Sentencia Social 243/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2473/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO. Planteamiento del litigio.

Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda interpuesta por la actora por despido y cantidad, en la que alegaba haber prestado servicios con antigüedad 1-05-2002 y percibir un salario bruto promedio de 3.033,67 euros mensuales.

En cuanto a los motivos relacionados con la acción de despido, notificado con efectos 31-08-2021, solicita la declaración de improcedencia, sin discrepar de las causas justificativas del despido colectivo adoptado tras el acuerdo alcanzado entre INFRAESTRUCTURES VIARIES DE CATALUNYA, S.A. (en adelante INVICAT) y la representación de la plantilla, en el que se establecieron mejoras indemnizatorias para la plantilla, así como una "compensación alternativa al premio de jubilación" cuantificada con carácter lineal en el importe de 7.500 euros para el personal con mínima de 12 años.

Ampara la declaración de improcedencia y los efectos inherentes a tal declaración, en el error en los conceptos nucleares que sirven de cálculo de la indemnización, el salario módulo indemnizatorio y la antigüedad, postulando como cuantía de la indemnización la cantidad de 79.301,85 euros. Afirma que en el cómputo de la antigüedad se ha obviado lo establecido en la disposición transitoria tercera I del convenio aplicable, que prevé la integración de los períodos de prestación, siempre que no se hubieran producido interrupciones superiores a seis meses y postula la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo, computando todo el transcurso de la relación contractual siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa, fijándola en fecha 1-05-2002, remitiéndose al informe de vida laboral aportado. En cuanto al salario, solicita se fije el que resulta de la retribución anual global dividida por 365 días que reflejan las bases de cotización mensual recogidas en el informe de la Tesorería General (agosto de 2020 a marzo de 2021) y en el certificado de empresa (abril a julio de 2021), al percibir la demandante percepciones variables de devengo mensual y de devengo superior, como pluses, incentivos, salario en especie, plan de pensiones o seguros, que suman el importe de 3.033,67 euros mensuales. Respecto a la reclamación de cantidad, solicita se condene a INVICAT a abonar el importe de 9.005,87 euros por diferencias existentes respecto al cálculo de la indemnización prevista en el acuerdo de finalización del ERE de 19-08-2021, sobre la indemnización total pactada y la correspondiente al premio de jubilación, incrementada en un 10% por intereses moratorios.

A tales pretensiones se opuso INVICAT, negando que pueda aplicarse la doctrina de la unidad del vínculo ni de contrato, a la vista de los períodos de inactividad, señalando que se han tenido en cuenta para la cuantificación los períodos trabajados, conforme a lo previsto en convenio, sumándose a la antigüedad de 29-09-2008 los días adicionales de prestación de servicios en los que no había períodos de inactividad superior a 6 meses (1.546 días), por lo que la antigüedad tenida en cuenta a efectos indemnizatorios ha sido la de 30-06-2004

La sentencia desestimó la demanda interpuesta, reconociendo como fecha de antigüedad 23-09-2008 y un salario bruto mensual con prorrata de 2.888,53 euros; en el relato fáctico se relacionan los contratos suscritos por la demandante, el convenio cuya aplicación es indiscutida, la tramitación del ERE y el acuerdo en período de consultas y la comunicación de la extinción contractual, la indemnización legal puesta a disposición y la complementaria conforme al acuerdo suscrito. En cuanto al salario se indica que se fija según nóminas de la trabajadora en los últimos 12 meses, citando la jurisprudencia que establece que el que corresponde es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extras, salvo percepción de importes variables. En lo relativo al cómputo del período de prestación de servicios, tras citar la doctrina jurisprudencial sobre la unidad esencial del vínculo contractual y de esta Sala, así como la doctrina del TJUE, y la aplicación de lo establecido en la disposición transitoria tercera del convenio en cuanto a la antigüedad computable a efectos indemnizatorios. En el fundamento de derecho cuarto relaciona los períodos en los que la demandante estuvo vinculada por los distintos contratos suscritos y la percepción de prestación por desempleo entre dos de ellos, concluyendo que los intervalos entre los contratos concertados no permiten aplicar la doctrina de la unidad del vínculo desde el inicio de la prestación de servicios, al haberse producido interrupciones reiteradas de 3, 2 y un mes, no siendo hasta en contrato de 23-09-2008 y hasta la fecha del despido que hay actividad laboral sin solución de continuidad, siendo la antigüedad que reconoce la empresa, aunque a efectos indemnizatorios y en cumplimiento del convenio le haya sumado 1.546 días por los períodos en los que no se ha producido una interrupción superior a 6 meses, avalando la aplicación a efectos del cálculo de la indemnización la antigüedad de 30-06-2004.

