Sentencia Social 9/2024 Juzgado de lo Social de Vigo nº 5, Rec. 299/2023 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- Los trabajadores demandantes, ambos empleados laborales indefinidos no fijos de la Xunta de Galicia adscritos al servicio de prevención y extinción de incendios en el mismo Distrito Forestal NUM002, articulan conjuntamente acción en materia de conciliación de la vida familiar como padres de dos hijos menores de 3 y 2 años de edad, para cuyo cuidado y educación resulta imprescindible adaptar sus turnos horarios. En atención a lo expuesto, plantean que uno de los progenitores quede adscrito a la brigada helitransportada sujeta a un sistema de turnos de 12 horas de trabajo y que el otro sea trasladado a una brigada de prevención de incendios con exención de prolongación de jornada, según se ha concretado al inicio la vista, en la que además se postula una indemnización cifrada en 7.500 euros por vulneración de sus derechos fundamentales reprimiendo la pasividad y nula vocación negociadora de la Consellería.

De adverso, la Consellería al contestar oralmente a esa pretensión hace un repaso de todo el iter que antecedió al planteamiento de cada una de las dos demandas, deteniéndose en los cambios improvisados por los actores respecto a sus peticiones originarias y las distintas vías o soluciones proporcionadas por la administración velando por el oportuno equilibrio de intereses representados por el legítimo ejercicio de esos derechos de conciliación familiar y el modelo de eficiencia organizativa implantado en esas brigadas de trabajo, llamando la atención que los cambios de puestos reclamados por los actores entrañarían un traslado de Distrito y además para su cobertura estarían sujetos a la ineludible participación y superación de los procedimientos selectivos convocados al efecto.

SEGUNDO.- Invocan los dos demandantes que la denegación de sus solicitudes por parte de la administración ha engendrado una lesión de sus derechos a no sufrir discriminación en relación con el principio rector de protección a la familia consagrado en el artículo 39 de nuestra Carta Magna, censurando en particular la pasividad de la Consellería y su falta de interés en buscar una solución de consenso que garantice la plena efectividad de ese derecho a la conciliación familiar según la dimensión dada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007.

Acerca de la perturbación que en ese derecho a la igualdad puede ocasionar la denegación o falta de reconocimiento del derecho a la conciliación familiar en sus dos modalidades de adaptación o reducción de jornada, hemos de traer a colación una reciente Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo dictada en fecha 25 de mayo de 2023, que abordó la cuestión referente a si la denegación de la concreción horaria solicitada por una trabajadora por causas organizativas que no se habían justificado supone, en sí misma, una vulneración del derecho a la igualdad recogido en el art. 14 CE, en relación con el art. 39 ET, y si, en consecuencia, habría de abonarse la indemnización de daños y perjuicios por ella solicitada.

Llega a la conclusión el Tribunal Supremo que el hecho de que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.

Apoyándose en las premisas contenidas en la Sentencia del Tribunal Constitucional 153/2021 que considera que los presuntos indicios de discriminación indirecta solo se desvanecen cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, ofreciendo razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, resuelve el Tribunal Supremo que al haberse apoyado la empresa en objetivas razones organizativas para denegar la concreción horaria de la trabajadora, las mismas no estaban conectadas con un factor discriminatorio sino ligadas a exigencias organizativas y una atención adecuada del servicio en los respectivos turnos que, suficientes o no en el marco de la legalidad ordinaria, evidenciaban una necesidad de tener que reorganizar la plantilla para que la trabajadora ejercitara su derecho, pero sin que esa denegación estuviese conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo.

En el presente asunto, si repasamos el tratamiento dado por la Consellería o sus responsables jerárquicos a la solicitud formulada por los demandantes, primero de manera informal y después ajustándose al conducto oficial electrónico orientado por el jefe de distrito en su correo de 9 de marzo, de ningún modo se infiere que esa actuación administrativa haya obstaculizado o ignorado de forma radical y prescindiendo de toda labor ponderativa el derecho a la adaptación de jornada proclamado en el artículo 34.8 del ET, sino que ya desde la primera petición el jefe de distrito, consciente de esas incompatibilidades horarias, ha estado explorando fórmulas tendentes a que los actores pudiesen adaptar sus turnos con los de la guardería tratando en la medida de lo posible que no coincidiesen los mismos días y de ser así que fuesen en turnos diferentes dejándoles un margen intermedio de una hora, además de garantizarles un régimen de libranza en fines de semana alternos. Además, ha ofrecido explicaciones reales y concretas por las cuales no puede acceder a esa movilidad de puesto que demandan los trabajadores en una brigada de prevención de incendios o helitransportada o por qué no puede permitir esa exención de prolongación de jornada que asimismo exigen ambos.

Por tanto y a la luz de esas pautas jurisprudenciales existe base para sostener que la Conselleria bajo ningún concepto ha conculcado derecho fundamental alguno de los demandantes sin que en esas ofertas subyazca ninguna clase de factor discriminatorio sea por razón de sexo o de circunstancias familiares, lo que hace que la pretensión combinada de los demandantes deba ser estudiada desde el marco de legalidad ordinaria con los criterios interpretativos ya apuntados y decaiga, por ende, esa petición de indemnización complementaria vinculada a la vulneración de derecho fundamental.

TERCERO.- El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, en su ánimo de remarcar el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (léase la Exposición de Motivos), ha imprimido un radical impulso a la figura de adaptación de jornada por motivos de conciliación familiar al reformar el artículo 34.8 del ET con una redacción que reza lo siguiente: "las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37. Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social."

