Sentencia Social 326/2023...e del 2023

Última revisión
07/05/2024

Sentencia Social 326/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 6, Rec. 413/2023 de 17 de octubre del 2023

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Orden: Social

Fecha: 17 de Octubre de 2023

Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo

Ponente: MANUEL BARRIL ROBLES

Nº de sentencia: 326/2023

Núm. Cendoj: 33044440062023100051

Núm. Ecli: ES:JSO:2023:5214

Núm. Roj: SJSO 5214:2023

Resumen:
No Especificada

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00326/2023

MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000413 /2023

SENTENCIA Nº. 326/2023

En OVIEDO, a diecisiete de octubre de dos mil veintitrés.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. MANUEL BARRIL ROBLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, los presentes autos nº 413/2023 sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL CONDICIONES DE TRABAJO, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante D. Indalecio, representado y asistido por la letrada Dª. CONSUELO ANTUÑA LAVIANA, en sustitución de la letrada Dª. SUSANA MANGAS URIA y de otra como demandada la empresa ALCAMPO representado y defendido por la Letrada Dª. CLAUDIA MARZO MARTÍNEZ, GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A. , comparece a través de su representante legal Dª. MARIA SOLEDAD MARZOA DÍAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 08 de junio de 2023, tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó Sentencia declarando la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo efectuadas por la empresa codemandada al actor, condenando, solidariamente, a las empresas codemandadas a estar y pasar por tal declaración y reponer a la parte actora en sus antiguas condiciones de trabajo, respetando y manteniendo el pacto de Incentivo Variable que tenía reconocido, con indemnización en su caso de los perjuicios causados durante la vigencia de la medida, uniendo a ello cuantos demás derechos que procedan..

SEGUNDO.- Abierto el acto del Juicio, celebrado el 10 de octubre de 2023, la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda presentada, oponiéndose la demandada en base a los motivos expuestos en la grabación de juicio.

Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes por S.Sª., uniéndose los documentos a los autos, quedando los autos vistos para Sentencia.

Hechos

PRIMERO.-El demandante D. Indalecio prestó servicios para la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUMERPERCADOS S.A. desde el 10-12-82 hasta el 03-06-23, a jornada completa, con la categoría profesional de Profesional de Primera, percibiendo un salario bruto mensual por todos los conceptos de €, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Minoristas de Alimentación del Principado de Asturias, con centro de trabajo en Cangas de Narcea.

SEGUNDO.-El 11-12-17, se firmó un acuerdo en el marco del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo seguido por GRUPO EL ARBOL SUPERMERCADOS Y DISTRIBUCION S.A. en virtud del cual se acordó que los sistemas de retribución variable (concepto 6PO prima de objetivos) de los empleados de las secciones de pescadería, carnicería y charcutería sean sustituidos íntegramente por el nuevo sistema único de retribución variable aplicable a todo el colectivo de trabajadores de las referidas secciones.

El referido acuerdo contenía las siguientes cláusulas en lo que aquí interesa:

"SEGUNDA.-AMBITO TEMPORAL DEL SISTEMA VARIABLE UNICO SECCIONES

La vigencia del Sistema Variable Único Secciones se iniciará a partir de l de enero de 2018, finalizando el 31 de diciembre de 2019.

Con una antelación de un mes a la fecha de su vencimiento inicial o de cualquiera de sus prórrogas, se podrá acordar expresamente y por escrito la prórroga del Sistema Variable Único Secciones, señalándose el nuevo periodo de vigencia.

Llegada la fecha de término del periodo inicial de vigencia o de cualquiera de sus posibles prórrogas, en caso de no acordarse expresamente y por escrito una prórroga, el Sistema Variable Único Secciones perderá su vigencia a todos los efectos de forma automática.

TERCERA.-ESTRUCTURA DEL SISTEMA VARIABLE ÚNICO SECCIONES

Con carácter general, el importe total de la retribución variable que se abonará conforme al Sistema Variable Único Secciones ("Incentivo Secciones") se corresponderá con la suma de las cuantías resultantes de aplicar las tablas de los siguientes apartados A y B, así como el resto de previsiones contenidas en el presente Acuerdo (especialmente las previstas en la Cláusula Cuarta).

El Sistema Variable Único Secciones toma en consideración dos factores (ventas y aportación de la sección) para el cálculo del Incentivo Secciones. Dichos factores son independientes entre sí, de forma que cada uno genera un importe de retribución variable. En concreto, los factores son los siguientes:

A. Evolución de la venta asistida mensual de la sección en la que el trabajador preste sus servicios

La determinación del porcentaje de evolución de la venta asistida mensual de la sección en la que preste servicios el trabajador se hará por comparación entre el importe acumulado de la venta en dicha sección durante el mes de que se trate y el importe correspondiente a dicho concepto en el mes igual del año anterior en dicha sección. Esto es, el porcentaje aplicable será el resultante de dividir el importe de la venta acumulada del mes correspondiente entre la del mismo mes del año anterior.

A efectos de determinar el importe del Incentivo Secciones correspondiente a un trabajador a tiempo completo que haya prestado servicios todos los días laborables que le corresponde trabajar según su calendario del mes, al porcentaje resultante se le aplicará, en función de si el trabajador tiene la consideración de Especialista o de Dependiente por parte de la Empresa, la tabla del Anexo II. Para otro tipo de supuestos, se aplicarán los ajustes proporcionales que procedan cada caso, de conformidad con lo señalado la Cláusula Cuarta.

A efectos de calcular los importes acumulados de venta no se tomará en consideración el importe de la venta de productos de libre servicio ("PLS"), ni el IVA de la totalidad de las ventas realizadas.

B. Evolución de la aportación mensual de la sección con la que el trabajador preste sus servicios

Se entiende por aportación mensual la diferencia entre el beneficio (importe de venta sin IVA y sin tomar en consideración la venta de PLS, multiplicado por el porcentaje de margen bruto) y el importe de perdida conocida, sin que se tenga en cuenta el importe de pérdida desconocida siempre y cuando no se produzca un traspaso indebido de la conocida a la desconocida. Dichos datos son referidos, en todo caso, al mes concreto de que se trate.

La determinación del porcentaje de evolución de la aportación mensual de la sección en la que el trabajador preste servicios se hará dividiendo el dato en el mes de que se trate de aportación mensual en dicha sección entre el mismo dato correspondiente a dicho mes del año anterior.

A efectos de determinar el importe del incentivo Secciones correspondiente a un trabajador a tiempo completo que haya prestado servicios todos los días laborables que le corresponde trabajar según su calendario del mes, al porcentaje resultante se le aplicará, en función de si el trabajador tiene la consideración de Especialista o de Dependiente por parte de la Empresa, la tabla del Anexo II. Para otro tipo de supuestos, se aplicarán los ajustes proporcionales que procedan en cada caso, de conformidad con lo señalado la Cláusula Cuarta.

En todo caso, a la hora de determinar los porcentajes indicados en los apartados A) y B) precedentes, se tendrán en cuenta parámetros que permitan comparaciones homogéneas. A modo de ejemplo, si dentro del mes de que se trate la sección solo ha estado abierta 15 días se tomará como referencia el mismo periodo de 15 días del año anterior.

En el caso de secciones que no tengan histórico de datos del mismo mes del año anterior, se sustituirá dicho dato por el derivado del presupuesto establecido por la Empresa para el mes de que se trate.

La Empresa deja constancia de su intención de que futuras y eventuales prórrogas, modificaciones o sustituciones del presente Sistema Variable Único Secciones, al margen de otras posibles modificaciones, sustituciones o eliminaciones, tomen en consideración, en relación con la aportación mensual, la diferencia entre el beneficio y la suma de los importes de pérdida conocida y desconocida.

En el caso de que durante el mes de que se trate el trabajador de las referidas secciones gestione también otra sección de las mencionadas (normalmente charcutería y carnicería), para el cálculo del Incentivo Secciones se tomarán en consideración, como si se tratara de una sola sección, los datos de evolución de la venta mensual acumulada y de evolución de la aportación mensual de ambas secciones, obteniendo un único cálculo integrado de porcentajes respecto de cada uno de los dos factores de ponderación mencionados.

CUARTA.-CONDICIONES DE DEVENGO Y ABONO DEL INCENTIVO SECCIONES

4.1 Regulación general

El Incentivo Secciones se devengará, en los términos y con los requisitos que se regulan en este Acuerdo, y siempre que el trabajador preste efectivamente servicios para la Empresa en las secciones de pescadería, carnicería y/o charcutería como Especialista o Dependiente. Todo ello sin perjuicio de las especialidades que se recogen en el punto 4.2 siguiente para el personal de la letra B) de la Cláusula 1.1 como consecuencia del acuerdo alcanzado en el procedimiento de MSCT acometido por la Empresa.

En concreto, el Incentivo Secciones se devengará mensualmente, si bien de modo proporcional a los días en que durante el mes el trabajador haya estado adscrito a un puesto en las condiciones de la Cláusula 1.1 y prestado servicios efectivos. En consecuencia, y puesto que las partes lo han tenido en cuenta a la hora de fijar los importes acordados, el Incentivo Secciones no se devengará:

- Durante los periodos de incapacidad temporal, suspensión por maternidad, riesgo durante el embarazo, paternidad, lactancia o situación asimilada (v.gr. periodos de impugnación de altas médicas, etc.), ni será tomado en consideración en ningún caso a efectos de complementar las prestaciones de la Seguridad Social que correspondan.

- Durante las ausencias del puesto de trabajo, cualquiera que sea su causa, salvo durante las vacaciones, las horas sindicales y los permisos por tiempo inferior a la jornada diaria del trabajador.

Los importes en que se fija el Incentivo Secciones se han acordado tomando como referencia la jornada de un trabajador a tiempo completo, de modo que en el caso de que por cualquier causa se desempeñe una jomada inferior, se producirá un devengo proporcional del Incentivo Secciones a la jornada efectivamente realizada.

En el caso de que durante el mes se produzca un cambio de jomada del trabajador, el devengo se producirá de manera proporcional al porcentaje de jomada efectivamente realizado respecto del total durante el mes de devengo de la jornada a tiempo completo.

En el caso de los trabajadores con jubilación parcial que no desarrollen su jornada durante todos los días laborables, el incentivo Secciones se calculará de manera proporcional a la jornada de trabajo efectivamente realizada respecto de la jornada laboral ordinaria a tiempo completo de dicho mes. Los trabajadores que presten servicios en alguna de las referidas secciones sustituyendo al empleado habitualmente adscrito a las mismas, tendrán derecho al Incentivo Secciones (siempre que la sustitución sea por la jornada diaria completa), calculado de manera proporcional a los días en los que efectivamente haya sustituido a dicho trabajador.

El abono del Incentivo Secciones se realizará en la nómina del mes siguiente al de su devengo, por el concepto denominado "Incentivo Secciones".

4.2 Garantía para el personal de la letra B) de la Cláusula 1.1

Con carácter excepcional, y según se ha acordado en el Acta de Acuerdo del procedimiento de MSCT de ll de diciembre de 2017 que se acompaña como Anexo III, la Empresa garantiza al personal de la letra B) de la Cláusula 1.1 (personal afectado por la MSCT) el cobro del importe mínimo correspondiente a la media mensual efectivamente cobrado por su anterior derecho variable en el 2017 ("Importe mensual mínimo garantizado").

En consecuencia:

- En el caso de que el importe del Incentivo Secciones que se devengue mensualmente conforme a lo previsto en este Acuerdo sea inferior al Importe mensual mínimo garantizado, el trabajador percibirá dicha cantidad garantizada en la nómina del mes siguiente, por el concepto "6PV PVO base". En ningún caso el concepto 6PV PVO base será acumulable con el Incentivo Secciones.

- En el caso de que el importe del Incentivo Secciones que se devengue mensualmente sea superior al Importe mensual mínimo garantizado, el trabajador percibirá el importe correspondiente al cálculo del Incentivo Secciones según el siguiente desglose en la nómina del mes siguiente: (i) el Importe mensual mínimo garantizado ("6PV PVO Base"), y (ii) el importe correspondiente a la diferencia entre el Incentivo Secciones y el Importe mensual mínimo garantizado, que se consignará bajo la denominación "Incentivo Secciones". En ningún caso, la suma de ambos conceptos de la nómina podrá superar el importe del Incentivo Secciones calculado conforme al presente Acuerdo.

El importe mensual mínimo garantizado se calculará dividiendo el sumatorio de la retribución variable percibida por el trabajador mensualmente en el año 2017 entre 12 meses.

En todo caso, el presente Sistema Variable Único Secciones sustituye íntegramente a cualesquiera sistemas de variable o incentivos previos que vinieran aplicándose en la Compañía y que se vinieran abonando en el concepto de nómina 6PO Prima de Objetivos, que quedan cancelados y sin efecto alguno desde la implantación del presente Sistema Variable Único Secciones. No se verán afectados los siguientes conceptos de nómina: "6VN P.V.O.", 6VA P.V.O." y "6PV PVO Base".

TERCERO.-La empresa fue ampliando sucesivamente la vigencia del Acuerdo, hasta que el 19-12-22 acordó una última ampliación hasta el 31-12-23, actualmente vigente.

CUARTO.-El 03-03-23, la empresa ALCAMPO entregó a los representantes de los sindicatos CC.OO., UGT y FETICO y a los Comités Intercentros de la empresa, la siguiente comunicación: "Como ya se les ha informado debidamente, en fecha 2 de agosto de 2022, Alcampo S.A. suscribió un contrato de compraventa con Distribuidora Internacional de Alimentación S.A., DIA Retail España S.A.U. y el Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A.U., para la adquisición de activos pertenecientes al referido Grupo, lo que supondrá la integración en el formato de supermercados de Alcampo de algunas de las tiendas de dicho formato y de los trabajadores que actualmente prestan sus servicios en las mismas.

La integración de tales tiendas en Alcampo se producirá en un proceso paulatino que se inicia el próximo 9 de marzo, una vez ha sido autorizada la operación por la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia (CNMC), estando previsto que concluya en el mes de junio, (se les adjunta relación de tiendas en Anexo 1). Dentro del Anexo 1 se identifican un total de 3 tiendas respecto de las que en la fecha de transmisión, no está prevista su inmediata apertura, sin perjuicio de lo cual, sus trabajadores van a ser reubicados en otras tiendas cercanas de Alcampo, S.A. manteniendo su relación contractual con la empresa.

Como consecuencia del cambio de titularidad de los centros de trabajo objeto de adquisición, y de conformidad con lo establecido en el Artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, Alcampo S.A. se subrogará en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de los trabajadores que forman parte de la plantilla habitual de las tiendas adquiridas por esta empresa de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

En el momento del cambio de titularidad de cada tienda, Distribuidora Internacional de Alimentación S.A., DIA Retail España S.A.U. y el Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A.U., cursarán la baja en la Seguridad Social de los trabajadores objeto de subrogación y simultáneamente, Alcampo procederá a cursar el alta en la Seguridad Social de los trabajadores afectados.

La adquisición de las tiendas señaladas en el Anexo 1 está motivada por la voluntad de Alcampo de reforzar su presencia en el sector de supermercados, entendiendo que esta adquisición contribuye a ello y sirve para situar a la empresa en una posición competitiva en este segmento de ventas.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, se les informa que no está prevista consecuencia jurídica, económica o social que pueda afectar a los trabajadores objeto de subrogación como consecuencia de ésta, si bien, es intención de Alcampo llevar a cabo un posterior proceso de integración en la cultura de la empresa y de homogeneización de condiciones laborales, previo mantenimiento de conversaciones con los representantes sindicales.

En todo caso, sin perjuicio de dicho proceso negociador, y de conformidad con lo establecido en el artículo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores, Alcampo mantiene la aplicación de los Convenios Colectivos que vengan siendo de aplicación a cada colectivo. Asimismo, respeta globalmente las condiciones laborales de las personas trabajadoras objeto de subrogación, si bien, aplicando una necesaria adaptación del incentivo Variable, adaptación respecto de la que, por afectar únicamente a los colectivos que prestan sus servicios en los puntos de venta asistida en los productos de carnicería, charcutería y pescadería, les informamos en Anexo 2 adjunto a la presente comunicación.

Esperando que compartan con nosotros la ilusión por esta nueva etapa que servirá para consolidar el crecimiento de la empresa e impulsar su estabilidad, y contando con Ustedes para contribuir al objetivo de la integración y acogida en ALCAMPO S.A. de los nuevos compañeros, estamos a su disposición para cualquier aclaración que precisen

ANEXO A LA COMUNICACIÓN A LA REPRESENTACION LEGAL DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS DE GRUPO EL ARBOL, POR EL CAMBIO DE TITULARIDAD DE TIENDAS DE GRUPO EL ARBOL

ADAPTACIÓN DEL INCENTIVO VARIABLE (exclusivamente colectivo de venta asistida de carnicería, charcutería y pescadería de Grupo El Árbol).

Alcampo S.A. mantendrá la aplicación del Acuerdo suscrito en fecha 11 de diciembre de 2017, prorrogado en fecha 19 de diciembre de 2022, sobre el incentivo Variable en las secciones de frescos hasta la finalización de su actual periodo de vigencia (31 de diciembre de 2023), a las personas trabajadoras objeto de subrogación que vengan percibiéndolo por prestar sus servicios en los puntos de venta asistida y especializados en productos de carnicería, charcutería y pescadería. Si bien, dada la imposibilidad de su cálculo al no contar Alcampo con los datos que permitan establecer la comparación de los parámetros a tener en cuenta para el referido incentivo, se procederá a su abono en la cuantía de la media percibida por el periodo efectivamente trabajado en el año 2022, lo cual constituye una mejora al abonarse como fija una retribución que no está garantizada, todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de que, en su caso, pudiera proceder una futura compensación y absorción, total o parcial, de este incentivo".

QUINTO.-El 13-09-23, la empresa remitió la siguiente aclaración a la anterior comunicación: "Como ustedes saben, el pasado 3 de marzo de 2023 les comunicamos la integración en Alcampo de las tiendas procedentes de DIA Retail S.A.U. España y el Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A.U.

En dicha comunicación les indicamos que la voluntad de Alcampo era la de respetar globalmente las condiciones laborales de las personas trabajadoras objeto de subrogación, tal y como así ha sido. Más concretamente, para los colectivos que prestan sus servicios en los puntos de venta asistida de los productos de carnicería, charcutería y pescadería, les informamos del mantenimiento del incentivo Variable de Secciones de Frescos de Grupo El Árbol, resultado del Acuerdo de fecha 11 de diciembre de 2017 prorrogado en fecha 19 de diciembre de 2022, hasta la finalización de su actual periodo de vigencia a 31 de diciembre de 2023, así como del mantenimiento del incentivo Variable en las Secciones de frescos de DIA, resultado del Acuerdo de fecha 1 de diciembre de 2022, hasta la finalización de su actual periodo de vigencia a 31 de diciembre de 2024.

Así mismo, les informamos de cómo se iba a proceder al abono del mismo, y de la posibilidad de que, en su caso, se pudiera proceder a una futura compensación y absorción, total o parcial, de este incentivo.

Pues bien, con el ánimo de aclarar formalmente este último punto, reiteramos lo que se ha explicado por la empresa en otras ocasiones en el sentido de que Alcampo nunca ha tenido intención ni tiene previsto compensar las cantidades correspondientes a dicho incentivo Variable con las posibles subidas salariales de convenio que se produzcan, sino que dicha compensación y absorción solo se llevaría a cabo con otro concepto homogéneo o de la misma naturaleza que dicho incentivo variable.

Confiando en que la presente sirva para aclarar definitivamente

SEXTO.-El 17-05-23, la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS S.A. entregó al demandante una comunicación informando de lo siguiente: "En cumplimiento de lo establecido en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la Dirección de la Empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS, S.A.U, (en adelante GEA), pone en su conocimiento que el centro al que usted figura adscrito, sito en la c/ CL URIA 30-32 Cangas del Narcea, Asturias va a ser transmitido a la entidad mercantil ALCAMPO, S.A. (en adelante ALCAMPO). Pues bien, a partir del 4 de Junio de 2023, será ALCAMPO quien ostentará su titularidad.

En consecuencia, dando cumplimiento a las exigencias del citado artículo, GEA, le notifica fehacientemente y con la suficiente antelación:

a) Que por mandato de lo dispuesto en el apartado l° del citado artículo 44 ET, ALCAMPO se subrogará en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social derivados de su contrato de trabajo.

b) Que la fecha prevista de la transmisión es el próximo día 4 de Junio de 2023. Cualquier cambio que pudiera haber respecto de esta fecha, le será oportunamente comunicado.

c) Que el motivo de la transmisión del centro de trabajo mencionado es por razones estratégicas y organizativas de la Compañía.

d) Que las consecuencias jurídicas, económicas y sociales respecto a los trabajadores/as, según ha quedado indicado, consistirán en la subrogación por parte de ALCAMPO, en la posición jurídica de empleadora en su contrato de trabajo, siempre con las garantías que a su favor se establecen en el reiterado artículo 44 ET, sin perjuicio de las posibilidades y medidas de homogeneización y adaptación que contempla la ley.

e) Que se ha acordado que no se proceda a liquidar las vacaciones devengadas y no disfrutadas desde el l de enero de 2023 hasta el día de la transmisión, por lo que se respetará el número de días de vacaciones devengadas y no disfrutadas de ese periodo. Como consecuencia de ello, procederemos a informar a ALCAMPO de los días de vacaciones devengados y no disfrutados en dicho periodo por Ud.

f) Que GEA tiene previsto, (i) el abono de los salarios ordinarios hasta el día anterior a la transmisión, esto es, hasta el próximo día 3 de Junio de 2023 (ii) liquidar, si las hubiere, las vacaciones devengadas y no disfrutadas hasta el 31 de diciembre de 2022 y (iii) liquidar, a la fecha del día anterior a la trasmisión, las partes proporcionales de pagas extra devengadas, según el recibo-finiquito que se elaborará al efecto.

g) Que, con objeto de seguir cumpliendo las obligaciones emanadas de su contrato laboral y el legítimo interés de todas las partes en mantener las relaciones laborales y la protección de sus derechos, ALCAMPO se subrogará también, sin perjuicio de las potestades que la Ley otorga al empleador para variar en un futuro el régimen en materia de protección de datos, en la posición de Responsable del tratamiento con el mismo conjunto de derechos y obligaciones que venía ejerciendo GEA. En todo caso, para cualquier información que Ud. requiera en esta materia podrá ponerse en contacto con el Delegado de Protección de Datos del Grupo DIA a través del correo DIRECCION000.

En cumplimiento del citado precepto legal ( artículo 44 del ET) hemos informado y comunicado con detalle a los representantes de los trabajadores las anteriores circunstancias.

Sin otro particular, quedamos a su disposición para cualquier información adicional que precise, le agradecemos los servicios prestados hasta la fecha y le deseamos los mayores éxitos profesionales en esta nueva etapa.

Le hacemos llegar esta comunicación a través del sistema certificado de envío Evinotice, a los efectos de darle por notificado su contenido".

SEPTIMO.-El 17-05-23, la empresa ALCAMPO S.A. remitió al demandante la siguiente comunicación literal: "Como usted conoce y así se ha informado a sus representantes, en fecha 2 de agosto de 2022, ALCAMPO S.A. suscribió con las empresas Distribuidora Internacional de Alimentación S. A., DÍA Retail España S.A.U, y Grupo El Árbol, un contrato de compraventa de activos, entre los que se encuentra el centro de trabajo en él que usted presta sus servicios.

Como consecuencia del cambio de titularidad del referido centro de trabajo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, ALCAMPO S.A. se subrogará en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social que hasta la fecha usted venía manteniendo con El Árbol.

Está previsto que la asunción de la titularidad por parte de Alcampo de la tienda en la que usted presta sus servicios se produzca el próximo día ll de junio de 2.023, fecha en la que El Árbol cursará su baja en la Seguridad Social, procediendo simultáneamente Alcampo a cursar su alta. No obstante lo anterior, si se produjera alguna modificación en relación con la fecha prevista, se le comunicará oportunamente.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, le indicamos que no se prevé consecuencia jurídica económica o social que pueda afectarle como consecuencia de la subrogación, si bien Alcampo tiene previsto llevar a cabo un futuro proceso de integración en la cultura de la empresa y de homogeneización de las condiciones laborales, previo mantenimiento de conversaciones con los representantes sindicales.

En todo caso, y sin perjuicio de dicho proceso negociador, su relación laboral sigue rigiéndose por lo establecido en el Convenio Colectivo de minoristas dé alimentación de Asturias de conformidad con lo establecido en el artículo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Además, Alcampo respeta globalmente las condiciones laborales de las que actualmente disfruta, y específicamente, en el caso de que Usted tuviera derecho a ello por prestar servicios en los puntos de venta asistida y especializados en productos de carnicería, charcutería o pescadería, continuará siendo de aplicación el acuerdo suscrito en fecha 11 de diciembre de 2017, prorrogado en fecha 19 de diciembre de 2022, sobre el Incentivo variable en las secciones de frescos, si bien, dada la imposibilidad de su cálculo al no contar Alcampo con los datos que permitan establecer la comparación de los parámetros a tener en cuenta para el cálculo del referido incentivo, se procederá a su abono hasta la finalización de su actual periodo de vigencia (31 de diciembre de 2023), en la cuantía de la media percibida por el periodo efectivamente trabajado en el año 2022, lo cual constituye una mejora al abonarse como fija una retribución que no está garantizada, y todo ello, sin perjuicio de que, en su caso, pudiera proceder su futura compensación y absorción, total o parcial.

Esperando que comparta con nosotros la Ilusión por esta nueva etapa que servirá para consolidar el crecimiento de la empresa y para contribuir a su estabilidad, permitiendo su desarrollo profesional en una empresa referente en el sector, le damos la bienvenida a ALCAMPO S.A. y quedamos a su disposición para aclarar cualquier duda".

OCTAVO.-Al demandante se le viene abonando actualmente en nómina la cantidad mensual de 472,95 € en concepto de "prima variable base", que es el mismo importe que se le venía abonando por parte de su anterior empresa.

NOVENO.-En mayo de 2023, el Comité de Empresa remitió a la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS S.A. un escrito solicitando la entrega a ALCAMPO y al Comité los parámetros necesarios para el cálculo del incentivo variable. El escrito fue respondido el día 21-06-23 en los siguientes términos: "En contestación a su escrito, de fecha 26 de mayo de 2023, en virtud del cual solicitaba que le enviásemos, tanto al Comité de Empresa, como a la mercantil ALCAMPO, los parámetros de cálculo del sistema único de retribución variable de secciones, le indicamos que, la Compañía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.8 del Estatuto de los Trabajadoras, ha facilitado toda la documentación e información necesaria a ALCAMPO para que esta mercantil quede subrogada en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación.

Asimismo, le trasladamos que la Compañía, a fecha de la presente, ha satisfecho a todas las personas trabajadoras afectadas por la subrogación las cantidades devengadas en concepto de incentivo de secciones.

En todo caso, quedo a su entera disposición para comentar cualquier cuestión adicional, siempre teniendo en cuenta el nivel de confidencialidad que este tipo de actuaciones requiere".

DECIMO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Reclama el demandante contra lo que entiende constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ya que se trató de una modificación colectiva ya que afecta a todos los trabajadores de las secciones de charcutería, pescadería y carnicería, por lo que debió seguirse el trámite previsto en el artículo 41.4 del E.T. lo que no se ha hecho, lo que debe conducir a declarar la nulidad de la medida; y subsidiariamente interesa se declare la misma como injustificada, ya que tampoco se siguieron los trámites previstos en el artículo citado para las modificaciones individuales, ni se explica en la comunicación cuáles son las razones de fondo que justifican tal decisión, más allá de decir que no pueden hacerse los cálculos por no habérselos comunicado la empresa EL ARBOL; y todo ello con responsabilidad solidaria de todas las codemandadas, por la existencia de una connivencia entre ellas para perjudicar a los trabajadores.

Se oponen las empresas demandadas a tales pretensiones, alegando GRUPO EL ARBOL su falta de legitimación pasiva, ya que no es la empleadora de los trabajadores ni ha tenido intervención alguna en la comunicación realizada; por parte de ALCAMPO se niega el carácter sustancial de la modificación ya que en realidad no se ha producido modificación alguna ya que se trata del mismo acuerdo alcanzado en el año 2017; e incluso en el caso del actor tal cuestión le resulta intrascendente, ya que la retribución consolidada que percibe es superior al incentivo variable, por lo que en nada le afecta.

SEGUNDO.-La cuestión aquí planteada ha sido ya resuelta por distintos Juzgados, tanto de este territorio como de otros, en el mismo sentido estimatorio de las pretensiones de la parte actora; y ello con base en argumentos que son íntegramente compartidos por este Juzgador, por lo que se pasan a reproducir en el tenor literal contenido en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de fecha 30-08-23; concretamente en lo referido en primer lugar a si se trata o no de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la Juzgadora lo razona en los siguientes términos: " en el caso de autos, tras el examen de la prueba documental practicada, hemos de concluir que nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. En primer lugar, si nos atenemos al contenido del artículo 41.1 del Estatuto de los trabajadores , establece que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: d) sistema de remuneración y cuantía salarial. En el caso de autos, es un hecho indiscutido que el cambio que introduce la empresa afecta al sistema de remuneración, pues expresamente establece que se pasa a abonar "como fija una retribución que no está garantizada", cuando el Acuerdo que había implantado ese incentivo establecía expresamente que se trataba de una retribución variable. En segundo lugar, a diferencia de lo que mantiene la empresa Alcampo, también ha de considerarse sustancial desde el punto de vista de su duración. Efectivamente, como señala la empresa, el Acuerdo tenía una vigencia inicial de dos años y se fueron adoptando prórrogas, teniendo una fecha de finalización cierta, el 31 de diciembre de 2.023, salvo que la empresa optase, como se había hecho con anterioridad, aplicar excepcionalmente él mismo. En la comunicación que se entrega a la trabajadora, se señala expresamente que el abono de ese incentivo como retribución fija y con la media de lo percibido en el año 2.022 se realiza hasta la finalización de su actual periodo de vigencia, 31 de diciembre de 2.023, lo que da a entender que, a partir de esa fecha, deja de abonársele el mencionado incentivo. Sin embargo, hemos de tener en cuenta que ese Sistema de abono de la retribución variable que se plasmó en el Acuerdo de ll de diciembre de 2.017 fue el resultado del periodo de consultas seguido como consecuencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo. Esa modificación se refería a determinados trabajadores, entre ellos todos los de las tiendas de Asturias, de ahí que la impugnación de la medida adoptada por la empresa solo se haya realizado por trabajadores de ésta comunidad, que venían percibiendo ya un incentivo por prestar servicios en las secciones de fresco y dado que se iba a modificar el sistema de cálculo de esa retribución variable se siguió ese proceso que culminó con un nuevo sistema que se aplicaba tanto a los trabajadores que ya cobraban antes ese incentivo como a los trabajadores de esas secciones que no lo habían percibido. Precisamente por ello, hemos de tener en cuenta el Acuerdo alcanzado en la misma fecha en ese período de consultas y en ese Acuerdo, como alega la empresa, se estableció esa garantía mínima para esos trabajadores que ya lo percibían con anterioridad, garantizándoles percibir, en todo caso, la media percibida en el año 2.017. Pero en ese Acuerdo, además de establecerse ese importe mensual mínimo garantizado se establecía, y es lo que determina el carácter sustancial de la modificación, que en caso de que finalice el Acuerdo de implantación del sistema variable único secciones, si no se aplica ningún otro sistema variable o incentivo, el trabajador afectado seguirá percibiendo el importe mensual mínimo garantizado por el concepto denominado 6P PVO Base no siendo revisable ni compensable y absorbible por las subidas salariales de aplicación. Es decir, para los trabajadores afectados por la modificación, entre los que se encontraba la actora según se desprende del Anexo II, tal como consta en la documentación que aporta la demandante, aunque finalice ese Acuerdo siguen conservando el derecho a percibir ese importe mínimo garantizado, al menos hasta que entre en vigor un nuevo sistema. Por el contrario, la empresa, solo pretende, a tenor de la comunicación que entrega a la trabajadora, abonar el incentivo hasta el 31 de diciembre de 2.023, por lo que es evidente que se ocasiona una perjuicio manifiesto a la actora, que teniendo garantizado un importe mínimo la empresa pretende dejar de abonárselo a finales de éste año. Pero no sólo eso, sino que en el propio Acuerdo se establece expresamente que ese importe mínimo garantizado no es compensable ni absorbible y en la comunicación que la empresa entrega a la trabajadora dice que esa mejora que según ella introduce puede ser compensable y absorbible, por lo que se está variando su naturaleza, ocasionando un perjuicio claro y manifiesto a la trabajadora, aun cuando en este momento no esté cobrando el citado incentivo al encontrarse en situación de incapacidad temporal".

Partiendo por tanto de tal premisa, estima la nulidad interesada con carácter principal con base en los siguientes razonamientos: " CUARTO.-El artículo 138.7 de la Ley reguladora. de la jurisdicción social establece "Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 de Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108". El artículo 41.2 del Estatuto de los trabajadores establece que "2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores". En éste caso, la medida afecta. a todos los trabajadores que prestan servicios en la sección de charcutería, carnicería y pescadería. La subrogación, según el representante de la empresa, afectó a más de 3.500 trabajadores y si bien es cierto que se desconoce al número exacto de trabajadores afectados, tal como se desprende del documento número 8 que aporta la empresa Alcampo, el número de tiendas adquirido en Asturias fue de 31, por lo que sólo con las trabajadores subrogados en Asturias ya se superan los umbrales para entender que nos encontramos ante una modificación colectiva. Para éstas modificaciones el artículo 41.1 del texto antes citado exige la existencia de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, procedimiento que, en éste caso, no se siguió. Por tanto, la modificación debe declararse nula".

TERCERO.-Con independencia de lo anterior y aunque ya resultaría irrelevante entrar en el fondo de la procedencia o improcedencia de la justificación, la misma sentencia cuestiona las razones invocadas por la empresa para sostener la procedencia de la medida adoptada en base a lo siguiente: " A la vista de todo lo expuesto, es evidente que el cambio introducido por la empresa Alcampo S.A. supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al afectar al sistema de remuneración y la cuantía salarial y que, por tanto, la empresa debe seguir los trámites del artículo 41 del Estatuto de los trabajadores . En el caso de que la empresa no pueda efectuar el cálculo de ese incentivo al carecer de los datos de las secciones tal como mantiene, o ser necesario conocer el margen bruto, o resultar imposible calcularlo conforme al presupuesto, será bien en las negociaciones que lleve a cabo con los representantes de los trabajadores en caso de que se considere colectiva o en la comunicación que se facilite al trabajador en caso de considerarla individual, dónde debe justificar tales extremos, pero la empresa no puede proceder, de forma unilateral, a cambiar el sistema de cálculo, variando la naturaleza del incentivo abonado y fijando una fecha final a su abono cuando la actora tenía un mínimo garantizado incluso una vez que finalice el Acuerdo de ll de diciembre, no consolidable ni absorbible. El hecho de que los representantes de los trabajadores no hayan accionado por conflicto colectivo cuando se les notificó la medida que ahora se impugna, en marzo del año en curso, no afecta al presente procedimiento pues el artículo 41.5 del Estatuto de los Trabajadores permite la acción individual del trabajador afectado".

Por todo ello procede la estimación de la demanda de conformidad con la pretensión principal ejercitada.

No procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno con relación a la codemandada GRUPO EL ARBOL, ya que ni es la empleadora del demandante, ni ha adoptado el acuerdo que ahora se impugna, ni se ha practicado prueba alguna referida a la presunta connivencia de la misma con ALCAMPO.

CUARTO.-En Aplicación de lo establecido en el artículo 138.6 de la LRJS, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, al tratarse de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Indalecio contra la empresa ALCAMPO S.A., debo declarar y declaro NULA la modificación sustancial de las condiciones de trabajo acordada por la empresa y comunicada al actor el 17-05-2023 la que se deja sin efecto, debiendo la empresa reponer al demandante en las mismas condiciones existentes con anterioridad a la aplicación de la medida; se absuelve a la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADO S.A. de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en el Banco de Santander a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3378 0000 35 0685 20, debiendo indicar en el campo concepto "recurso" seguido del código "34 Social Suplicación", acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado-Juez, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo como Secretario doy fe.

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