SEGUNDO.- Motivos del recurso.

Marisa interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 35 de Barcelona, núm. 328/2022, en procedimiento por despido, actuaciones nº 773/2021, que desestimó íntegramente la demanda interpuesta por el recurrente frente a INFRAESTRUCTURES VIARIES DE CATALUNYA, S.A.

Se ampara el recurso en dos motivos, en el primer motivo, conforme a lo dispuesto en el art. 193 b) LRJS solicita la revisión del hecho probado primero, con la finalidad de que se modifique el salario y la antigüedad que la sentencia ha declarado acreditadas. En el segundo motivo del recurso, por el cauce previsto en el art. 193 c) LRJS, denuncia la infracción de la doctrina de la unidad esencial del vínculo en relación a los contratos temporales suscritos de forma sucesiva y denuncia la aplicación errónea de lo dispuesto en la disposición transitoria tercera del III Convenio Colectivo para las empresas integradas en la unidad de negocio de Abertis Autopistas de España, así como lo dispuesto en el art. 56 ET en relación al salario módulo indemnizatorio.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, que denuncia defectos en la formulación del recurso, afirmando que se pretende modificar el salario declarado probado y la fecha de la antigüedad sin apoyo fáctico y solicitando una nueva valoración de la prueba que no ha de tener cabida, debiendo diferenciarse entre la antigüedad de nómina y la resultante de aplicar las previsiones del convenio, no revelando los documentos propuestos el error que se atribuye a la juzgadora. En cuanto a los motivos de censura jurídica hace referencia a los períodos de inactividad y de prestación por desempleo, que considera demostrativos de la inexistencia de unidad esencial del vínculo por ruptura de la unidad contractual, citando doctrina y jurisprudencia que avalaría la decisión de la juzgadora de instancia.

TERCERO.- Revisión de los hechos declarados probados ( art. 193 b) LRJS ).

Con adecuado soporte procesal solicita la recurrente la modificación de la antigüedad de 23-09-2008 y el salario de 2.888,53 euros reconocidos en el hecho primero de la sentencia, postulando una antigüedad de 1-05-2002 y un salario bruto con prorrata de 3.033,67 euros, modificaciones que merecen un tratamiento diferenciado.

Valga recordar, como estableció, entre otras muchas, la STS de 15-01-2019, rcud 212/2017, con cita de sentencias anteriores de la Sala, que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( artículo 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia ... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

a) Modificación del salario.

Respecto a la modificación del salario debe resultar de documentos literosuficientes e indubitados que evidencien en error en el que la juzgadora incurre. La impugnante se limita a indicar que reformula la alegación relativa al salario sin argumentación sólida y que pretende una nueva valoración de la prueba que no es dable que realice el tribunal ad quem.

Sostiene la recurrente que las bases de cotización son la herramienta correcta para determinar el salario anual en supuestos en que existe un índice de variabilidad del salario y ampara la modificación en los mismos documentos de su ramo de prueba que la juzgadora ha tenido en cuenta para la determinación de la retribución inferior que ha fijado, los documentos 6, 9 y 11 del ramo de prueba de la parte actora y 1 del ramo de prueba de a demandada. El documento 9 es el certificado de empresa para el SEPE, que recoge el salario de los últimos 180 días, y el documento 10 es la "nómina mensual septiembre de 2021". Respecto al documento 1 del ramo de prueba de la demandada -identificado erróneamente, pues es el documento 2, que contiene las nóminas de los últimos 12 meses (de septiembre de 2020 a agosto de 2021), indicando que la suma de las bases de cotización daría un salario superior al reconocido de 2.888,53 euros, que cifra en el importe de 2.985,85 euros. Extrae el salario que postula, del que resultaría una diferencia entre lo percibido y lo debido por indemnización por despido y premio de jubilación de 9.005,87 euros (79.301,85 euros - 70.801,85 euros percibidos), de las bases de cotización por contingencias comunes del período septiembre de 2020 a agosto de 2021 que figuran en las nóminas (meses de septiembre de 2020 a marzo de 2021, folios 110 y 114) y las recogidas en el certificado de empresa (abril a agosto de 2021, folio 97). El cálculo no resulta de las bases de cotización del documento 5 adjunto a la demanda, que la juzgadora no ha valorado, sino de los documentos indicados, de los que es dable extraer la retribución percibida en el año anterior al despido y constatar si ha existido un error en su fijación

Pues bien, ante las discrepancias que las partes mantienen debemos determinar si la cantidad fijada por la magistrada de instancia en el hecho probado primero, en el importe de 2.888,53 euros, coincidente con el cálculo propuesto por INVICAT, que obra en la documental de la demandada, folio 118 (salario anual en 34.662,43 euros dividido por 12 meses) se corresponde con el salario que ha de servir de base al cálculo de las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato. INVICAT ha calculado la indemnización computando como período de prestación de servicios del 30-06-2004 al 31-08-2021 y sumando los conceptos "retribución fija", "bolsa PCF", "Pluses afectados por IT (agosto-julio 21", y "otras retribuciones (agosto-julio 21)", desglose que no permite establecer de modo fehaciente si responde a todas las retribuciones devengadas. La juzgadora a quo, en el fundamento de derecho primero manifiesta que ha establecido el salario regulador atendiendo a las nóminas de la trabajadora en los últimos doce meses, sin indicar la partida concreta que ha utilizado, indicando que el salario regulador es el que corresponde al trabajador al tiempo del despido, el del último mes prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales, como en el caso de que el trabajador percibiera cantidades variables o de abono por períodos superiores al mes, en cuyo caso hay que estar al salario anual y obtener su promedio. Es de ver que los parámetros de cálculo a que se refiere la juzgadora tampoco coincidirían con los propuestos por INVICAT y siendo que el salario de los doce meses anteriores al cese contiene percepciones variables, debe procederse al cálculo de la anualidad y no a la retribución del mes del despido

Habiéndose extinguido el contrato con efectos 31-08-2021, es conforme que las retribuciones computables serían las correspondientes a los meses de septiembre de 2020 a agosto de 2021, últimos 12 meses cotizados. Sumando las bases de cotización de aquellos meses que figuran en las nóminas aportadas por la demandada la retribución asciende a la cantidad total anual de 35.801,23 euros, un promedio mensual 2983,44 euros y de 98,09 euros diarios, por lo que, de partirse de dicho cálculo, existiría una diferencia en el salario anual computado de 1.138,80 euros.

Como pone de relieve la recurrente, de los documentos 9 a 11 no puede extraerse el salario anual y el certificado expedido por la empresa para el SEPE contiene la retribución bruta de la trabajadora actualizada (doc. 9, pág. 47), por lo que deberá acudirse a las nóminas de la trabajadora del período computable en los meses que dicho informe no recoge, pues pese a que se alegue que son erróneas la juzgadora las ha tenido en cuenta como parámetro válido de fijación en el hecho probado primero. Y la propia demandante en el cálculo del salario que postula refleja las bases de cotización por contingencias comunes que reflejan. De las nóminas aportadas se desprende que la demandante percibía percepciones variables, siendo por ello correcto el período de cálculo que ambas partes utilizan, de septiembre de 2020 a agosto de 2021, ambos inclusive, comprensivo de los últimos doce meses trabajados.

La recurrente extrae el salario que postula de 3.033,67 euros mensuales/36.399,55 euros anuales/99,72 euros diarios, del período septiembre 2020 a agosto de 2021 de la base de cotización por contingencias comunes de las nóminas de la trabajadora y, a partir de abril de 2021 al mes de agosto de 2021, de las cantidades certificadas por la empleadora ante el servicio público de empleo estatal, al considerar que son las cantidades actualizadas que deben regir la cuantificación de la indemnización. Incurre en errores de transcripción en los meses de noviembre 2020 y marzo de 2021. Consideramos que los importes computables son las que reflejan las retribuciones por contingencias comunes correspondientes a cada mes que reflejan las nóminas, que procede actualizar con los importes correspondientes a los últimos meses cotizados completos certificados por la propia empresa ante el SEPE en fecha 21 de septiembre de 2021. La suma de las cantidades de las nóminas de los siete meses, de septiembre de 2020 a marzo de 2021, ascienden al importe de 20.044,20 euros y la suma de los importes de los meses de abril a agosto de 2021 del informe de cotización elaborado por la empresa para el SEPE ascienden a 16.576,43 euros, lo que suma el total de 36.620,63 euros y resulta un promedio mensual de 3.051,72 euros, superior al postulado por la demandante de 3.033,67 euros, que debemos declarar como regulador de la indemnización por despido, por congruencia procesal, al no ser posible reconocer importe superior al solicitado.

No controvertidas las cantidades que figuran en las nóminas y en los informes confeccionados por la empresa, apreciamos el error en el que se ha incurrido en el cálculo del salario módulo indemnizatorio, al no haber computado las retribuciones cotizadas por el trabajador en el período septiembre de 2020 a agosto de 2021 con las actualizaciones correspondientes, por lo que procede la modificación del relato fáctico en lo relativo al salario, que procede fijar en el importe de 3.033,67 euros.

b) Modificación de la antigüedad en la empresa.

La antigüedad reconocida en el hecho probado primero de la sentencia cuya modificación se insta es la de 23-09-2008 y la recurrente postula la sustitución de la antigüedad por la coincidente con la del primer contrato suscrito con ABERTIS en fecha 1-05-2002.

Dada la controversia existente en relación a la misma, consideramos que no cabe sustituir la antigüedad fijada por la postulada por la recurrente, cuando su fijación es controvertida y debe ser abordada en la fundamentación jurídica de la sentencia. La juzgadora, en el relato fáctico, debió limitarse a establecer que la antigüedad de 23-09-2008 era la reconocida en nómina y que la demandante postulaba la de 1-05-2002, coincidente con el primer contrato suscrito, para resolver en la fundamentación jurídica la que debió ser objeto de reconocimiento, conforme a los criterios que desarrolla en el fundamento jurídico tercero de la sentencia. Ello máxime cuando la empresa reconoció como fecha de antigüedad la de 30-06- 2004, resultado de añadir a la de nómina 1.546 días a tenor de las previsiones del Convenio Colectivo de aplicación.

Por consiguiente, debe tenerse la antigüedad que figura en el hecho probado primero como no puesta o su correspondencia con la establecida en nómina, e incluirse como postulada la antigüedad de 5-05-2002, resolviéndose en el análisis de los motivos de censura jurídica si cabe reconocer la postulada por la recurrente.

CUARTO.- Infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia ( art. 193 c) LRJS ).

Con correcto amparo procesal en el art. 193, c) LRJS, la recurrente combate en el motivo segundo del recurso la sentencia dictada en tres apartados. En el primero censura la aplicación por la juzgadora de instancia de la doctrina relativa a la unidad esencial del vínculo y, pese a que no reproduzca las sentencias del Alto Tribunal en que la juzgadora se basa , debemos entender que se opone a la que interpretación que realiza de las mismas, en parte citadas por la STSJ del País Vasco de 13-10-2020, relativa a la empresa ABERTIS a la que hace referencia en el recurso, la cual carece de virtualidad en suplicación, al no constituir jurisprudencia. En el segundo apartado denuncia la aplicación errónea de lo dispuesto en la disposición transitoria tercera del III Convenio Colectivo para las empresas integradas en la unidad de negocio de ABERTIS Autopistas de España y en el apartado tercero reitera la argumentación vertida en relación al salario a efectos de cómputo de la indemnización por despido, denunciando la inaplicación de lo dispuesto en el art. 56 ET en relación con lo establecido en el Acta final de Acuerdo del Período de Consultas del ERE INVICAT de 19-08-2021 en cuanto a la cuantificación de la misma en función del salario postulado.

