Sentencia Social 14/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 258/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO. El relato de hechos probados resulta de de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la documentación aportada por la parte demandante consistente en informe de vida laboral actualizado, nóminas correspondientes al año 2019, documento de liquidación y finiquito suscrito en noviembre de 2019 y comunicación de llamamiento realizado por la empresa en los años 2019 y 2020. Los periodos durante los cuales el actor permaneció en ERTE por fuerza mayor resultan del informe de vida laboral (Prestación desempleo suspensión). El inicio por parte del actor de una nueva relación laboral resulta del informe de vida laboral recabado por este Juzgado. El hecho probado séptimo previene del resultado negativo de las medidas de averiguación del paradero de la empresa acordadas por este Juzgado, resultando significativo el exhorto remitido al Juzgado de Paz de Santanyi en el que se hace constar que la empresa se hallaba cerrada.

SEGUNDO. La parte actora impugna la falta de llamamiento del trabajador demandante en el año 2022 por parte de la empresa demandada entendiendo que el comportamiento omisivo empresarial refleja la voluntad de la empleadora de extinguir la relación laboral que unía a las partes y que por ello debe ser calificado como despido improcedente.

La parte actora ha acreditado mediante la documentación indicada la existencia de la relación laboral habida entre las partes, los periodos trabajados, así como las condiciones de categoría profesional y salario del trabajador demandante. El contrato de trabajo que vinculaba al trabajador demandante con la empresa demandada tenía carácter fijo discontinuo. La jurisprudencia ha venido declarando que existe un contrato fijo de carácter discontinuo, cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual en intervalos separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad ( SSTS de 25 de febrero de 1998 y 8 de noviembre de 2005). La condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes e la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanza la totalidad de la jornada anual. Como recalcó la STS de 14 de julio de 2016, "Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse. De ahí que, pese sobre la empleadora la obligación de efectuar el llamamiento del trabajador una vez se reinicia el periodo anual de actividad. En el caso que nos ocupa el Art. 25 del Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral establece de forma precisa que los trabajadores fijos discontinuos deberán ser llamados siempre que sus servicios sean necesarios.

En el caso presente, la empresa demandada ni efectuó el llamamiento de la demandante para la temporada 2022 ni puso de manifiesto circunstancia alguna que lo impidiera. Cabe decir que el convenio colectivo de aplicación en su Art. 8 establece que los trabajadores fijos de carácter discontinuo deberán ser llamados cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados, pesando sobre la empresa la obligación de llamar al trabajador al inicio de las actividades, si bien, en atención al volumen de trabajo en el centro laboral, dispondrá para convocar de un margen de treinta días naturales desde la fecha habitual de incorporación del trabajador, siempre y cuando lo comunique por escrito al trabajador, presumiéndose no efectuado el llamamiento una vez transcurridos treinta días naturales desde la fecha habitual de convocatoria sin que se haya producido el llamamiento ni la comunicación a que se refiere el párrafo 1.b) del anterior apartado.

El Tribunal Supremo en Sentencia 16 noviembre 1998 declaró que para que pueda apreciarse la figura del despido tácito en contraposición al expreso, documentado no es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» (TS SS/Social 2 Feb. 1985, 21 Abr. 1986, 9 Jun. 1986, 10 Jun. 1986, 5 May. 1988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conducta concluyente» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato (TS SS/Social 5 May. 1988, 4 Jul. 1988, 23 Feb. 1990 y 3 Oct. 1990). Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» (TS S/Social 4 Dic. 1989).

En el presente caso la decisión empresarial de no efectuar el llamamiento del trabajador demandante constituye una clara manifestación de la voluntad empresarial de extinguir unilateralmente la relación de trabajo. Por todo ello procede declarar despido improcedente la falta de llamamiento del actor cuya fecha de efectos se fija en el 2 de marzo de 2022 habida cuenta de que la empresa realizó el llamamiento en el año 2020 en esa fecha.

TERCERO. Por lo que respecta a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido, el Art. 110.1.c) LRJS permite acordar la extinción de la relación laboral en la sentencia si resultase imposible la readmisión del trabajador, siendo calculado el importe de la indemnización hasta la fecha de la sentencia. En el caso presente, el centro de trabajo se encuentra cerrado hallándose la empresa demandada en paradero desconocido. En consecuencia, procede declarar la extinción de la relación laboral a fecha de la presente resolución, sin que haya lugar a la opción que con carácter general prevén los Art. 56 ET y 108 LRJS. A los efectos del cálculo del importe de la indemnización, habida cuenta de que la trabajador inició su relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, resulta de aplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Undécima, apartado 2º del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12 de febrero de 2012, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso. Y habida cuenta del carácter fijo discontinuo de la relación laboral que unía a las partes, para el cálculo de la indemnización solo se tendrán en cuenta los periodos efectivamente trabajados, considerándose como tales los que median entre el 2 de marzo de 2022 y el 30 de septiembre de 2022, pues el año 2020 la actora concluyó su periodo de actividad, si bien no reincorporada a la actividad laboral como consecuencia del ERTE por fuerza mayor promovido por la empresa, en esa fecha. En consecuencia y salvo error u omisión, no habiendo sido cuestionado el importe del salario regulador, el importe de la indemnización asciende a 15.981,95 €.

Además, conforme a la doctrina jurisprudencial que se contiene en las SSTS 21-7-16, Rec 879/15; 19-7-16, Rec 338/15; 25-9-17, Rec 2798/15; 20-6-17, Rec 3983/15, 28-11-17 y 13-3-18 (Rec. 3630/2016), procede la condena de las empresas demandadas al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta el día de hoy, si bien habida cuenta del carácter fijo discontinuo de la relación laboral el devengo de los salarios de trámite se produce solo durante el periodo de tiempo en que el actor habría prestado servicios por cuenta de la empresa demandada, esto es, desde el 2 de marzo de 2022 hasta el 30 de septiembre de 2022 (213 días). Sin embargo, el informe de vida laboral revela que el demandante ha prestado servicios por cuenta de otra empresa en virtud de contrato de trabajo fijo discontinuo a tiempo completo desde el 15 de abril de 2022 hasta el 31 de octubre de 2022 (169 dias), desconociéndose el importe de los salarios percibidos. Constituye doctrina jurisprudencial asentada ( SSTS de 22/03/99; 10/10/07) seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ( STSJ Andalucía (Málaga) 03/05/07) y STSJ Madrid 09/12/08) que en aquellos casos en los cuales se ha acreditado que el trabajador despedido ha prestado servicios por cuenta de otra empresa con posterioridad al despido pero se resulta desconocida la cantidad percibida en concepto de salario, se presume que ésta no es inferior a la cuantía del salario mínimo interprofesional, que para el año 2022 (Real Decreto 152/2022, de 22 de febrero) ascendió a 38,35 € diarios con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. Descontado el importe del SMI durante el periodo de actividad del actor por cuenta ajena posterior al despido del importe de los salarios de tramitación que se habrían devengado (13.080,33 €), el importe que por este concepto corresponde percibir al demandante asciende a 6.599,18 € brutos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.