Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 371/2024 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO.- La Sentencia nº 423/2023, de 1 de diciembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca en el procedimiento de despido/ceses en general nº 522/2023, estima parcialmente la demanda formulada por Dª. Teodora -en su pretensión subsidiaria- contra el empresario D. Patricio y declara la improcedencia del despido de la actora, realizado por la empresa demandada con efectos del dia 28 de mayo de 2023, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO dias a contar desde la notificacion de esta resolucion opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones y efectos que tenia, o indemnizarle por la extincion de la relacion laboral con la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (361,43 €), y solo para el caso de que opte por la readmision a abonarle los salarios dejados de percibir a razon de 43,81 euros al dia, desde la fecha del despido hasta la notificacion de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocacion fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitacion, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho si opta o no por la readmision, entendiendose en caso de no hacerlo que opta por la readmision, absolviendo al demandado del resto de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a dicha resolución, se alza en Suplicación la representación procesal de la demandante invocando dos motivos de recurso al amparo del art. 193 apartados B) y C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por la representación del empleador se presentó escrito de impugnación al recurso formalizado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.

SEGUNDO.- A la revisión del relato fáctico destina el recurrente el primer motivo de su escrito.

Así resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de revisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 15 de marzo de 2023 (recurso 212/2022), considerando como requisitos al efecto los siguientes:

"La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

A tal efecto, interesa el demandante-recurrente modificar el segundo párrafo del hecho probado segundo con la siguiente redacción:

"El 23 de mayo la demandante al agacharse a coger una caja pesada mientras estaba trabajando en la tienda, sufrio un fuerte dolor en los lumbares por lo que recibio de nuevo asistencia medica por dolor lumbar, y el dia siguiente 24 de mayo, inicio un proceso de baja laboral por enfermedad comun, con el diagnostico de lumbociatalgia. En el parte medico emitido por su medico de cabecera se hacia constar que se trataba de un proceso "de corta duracion" (documentos 3 y 4 de la parte actora)"

Para ello se basa en la demanda sobre determinación de contingencia presentada en otro procedimiento y aportada como doc. 1 al presente.

El motivo no puede ser estimado en tanto que resulta valorativo respecto a una pretensión subjetiva de la parte que, no en vano, constituye el objeto principal de otro procedimiento del que no consta resolución firme. Además de no justificarse su trascendencia en este proceso, más bien podría prejuzgar el fallo de aquel.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Al examen del derecho sustantivo, destina la trabajadora el último motivo de su recurso al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción señalada. En concreto, considera vulnerado lo dispuesto en la Ley 15/2022, articulo 14 de la Constitucion Espanola, el articulo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social.

Considera la recurrente que el despido de la empresa tuvo por móvil una discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, teniendo su origen en el accidente laboral el 23 de mayo de 2023, debiendo ser declarado nulo. Si bien en el escrito de demanda solicito una indemnización por vulneración de derecho fundamental, dicha petición no se reitera en el recurso.

La representación del empresario impugna el motivo por entender que el actor parte de hechos no reconocidos en el relato fáctico conforme a los que efectúa una nueva valoración.

El objeto del recurso se centra, por ende, en determinar si el despido efectuado por la empresa -y calificado por la sentencia de instancia como improcedente- tuvo por móvil la vulneración de derechos fundamentales, en este caso, discriminación por razón de enfermedad o condición de salud.

La parte recurrente, partiendo de esa cita generalizada de la Ley 15/2022, continúa el desarrollo del motivo aludiendo a diversos preceptos y copiando su contenido. Concretamente, a los arts. 4.1, 9 y 10, 26, 27.1, 30. finalizando con la transcripción del art. 53.4 del ET, y la mención del art. 14 de la CE igualdad ante la ley y Directiva 2000/78.

Tras dichas consideraciones teóricas, basadas meramente en la reproducción literal de preceptos o en menciones abstractas, la parte justifica le motivo del modo siguiente. "Tal como se ha probado en el juicio no existe causa legal para la extincion del contrato, la empresa alega no haber superado el periodo de prueba, cuando realmente lo habia superado con creces el periodo de prueba. La trabajadora ha sido despedida porque el dia 6 de abril de 2023, la demandante recibio asistencia medica por lumbalgia, y el 23 de mayo de 2023 cuando cargaba una caja pesada volvio a sufrir un fuerte dolor en los lumbares (esto constituye una discriminación por razones de salud".

CUARTO.- Para resolver la cuestión debemos recordar que la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo unificada en sentencias de 29 de enero de 2001, 23 de septiembre de 2002 y 12 de julio de 2004 ( recursos 1566/2000, 449/2002 y 4646/2002) nos dice que el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción (que también se recoge en los artículos 20 y 21 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales a la que se remite hoy el Tratado de Lisboa) tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación. Partiendo de ese primer punto dice el Tribunal Supremo que a pesar de que el artículo 14 de la Constitución incluye entre las causas de discriminación ilícita una cláusula abierta ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social") la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. El Tribunal Supremo nos ha dicho que la enfermedad , en el sentido genérico desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación (caso de las enfermedades consideradas como socialmente estigmatizantes), lo que aquí no es el caso.