Por tanto, a diferencia de la normativa anterior que incluía, sin excepción, la remisión a lo que se estableciera en la negociación colectiva o mediante acuerdo entre las partes para que la adaptación de la jornada a las necesidades de conciliación previstas en la norma pudiera exigirse, sin apenas margen a la discrecionalidad judicial, en la actualidad ante la falta de acuerdo cabe acudir al arbitrio judicial para que poniendo sobre una balanza los intereses en conflicto conceda o deniegue el derecho, para lo cual ha de inspirarse en la doctrina constitucional elaborada por el TC (Sentencias 3/2007 y 26/2011).

Así pues, la Sentencia del TC 26/2011, abordando un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, otorgó amparo a un trabajador ante la negativa a asignarle el horario nocturno solicitado en ejercicio de su derecho a la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral, haciendo hincapié en la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares.

A partir de esas premisas, el Tribunal Constitucional incide en la obligación de valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la empresa en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional.

Asimismo, de interesante cita cabe traer a colación una Sentencia del TSJ de Galicia de 5 de octubre de 2020 en donde, tras diseccionar el contenido del nuevo artículo 34.8 del ET y la Jurisprudencia emanada sobre la materia, deduce que en el sistema de adaptación configurado legalmente prevalece la necesidad de que la solución sea paccionada, estableciendo como último remedio la solución judicial al problema planteado en la empresa, aunque con la dificultad de que el artículo 139 de la LRJS no proporciona al intérprete del derecho todas las herramientas necesarias para solucionar el pleito.

Continúa destacando que "el art. 34.8 ET no concede a las personas trabajadoras un derecho cerrado, sino uno abierto, que dependerá de la opción que haya decidido el trabajador, debiendo dicha adaptación ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora; es decir, que la norma establece un triple presupuesto adaptativo: 1) la persona trabajadora debe acreditar las necesidades de adaptación; 2) estas necesidades deben ser razonables y proporcionadas; y 3) la solicitud de adaptación debe ser igualmente razonable y proporcionada en relación con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Por lo que se refiere al primero de los presupuestos legales, ninguna duda cabe al respecto, habida cuenta la literalidad del precepto, que se refiere a las "necesidades" de la persona trabajadora, y al hecho de que la misma podrá "solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique", de lo que infiere que uno de los requisitos de la adaptación es que la persona trabajadora justifique una necesidad derivada de sus circunstancias familiares y laborales, debiendo a tales efectos justificar esas necesidades de adaptación, razonando el porqué de las mismas ("adaptaciones ... razonables"), indicando en la solicitud de adaptación (bien verbal, bien por escrito) el porqué de la necesidad de adaptación, las circunstancias que la justifican, el periodo de adaptación que considere oportuno y la forma de adaptación (modificación de jornada, horario, forma de la prestación de trabajo, etc.)."

Analizando el significado del término o vocablo "necesidades", deduce dicha Sentencia que la norma no da por supuesto el hecho de la conciliación simplemente por tener un hijo menor de 12 años, sin que quepa confundirlo con "el deseo de todo progenitor de pasar el mayor tiempo con sus hijos, lo cual resulta loable, pero si se atendiera a ello con apoyo en el art. 34.8 ET resultaría que las empresas vendrían obligadas a adaptar su jornada laboral al horario escolar de los hijos de sus empleados sin excepción", concluyendo, pues que "la interpretación armónica de ambos preceptos no admite en ningún caso una vía exegética que permita (con base en lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 34.8) entender el derecho a la adaptación para menores de doce años como incondicionado y en términos absolutos, tal y como sucede con elart. 37.6 ET (admitiendo además el art. 37.7 que "la concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria"), ya que si fuera así, y habida cuenta la amplitud del alcance objetivo del art. 34.8, el trabajador se decantaría en la mayoría de las ocasiones por la aplicación de este último precepto",

En el presente asunto, ponderando la razonabilidad de los ajustes introducidos en los cuadrantes de trabajo de los demandantes no se aprecian que en la actualidad sus necesidades ordinarias en el cuidado y atención de sus hijos se vean seriamente comprometidas hasta el extremo de imponer a la Consellería una movilidad funcional parcial con traslado de Distrito Forestal y esquivando los procedimientos reglados de cobertura de puestos establecidos para el caso de la ocupación de una plaza no laboral en la brigada helitransportada de Queimadelos, para la cual se exige no solo presentar una instancia, sino además superar, en otros requisitos, unas pruebas físicas específicas. En cuanto a la adscripción a la brigada de prevención de incendios que está operativa en el Distrito Forestal de DIRECCION006- DIRECCION007, su concesión acarrearía que se generase una vacante en su equipo de trabajo compuesta por siete miembros, ocasionando un impacto en la prestación del servicio público, que habría que reequilibrar forzando la movilidad de otro compañero, pudiendo además producir un sobredimensionamiento en esa brigada de prevención. Y finalmente, en aquellos puntuales o incidentales escenarios de incendios, no resulta lógico ni proporcionado que cualquiera de los demandantes pueda abandonar el servicio ante una situación crítica que demanda contar con el mayor número de medios humanos y materiales para combatir esa emergencia.

Por cuanto antecede, al estimar que las peticiones de reubicación reivindicadas por necesidades de conciliación los demandantes en comparación con las necesidades organizativas de la Consellería no cumplen esas exigencias de razonabilidad y proporcionalidad, procede desestimar la demanda.

TERCERO.- De conformidad el artículo 139 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, atendida la materia dirimida en la que se denuncia vulneración de derechos fundamentales ( STS 20-07-2022), contra esta resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY,