa que, con la programación de temporada de invierno iniciada en fecha 30/10/22, los martes y miércoles apenas operan vuelos en el turno de mañana solicitado por la trabajadora, lo que aumenta el sobredimensionamiento de la plantilla.

La desconexión con cualquier motivación discriminatoria por parte de la empresa es patente cuando, esta última, no se limita a denegar la adaptación del horario de trabajo instada por la trabajadora demandante, sino que realiza una propuesta de adaptación, que, con ciertas modificaciones, es la fijada por la sentencia de instancia.

III.- En lo relativo al derecho de adaptación que nos ocupa, la regulación contenida en el artículo 34.8 ET, en la redacción actual introducida por Real Decreto-ley 6/2019 de 1 de marzo, acorde a los mandatos contenidos en el art 9 de la Directiva 2019/1158, establece el derecho a modificar la distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y su tramitación, cuya finalidad es la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores.

Sin embargo, como ya indicó esta Sala en nuestra STSJ Cataluña 3373/2023, de 25 de mayo (rec.7813/2022), el precepto no comporta el derecho de modificación unilateral de la distribución de la jornada, sino un poder de negociación de la misma sobre la base de que la petición se realiza en interés y utilidad para el cuidado del menor. Dicha negociación deberá realizarse de buena fe, con ofertas y contrapropuestas reales, lo que obliga a la empresa negociar y de no aceptar la propuesta, alegar y acreditar razones organizativas suficientes, ante el derecho de la trabajadora y la expectativa de consecución de una adaptación razonable que facilite su necesidad de conciliación. Según se ha visto, estos requerimientos legales se han atendido por la mercantil empleadora.

IV.- Hemos de concluir, por tanto, que la decisión empresarial controvertida responde a una finalidad legítima, que es necesaria y adecuada, estando por tanto debidamente justificada, por lo que no concurren los requisitos necesarios para estimar que se haya producido una discriminación indirecta por razón de sexo, ni un incumplimiento de las exigencias legales por parte del empresario en el ejercicio por la trabajadora de sus derechos de conciliación.

QUINTO.- Costas

Atendiendo al dictado del art.235.1 del LRJS, no procede la imposición de las costas devengadas en este recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.