Sentencia Social 249/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4306/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación de Gaspar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de diferentes motivos: al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en motivo al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 15 y 46 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente estimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por la representación del DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía el reconocimiento del derecho al demandante a situarse en excedencia por razón de incompatibilidad al haber sido contratado por otro Departament de la Generalitat de Catalunya, y asimismo al abono de la cantidad de 1.974,29 €, más los intereses legales.

La sentencia ahora recurrida entiende que el demandante no tiene derecho a situarse en excedencia por incompatibilidad al ser un contratado laboral temporal, y la cantidad que reclama ha sido correctamente descontada por falta de preaviso en su cese voluntario.

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

El recurso propone que se modifique el HDP 4º para corregir un error material respecto a la fecha en que comunicó su decisión de cesar en el trabajo (21 de septiembre de 2020) y también la adición de un HDP 5º para que el mismo tenga el siguiente contenido:

"QUINTO.- En fechas, 14 de octubre de 2020, 15 de octubre de 2020, 16 de octubre de 2020, 3 de noviembre de 2020 y 16 de noviembre de 2020 (folios 32 a 42 del ramo de prueba de la actora), interpuso sendas reclamaciones las cuales no fueron respondidas por parte del Departament de Treball de manera expresa y no indicando si frente a las mismas cabía algún tipo de recurso. El trabajador en el año 2022 ha firmado contrato laboral indefinido fijo de plantilla frente a la demandada en virtud de proceso de estabilización de personal con contrato irregular".

No hace referencia alguna a la prueba en la que sustenta la propuesta. El escrito de impugnación del Servicio Jurídico de la Generalitat de Catalunya pone de manifiesto la irrelevancia e intrascendencia de la propuesta, razón por la que solicita su desestimación.

En la Sala entendemos que debemos desestimar la propuesta por cuanto no se cita prueba documental alguna en la que se sustente y además, aun de prosperar, resultaría totalmente intrascendente como bien plantea el escrito de impugnación.

Se desestima el motivo de recurso.

TERCERO.- La normativa aplicable al caso.

Por cuanto aquí interesa, el ET establece:

Artículo 46. Excedencias.

1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. ...

2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.

5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

6. La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean.

La LRJS establece:

Artículo 69. Agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial social.

Para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos será requisito necesario haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable.

En todo caso, la Administración pública deberá notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la notificación el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

2. Desde que se deba entender agotada la vía administrativa el interesado podrá formalizar la demanda en el plazo de dos meses ante el juzgado o la Sala competente. A la demanda se acompañará copia de la resolución denegatoria o documento acreditativo de la interposición o resolución del recurso administrativo, según proceda, uniendo copia de todo ello para la entidad demandada.

El VI Conveni Col·lectiu únic del personal laboral de la Generalitat de Catalunya estableix:

Article 23. Mobilitat voluntària. Concursos de canvi de destinació

23.3 Procediment.

Transcorreguts els terminis previstos de presentació de sol·licituds, l'o`rgan te`cnic exposara` la llista d'aspirants admesos i exclosos, amb in- dicació dels motius d'exclusió.

Realitzada la valoració del concurs, l'o`rgan te`cnic fara` pública la resolució provisional del concurs mitjancžant una llista que incloura` totes les persones candidates indicant la puntuació assolida. En aquesta llista s'indicaran expressament les persones candidates seleccionades que hagin assolit una puntuació igual o superior a la que s'estableixi com a mínima en la convocato`ria.

Quan els sistemes d'acreditació només siguin documentals, no pot establir-se una puntuació mínima per a l'adjudicació de les places. Així mateix, en els concursos de canvi de destinació no es poden exigir altres requisits que els que apareguin en la relació de llocs de treball.

La convocato`ria ha d'establir un termini, des de la comunicació d'obtenció de placža en el llistat provisional, per tal que la persona candidata seleccionada pugui manifestar la seva renúncia al lloc de treball. En aquest cas, perdra` els seus drets sobre la placža i s'adjudicaran a la persona que la segueixi en puntuació, si n'hi ha. Transcorregut aquest termini, l'o`rgan te`cnic efectuara` la publicació de la llista definitiva de resolució del concurs.

(...)

El personal que hagi obtingut destinació haura` d'incorporar-se al lloc adjudicat en el termini que fixi la corresponent convocato`ria, llevat que el lloc de treball estigui ocupat temporalment, supo`sit en el qual el canvi de destinació s'ha de produir en el moment que finalitzi aquest contracte. Aquesta incorporació es formalitzara` mitjancžant un annex al contracte amb la cla`usula de canvi de categoria i/o destinació i comportara` l'adequació de les retribucions a les corresponents al nou lloc.

(...)

Article 24. Preavís en el cessament voluntari

El treballador/a que voluntàriament cessi en la seva prestació de serveis ha de comunicar-ho a la Administració amb l'antelació següent:

Treballadors/ores adscrits al grup A: un mes.

Treballadors/ores adscrits al grup B: un mes.

Treballadors/ores adscrits al grup C: un mes.

Treballadors/ores adscrits al grup D: dues setmanes.

Treballadors/ores adscrits al grup E: una setmana.

La notificació del cessament voluntari s'ha de realitzar per escrit, el qual ha de ser signat pel treballador/ora per duplicat, i se li'n retornarà un exemplar amb l'acusament de rebuda.

La inobservança d'aquest preavís determina la pèrdua o el descompte, en la seva liquidació final i de parts proporcionals, de la remuneració corresponent als dies que s'hagi retardat en el preavís.

49.1 Excedència voluntària.

Pot ser sol·licitada pels treballadors/ores amb almenys un any d'antiguitat al servei de l'Administració de la Generalitat de Catalunya.

L'excedència voluntària es concedirà dins el termini màxim de 20 dies des de la seva sol·licitud.

La durada d'aquesta situació no pot ser inferior a un any, sense dret a percebre retribucions mentre duri i sense que es computi com a antiguitat. Aquest dret només pot ser exercit una altra vegada si han transcorregut 4 anys des de la finalització de l'anterior excedència voluntària, llevat del supòsit que se sol·liciti per tenir cura d'un fill/a.

49.6 Situació d'incompatibilitat.

El treballador/a que, com a conseqüència de la normativa d'incompatibilitats, hagi d'optar per un dels llocs de treball, quedarà en aquell del qual cessi en situació d'excedència voluntària.

Per fer efectiu el reingrés, s'aplicarà el procediment previst en l'apartat 1 d'aquest article i en l'article 23 d'aquest Conveni.

CUARTO.- Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1.- Por cuanto ahora interesa, la sentencia razona que, respecto a la solicitud de excedencia, la acción habría caducado en tanto que ha transcurrido en exceso el plazo de dos meses que establece el artículo 69 LRJS para interponer la demanda contra la denegación de una pretensión planteada ante una administración pública. En todo caso también analiza el fondo del asunto y llega a la conclusión de que el demandante no tiene derecho a situarse en excedencia voluntaria. Respecto a la reclamación de cantidad, la sentencia razona que la cantidad reclamada corresponde al impago de los salarios y ha sido adecuadamente descontada ante la falta de preaviso que prevé el convenio colectivo. Finaliza su RJ 4º señalando:

"En este sentido, el trabajador puso de manifiesto el día 21.09.2020, que en fecha de 21.09.2020, había sido nombrado para trabajar en el Departament de Educacion. Fecha que, además, es reiterada por el propio trabajador en escrito de 15.10.2020, solicitando una desvinculación del Departament con efectos retroactivos al 20.09.2020, sin cumplir el plazo de preaviso que prevé el Convenio".

2.- El recurso denuncia vulneración del artículo 46 ET en relación con el 49.1 y 49.6 del convenio colectivo aplicable. Básicamente cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en particular la sentencia 490/2022, de 31/05/2022, Rcud 831/2019, y la 365/2022, de 26/04/2022, Rcud 1477/2019, que a su modo de ver sustentan su pretensión en el sentido de que tiene derecho a situarse en excedencia como lo tienen las personas trabajadoras fijas. Respecto a la caducidad de la acción entiende que no es aplicable por cuanto la notificación de la denegación fue defectuosa y en consecuencia ello contradice la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo 402/2021, de 14/04/2021, Rcud 3663/2018.

Respecto al descuento de la retribución señala que "... como se acreditó en el acto de la vista, se encuentra regularizado como personal laboral fijo para el propio Departament de Treball, considerando que ni la solicitud de excedencia voluntaria ni la dimisión forzosa por la negativa a conceder excedencia, se encontraban sometidas a plazo previo, teniendo en cuenta que el nombramiento del Departament d'Educació es irrenunciable y se formula sin previo aviso o plazo para su toma de decisión. En este sentido, el art. 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP-, establece el derecho de opción por uno de los puestos incompatibles dentro del plazo de posesión, quedando en excedencia voluntaria en el resto". Y cita la sentencia del TSJ Galicia de 4 julio de 2012.

3.- El escrito de impugnación no hace referencia alguna a la cuestión del derecho a situarse en excedencia, como tampoco a si la acción está o no caducada.

Respecto a la reclamación de cantidad plantea, en primer término, que la defectuosa redacción del motivo en la que se entremezclan cuestiones fácticas y jurídicas impide su estimación. Entrando en el fondo del asunto entiende que es correcta la aplicación del articulo 24 del convenio colectivo, en tanto que se trata de un cese voluntario en la plaza ocupada y la notificación se produjo el dia 21-9 para cesar ese mismo dia. Reitera el RJ 4º de la sentencia.

QUINTO.- La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que debemos estimar el recurso.

Respecto a la posibilidad de situarse en excedencia aquellas personas que trabajan para la administración pública, mediante contratación laboral temporal y no gozan de la condición de personal fijo, las sentencias citadas por el recurso recogen sin ninguna duda tal derecho como derivado de la prohibición de dar trato diferente al personal fijo de aquel que no lo es en todas aquellas materias y derechos que no lo exijan por su propia naturaleza: cuestión distinta será las consecuencias derivadas de dicha excedencia, pues si ya resulta compleja, y en ocasiones difícil, la reincorporación material a quienes tienen relación laboral fija indefinida, más difícil será para quienes no disfrutan de tales condiciones; pero las consecuencias de un derecho no deben confundirse con su existencia material. La sentencia del Tribunal Supremo 490/2022, de 31/05/2022, razona:

"QUINTO.- 1.- En consideración a todo lo expuesto y razonado procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado.

Las razones que avalan tal conclusión son las siguientes:

Primera: Resulta contrario al principio de igualdad, proclamado por el artículo 14 de la Constitución , el aplicar condiciones de trabajo a un colectivo -los trabajadores interinos- que sean diferentes a las aplicadas a los trabajadores fijos ya que no existe una razón objetiva que justifique dicha diferencia de trato pues la forma de acceso al puesto de trabajo se toma en consideración respecto a las causas de extinción del mismo pero no en cuanto a las condiciones en que el contrato se desarrolla.

En este sentido se ha pronunciado la STC 104/2004 : "...hemos mantenido que, si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias en aquellas situaciones ( SSTC 136/1987, de 22 de julio , FJ 6 ; 177/1993 , de 31 de mayo , FJ 3), las diferencias han de tener su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente ( STC 177/1993 ), pero no alcanzan al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa, como ocurría en el caso de la exclusión del ámbito personal de aplicación del convenio colectivo, incrementando las dificultades de un conjunto de sujetos sin poder negociador propio ( STC 136/1987 ) o en las diferencias retributivas ajenas al contenido y condiciones de la prestación de trabajo que realizaban estos trabajadores en relación a los fijos ( STC 177/1993 ).