Son reiterados los pronunciamientos de esta Sala en torno a la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo, que recogen la doctrina del Alto Tribunal, señaladamente en la STS UD 21.09.2017-Rec. 2764/2015-, que intentó sistematizar los criterios de aplicación, a la que se remite la STS de 2-12-2020, rcud 970/2018 citada por juzgadora de instancia en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, en la que se remite también a la STS de 25 de marzo de 2022 y doctrina que recoge en lo relativo a la unidad esencial del vínculo y su distinto tratamiento a efectos de complemento de antigüedad y de la indemnización extintiva. En el fundamento jurídico cuarto enumera la juzgadora los contratos suscritos por la demandante primero con ABERTIS, a partir del 1-07-2002 con ACESA y desde el 1-04-2011 con INVICAT, concluyendo que los intervalos entre los contratos concertados no permiten aplicar la doctrina de la unidad del vínculo desde el inicio de la prestación laboral, al haberse producido interrupciones reiteradas de 3, 2 y 1 mes y no ser hasta el contrato suscrito el 23-09-2008 hasta el despido que la prestación se ha realizado sin solución de continuidad.

Pese a la extensa justificación realizada por la juzgadora con cita de la cadena contractual que vinculó a las partes, no podemos compartir el razonamiento que realiza para apreciar la ruptura del vínculo contractual, siguiendo el criterio que hemos mantenido en esta sección en relación con las interrupciones susceptibles de apreciar la referida ruptura contractual, que han revocado sentencias del mismo Juzgado de instancia, sea desestimando el recurso interpuesto por la demandada ( STSJ Cataluña núm. 4946/2023 de 6-09-2023, rec. 2377/2023), o estimando los recursos interpuestos por la parte demandante (por todas SSTSJ Cataluña de 15-09-2023, núm. 5081/2023 y 5084/2023 y 5074/2023, recursos núm. 2376/2023, 2378/2023 y 2379/2023). No ignoramos que otras sentencias de otras secciones de esta Sala han inaplicado la doctrina de la unidad esencial del vínculo respecto a otras personas trabajadoras de la misma empresa, pero la mayoría de supuestos apreciaron la existencia de interrupciones superiores a seis meses o circunstancias especiales que comportaban la ruptura del nexo contractual (así las SSTSJ Cataluña núm. 4306/2023 de 5-07-2023, rec. 1019/2023 o la STSJ núm. 6228/2022, de 22-11-2022, rec. 4267/22).

A la luz de la doctrina que recensiona la sentencia citada y que es seguida por esta Sala, ante la indeterminación del período constitutivo de "significativa interrupción", es necesario acudir a la concreta casuística, valorando a qué responden los períodos interruptivos entre contratos. Si concurre fraude de ley en la contratación debe aplicarse un criterio más flexible, valorando el tiempo en que se han venido efectuando los contratos temporales, el tipo de trabajo que se realiza, en tanto atendiendo a las concretas circunstancias cabría apreciar la concurrencia de unidad del vínculo contractual en períodos largos. Así la citada STS 02.12.2020 (Rcud. 970/2018) consideró que concurría unidad esencial del vínculo con una interrupción de seis meses y seis días a lo largo de cinco años, estableciendo:

"para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos".

La relación de contratos que la juzgadora recoge en el hecho probado segundo, revela la utilización de una cadena contractual de contratos temporales de duración inusualmente larga, que ha sido declarada contraria a la Directiva sobre contratación temporal, como resolvió la STJUE de 3-06-2020,'asunto C-726/19, IMIDRA, que modificó la doctrina casacional previa en relación a los contratos de interinidad por sustitución a partir de la STS 28.06.2021 -Rec. 3263/2019-, fijando un plazo de tres años para dicha modalidad contractual, lo cual permite estar en el presente supuesto a la misma conclusión, y aplicar la doctrina del Alto Tribunal, que a partir de la STS 18-05-2022, rcud 4088/2020) que resolvió:

"...la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incorporado a la Directiva 99/70/CE, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades ( SSTJUE de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C 16/15 ; de 19 de marzo de 2020, C 103/18 y C 429/18 y de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 ). La observancia de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo requiere que se compruebe concretamente si la renovación sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender necesidades provisionales y si no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y estables del empleador en materia de personal ( SSTJUE de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C 16/15 ; DE 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 ; y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 , C-63/13 y C-418/13 ). (...) La aplicación de estos mismos criterios al supuesto de autos obliga a entender que es la sentencia referencial la que contiene la buena doctrina, y a la consecuente estimación del recurso. Como explicamos con anterioridad, la doctrina de esta Sala que acoge la posibilidad de utilizar la contratación eventual como mecanismo coyuntural para suplir la insuficiencia de personal en los organismos públicos, limita su alcance a las situaciones en las que se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar el organismo, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público. Por eso decimos que en estos casos concurre la situación de que el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse durante un cierto tiempo; pudiendo aparecer, por tanto, el supuesto propio de la acumulación de tareas. Ahora bien, cuando -como ocurre en el presente caso- esa situación se reitera sistemáticamente en el tiempo convirtiéndose en una situación estructural en la que la empleadora, para organizar correctamente sus recursos, puede y debe tener en cuenta el nivel prolongado y sostenido de absentismo en su plantilla, y otros factores de estacionalidad repetida en las mismas fechas durante todos los años, ni existe situación de coyunturalidad, ni es posible explicar la temporalidad de los contratos, ni mucho menos justificar una sucesión de contratos temporales que se van sucediendo por las mismas o similares causas durante tan largo período de tiempo, ya que tal situación no sólo es contraria a la propia normativa vigente en materia de contratación temporal ( artículo 15 ET ) sino que, a la vez, desvirtúa el efecto útil de las previsiones de la normativa europea sobre la cuestión, en los términos analizados, y la fundamentación de la contratación temporal en nuestro ordenamiento jurídico que, con independencia de las modalidades que en cada momento autorice el legislador, se asienta sobre la previa existencia de necesidades no permanentes de mano de obra, ya que cuando tales necesidades derivan de la actividad habitual y estructural de la empresa, continuada o intermitente, se impone, de manera imprescindible, la contratación indefinida".

Conforme a los citados criterios jurisprudenciales y atendiendo a las circunstancias concurrentes, esta Sala no puede compartir lo resuelto por la magistrada de instancia apreciando la ruptura de la cadena contractual. En el presente supuesto se han suscrito 34 contratos de los cuales 32 temporales, entre el contrato inicial suscrito el 1-05-2002 y la extinción del último contrato temporal en fecha 18-11-2008 median más de 6 años y la relación laboral se ha prolongado más de 21 años, lo que resulta revelador de la ausencia de circunstancias coyunturales que avalaran acudir a la contratación temporal que se ha utilizado para cubrir necesidades estructurales. En esta Sala venimos aplicando en casos de fraude de ley en la contratación temporal por continuos encadenamientos a lo largo de una amplia duración contractual orientativamente el plazo de seis meses, atendiendo a las situaciones concurrentes en cada supuesto. En la cadena contractual suscrita la interrupción más prolongada ha sido una única de 3 meses y 11 días, 3 de poco más de dos meses y 3 de poco más de un mes y así lo reconoce la juzgadora, si bien indicando que "se han producido "interrupciones reiteradas de 3, 2 y 1 mes", al ser la mayoría de las interrupciones, a salvo de las indicadas, inferiores a 20 días y en dos casos de 21 días y en uno de 26 días, no habiéndose producido un período de interrupción superior a seis meses. En consecuencia, la antigüedad postulada de 1-05-2022, que se ha integrado en el ordinal primero de la sentencia junto a la mención que la antigüedad de 23-09-2008 se correspondía con la reconocida por la empresa, es la que debió ser establecida, coincidente con el primer contrato suscrito, al no existir en la cadena contractual una ruptura significativa en la prestación de servicios.

Respecto a la vulneración de la normativa convencional, la misma establece:

"En el supuesto que, las Empresas, en atención a las circunstancias concurrentes, se vieran en la necesidad de plantear medidas que supongan extinciones colectivas o individuales de contratos de trabajo por causas de innovaciones tecnológicas, económicas, técnicas, organizativas o de producción, u otra de carácter similar, al amparo de lo dispuesto en los artículos 51 y 52.b) y c) del Estatuto de los Trabajadores, se aplicará la indemnización legal máxima por despido improcedente establecida en la legislación vigente a la firma del presente Convenio. No podrá utilizarse el principio del derecho "rebus sic stantibus" para la no aplicación de las condiciones fijadas en la presente cláusula. La antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización quedará integrada por el periodo de prestación de servicios anterior a la extinción del contrato, siempre que no se produzcan interrupciones superiores a seis meses".