Así, toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida, a los que a veces se singulariza calificándolos como "trabajadores fijos" o "trabajadores de plantilla", en denominaciones tan imprecisas técnicamente como potencialmente discriminatorias si con ellas se quiere identificar una especie de estatuto de "trabajador pleno" de la empresa, por oposición a un estatuto más limitado o incompleto de trabajador temporal. Es claro que tanto unos como otros gozan de la fijeza que se deriva de las estipulaciones de su contrato de trabajo respecto de su duración y de las disposiciones legales que regulan sus causas de extinción, y que tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla de la empresa para la que prestan sus servicios, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas".

Segunda: La Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en cuyo artículo 4 dispone que no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Tercera: El Estatuto de los Trabajadores que en su artículo 15.6 proclama con toda rotundidad que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos.

Cuarta: La evolución de la doctrina de la Sala, que ha reconocido el derecho de los trabajadores interinos al servicio de una Administración Pública a pasar a la situación de excedencia voluntaria, sentencia de 1 de julio de 2020, recurso 1373/2018 , si bien con las particularidades en orden al derecho al reingreso que en la sentencia se consignan y que posteriormente pasaremos a exponer.

Quinta: La excedencia es una condición de trabajo, es un derecho que tiene el trabajador por el hecho de suscribir un contrato de trabajo, siempre que cumpla las condiciones exigidas normativamente. El artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores , en su apartado 2 establece el derecho de los trabajadores a que se les reconozca la posibilidad de situarse en excedencia, exigiendo únicamente el requisito de que tengan, al menos, un año de antigüedad en la empresa, sin hacer referencia alguna a la naturaleza del vínculo que une a las partes.

Sexta: El artículo 10 de la Ley 53/1984 dispone que en el supuesto de que un empleado público acceda a un nuevo puesto del sector público, que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que viniera desempeñando y no opte por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión, se entenderá que opta por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en el que viniera desempeñando. El precepto no hace distinción alguna en cuanto a la naturaleza de la primera relación que el empleado público mantenía con la Administración.

Octava: A los anteriores fundamentos no cabe oponer que el Convenio Colectivo Único para el personal laboral del Ayuntamiento de Madrid en su artículo 35 limita el derecho de solicitar excedencia voluntaria a los trabajadores fijos, ya que la normativa convencional no puede contrariar lo establecido en las disposiciones legales.

SEXTO. -1- No podemos obviar la cuestión relativa al derecho que asiste al trabajador en excedencia voluntaria pues, tal y como establece el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador en excedencia voluntaria conserva un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

Tal y como afirma la doctrina de esta Sala, "la excedencia funciona como una garantía de estabilidad" pero ese concepto de estabilidad, ese derecho preferente de reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la que ostentaba significa, en el supuesto de personas trabajadoras con contrato de interinidad, que como el trabajador no tiene derecho a la reserva de la plaza que ocupaba antes de pedir la excedencia, no podrá exigir a la empresa que durante la situación de excedencia deba mantener vacante el puesto dejado o que en el momento de la solicitud de reingreso deba reincorporarlo al puesto que había venido ocupando.

2.-Tal y como señala la precitada sentencia de esta Sala de17 de julio de 2020, recurso 1373/2018 :

"Si trasladamos ese régimen al contrato de interinidad, lo primero que se advierte es que si la excedencia voluntaria otorga un derecho preferente de reingreso a vacante de igual o similar categoría, el trabajador interino puede ostentar ese derecho en tanto que la plaza vinculada al contrato esté vacante o no se hubiera reincorporado el sustituto al momento de finalización del periodo de excedencia. De forma que, con esta precisión, no se estaría desnaturalizando el contrato ni contraviniendo las reglas que lo rigen.