Ya indicábamos en nuestras sentencias que, pese al confuso tenor de dicha norma en relación a la interpretación jurisprudencial del art. 56 ET que rige a efectos del cálculo de la indemnización por despido y el cómputo del período de prestación de servicios o de antigüedad, cabe asumir una doble hermenéutica respecto a la finalidad perseguida, de una parte integrar períodos que no superen el límite de seis meses en caso de suspensión de contrato o relaciones fijas discontinuas y, de otra, establecer un límite en la aplicación de la unidad del vínculo contractual. Como hemos indicado en el presente caso nos encontramos ante un encadenamiento de contratos que en ningún caso superaban los seis meses, lo que ha de determinar que a efectos del cálculo de la indemnización hayamos tomado como referencia la fecha de la inicial contratación.

Finalmente, en relación al salario, modificado el relato fáctico con la retribución que reflejaban las cotizaciones realizadas en el año anterior al despido, debemos remitirnos a lo resuelto en el anterior fundamento al respecto, en el que consideramos que la juzgadora había incurrido en un error al no reflejar el salario del referido período, extraído de la propia documentación elaborada por la empresa a la que hacía referencia, acogiendo el propuesto por la demandante, que reflejaba las percepciones de naturaleza salarial percibidas y resultaba acorde con la jurisprudencia citada en la sentencia relativa a la fijación del salario módulo indemnizatorio para el cálculo de la indemnización por despido.

En cuanto a la pretensión relativa a la declaración de improcedencia del despido, en el hecho tercero la demandante manifestaba no discrepar de las causas productivas y organizativas justificativas del ERE extintivo ni del acuerdo extintivo, discrepando exclusivamente en lo relativo a la antigüedad y salario que la sentencia reconoce que conducen a una indemnización superior. No se alega por ello en la demanda ni se denuncian infringidos en el recurso lo dispuesto en el art. 122, 3 LRJS en relación con el art. 53, 1 b) ET, relativo a la existencia de un error inexcusable, imputándose exclusivamente a la empresa la comisión de un error en los conceptos nucleares, salario y antigüedad, que conducen a la indemnización superior que solicita. En la demanda se reitera que la única controversia es la cuantía de la indemnización pactada en el ERTE a los efectos de señalar como adecuado el proceso de despido y no el ordinario y, en el suplico del recurso, si bien se solicita la declaración de improcedencia, la petición de condena se limita a la fijación de la indemnización en la cantidad postulada y al pago de las diferencias resultantes del reconocimiento del salario y antigüedad pretendidos, no discutiéndose por ello la causalidad o formalidad del despido como causa de la declaración de improcedencia.

QUINTO.- Estimación del recurso.

Por los hechos y fundamentos expuestos, de conformidad con el relato fáctico y las modificaciones introducidas en su hecho primero, debiendo limitarse la Sala a fijar la indemnización que la demandante tenía derecho a percibir, procede declarar que ésta debe tomar como fecha de inicio del cómputo el 1-05-2022 y como fecha de finalización el 31-08-2021 y como base el salario promedio mensual correspondiente al último año trabajado de 3.033,67 euros, de conformidad con la doctrina y jurisprudencia a la que se ha hecho referencia, en aplicación del pacto de acuerdo en el período de consultas del ERE INVICAT de 19-08-2021 y conforme a lo establecido en la DT tercera del III Convenio colectivo aplicable a la empresa.

Resulta de ello que la indemnización en favor del demandante, de conformidad con lo pactado, incluida indemnización por extinción del contrato y el premio de jubilación de 7500 euros, debería haber sido fijada en el importe de 79.301,85 euros, de los cuales 71.801,85 euros se corresponden con la establecida para el despido improcedente (20 días por año de servicio + complemento hasta la indemnización legal por despido improcedente) y 7500 euros al premio de jubilación satisfecho. Habiendo abonado la empresa por ambos conceptos el importe de 70.295,98 euros, existe en favor del demandante una diferencia indemnizatoria de 9.005,87 euros, a la que deberá hacer frente la empresa demandada. No debatiéndose la causa de la extinción contractual y siendo la modalidad utilizada la de los artículos 120 a 122 LRJS, debemos declarar la procedencia de despido, limitando la condena de la demandada al importe indicado, conforme al criterio que hemos mantenido en la STSJ Cataluña de 15-09-2023, núm. 5081/2023 y 5084/2023 y 5074/2023, recursos núm. 2376/2023, 2378/2023 y 2379/2023), revocando la sentencia dictada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

No procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.