Con ello, además, no se está obligando al empleador a reservar el puesto de trabajo ya que esa vacante deberá seguir su curso ordinario de cobertura y, en caso de cubrirse la misma definitivamente ello conllevaría, de producirse antes de conclusión del periodo de excedencia concedido, que el contrato de interinidad del excedente habría incurrido en causa legal de extinción y, por ende, la excedencia quedaría ya sin contenido.

Mas dificultad aplicativa se presenta si el empresario concierta otro contrato de interinidad para cubrir la plaza que deja el interino excedente ya que si el derecho a la excedencia se mantiene en tanto que el contrato de interinidad no incurra en causa de extinción, es lo cierto que entre las causas que lleva a la finalización del contrato está la cobertura de la vacante por quien haya sido adjudicatario de la misma en el proceso reglamentario de selección o porque la persona sustituida retorne a su puesto de trabajo ( art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ). Tampoco esa situación impide otorgar el derecho de excedencia voluntaria. Desde el momento en que el interino pase a la excedencia, el empleador puede libremente y en cualquier momento suscribir otro contrato de interinidad con un tercero para cubrir nuevamente la vacante o al sustituido. Si ello se produce, la excedencia voluntaria del interino seguirá su curso y si concluido el periodo de su excedencia sigue el nuevo interino ocupando la plaza, simplemente el excedente seguirá manteniendo la expectativa de derecho al reingreso, en tanto que no puede ocupar la única plaza que podría al estar siendo desempeñada por otro interino que, desde luego, no podrá ser cesado salvo que se incorpore el titular o sustituido, en cuyo caso no solo cesa ese interino sino el excedente, o si el tercero causa baja voluntaria en esa interinidad, en cuyo momento podría el excedente interino ejercer ese derecho preferente de reingreso".

SÉPTIMO.- Por todo lo razonado procede la estimación del recurso de casación..."

De la sentencia transcrita se deduce, sin ningún género de duda, que el demandante tenía el derecho a situarse en excedencia que, de acuerdo con las previsiones de la norma convencional, se trata de la excedencia por incompatibilidad, ex art. 49.6 de la norma convencional; y no debemos olvidar que por mucho que el convenio establezca como fórmula de gestión de la excedencia, la prevista para la excedencia voluntaria en el artículo 49.1, lo cierto es que nos encontramos ante una situación equivalente a una excedencia forzosa que deriva precisamente de la legislación en materia de incompatibilidades. Lo expuesto implica que debemos estimar el recurso en cuanto al derecho a situarse en excedencia.

Y en tanto que el cese en el puesto que venía ocupando no puede ser calificado de " voluntario" entendiendo por tal el que no existiera causa que obligue a hacerlo, sino que aquí se está ejerciendo el derecho de opción entre dos puestos de trabajo, no cabe exigir preaviso alguno, más allá de cuanto exige la buena fe en las relaciones jurídicas: se trata tan solo de un cambio de puesto de trabajo dentro de la misma administración empleadora por más que implique cambio de. dependencia orgánica y puesto de trabajo. Ello implica la estimación del recurso en cuanto a la deuda salarial se refiere. Sin perjuicio de que, en todo caso, la comunicación de cese en el puesto concreto de trabajo se realizó el dia 21 de septiembre, HDP 2º, y continuo trabajando hasta el dia 15 de octubre, HDP 1º, lo cual reduciría considerablemente la cantidad a descontar en el caso de que ello fuera posible.

Expuesto lo anterior, es preciso dejar claro que no compartimos el alegato del recurso de que posteriormente ha sido regularizada su situación, pues aquí lo que analizamos es los hechos acaecidos en el año 2020. En esa fecha no estaba regularizado. Lo cual no impediría que con posterioridad, una vez regularizado, pudiera, si la ley le diese tal posibilidad -extremo que no nos toca aquí analizar- reclamar los daños que entendiera hubieran podido causarse por su situación anterior.

En razón a ello entendemos que debemos revocar la decisión alcanzada por la sentencia recurrida y estimar el recurso planteado contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.