Este criterio no es afectado en sentido estricto por la Directiva 2000/78/CE, porque lo que dicha Directiva impone es la prohibición de la discriminación por discapacidad y dicho concepto no puede confundirse con el de enfermedad en sentido genérico. Dijo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 11 de julio de 2006, asunto C-13/05, Chacón Navas vs Eurest Colectividades , que una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad y que la prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1 , y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78, se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate. Concluye en definitiva que la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación.

No obstante si estuviésemos ante un despido fundado en la discapacidad entonces el mismo sí podría tener naturaleza discriminatoria ilícita y por tanto nula ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C- 335/11 y C-337/11, HK Danmark vs. Dansk almennyttigt Boligselskab y Dansk Arbejdsgiverforening). Esta sentencia nos dice que el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78/CE , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, si esta limitación es de larga duración. Dice también el Tribunal que la naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto. Añade el Tribunal de Justicia que la Directiva 2000/78 se ha de interpretar en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de que el empleador no adoptó las medidas apropiadas conforme a la obligación de realizar ajustes razonables prevista en el artículo 5 de dicha Directiva y también dice que la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objetivo legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, Daouidi y Bootes Plus S.L., el Tribunal de Justicia precisó que la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de "duradera", con arreglo a la definición de "discapacidad" mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009. Añade que entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es "duradera" figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona y que al comprobar ese carácter "duradero", el órgano judicial debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de enero de 2018 en el asunto C-270/16, Ruiz Conejero vs. Ferroser Servicios Auxiliares S.A ., dijo que el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad.

Después en la sentencia de 11 de septiembre de 2019 en el asunto C-397/18, DV y Nobel Plastiques Ibérica, el Tribunal de Justicia ha dicho que la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que el estado de salud de un trabajador reconocido como especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, en el sentido del Derecho nacional, que no permite al trabajador desempeñar determinados puestos de trabajo al suponer un riesgo para su propia salud o para otras personas, solo está comprendido en el concepto de "discapacidad", en el sentido de dicha Directiva, en caso de que ese estado de salud implique una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. En aplicación de dicha sentencia en la de esta Sala y Sección de 3 de marzo de 2021, recurso 18/2021, concluíamos que "la situación de discapacidad puede incluir supuestos que prestacionalmente quedan cubiertos bajo el concepto de incapacidad temporal, lo que no significa que todos los supuestos de incapacidad temporal y ni siquiera la mayoría de ellos puedan considerare como casos de discapacidad".

Finalmente hay que tener en cuenta que en la sentencia de 15 de julio de 2021 en el asunto C-795/19, Tartu Vangla vs. Jutiitsminister, Tervies-ja töominister, Öiguskantsler, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dicho que los artículos 2, apartado 2, letra a), 4, apartado 1 , y 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece la imposibilidad absoluta de mantener en sus funciones a un funcionario de prisiones cuya agudeza auditiva no cumple los umbrales mínimos de percepción acústica establecidos en esa normativa, y que no permite comprobar si el mencionado funcionario puede desempeñar tales funciones, en caso necesario tras realizarse los ajustes razonables a efectos del citado artículo 5. En concreto dice en el parágrafo 48 que el empresario debe tomar las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, ejercerlo o progresar profesionalmente, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. En efecto, a tenor del considerando 16 de esa Directiva, la adopción de medidas de adaptación a las necesidades de las personas con discapacidad en el lugar de trabajo desempeña un papel importante a la hora de combatir la discriminación por motivos de discapacidad y el concepto de "ajustes razonables" debe entenderse de forma amplia, en el sentido de que se refiere a la eliminación de las barreras que dificultan la participación plena y efectiva de las personas con discapacidad en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Lo relevante entonces es:

A) Determinar si la situación de incapacidad (aunque sea temporal) se produce "a largo plazo", lo que ha de valorarse en el momento de producirse el acto presuntamente discriminatorio (el despido en este caso), según las previsiones razonables que en ese momento pudiera hacerse el autor del mismo (...);

B) Determinar si la patología y las limitaciones que producen reúnen la gravedad suficiente como para que impidan la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

C) Finalmente comprobar si el despido se produce sin que se hayan adoptado ajustes razonables destinados al mantenimiento del puesto de trabajo, por ser estos imposibles.

Ahora bien, en ese caso el despido se produce mediante una carta fechada el 6 de junio de 2023, por lo que resulta de aplicación la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, cuya entrada en vigor se produjo el 14 de julio de 2022.

En cuanto a la nulidad del despido, la misma se aplica cuando éste tenga como móvil "algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador" ( artículos 53.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 y 122.2.a de la Ley de la Jurisdicción Social).

El artículo 2.1 incluye entre las razones de discriminación prohibida la "enfermedad o condición de salud", además del "estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos". El artículo 2.3 añade que "la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública". El artículo 3.1. ha dice que la ley se aplica en el ámbito del "empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo". Y el artículo 4.1 dice:

"El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2. En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes".

Por tanto, a partir del 14 de julio de 2022 debemos considerar que en principio un despido que tenga como móvil la enfermedad del trabajador tiene naturaleza discriminatoria y debe ser declarado nulo. No obstante, el artículo 2.3 excepciona tres supuestos, en los que la diferencia de trato por razón de enfermedad no tendría naturaleza discriminatoria o ilícita:

-El propio proceso de tratamiento de la enfermedad

-Las limitaciones objetivas que imponga la enfermedad para el ejercicio de determinadas actividades

-Las limitaciones exigidas por razones de salud pública

Independientemente de lo anterior también subsiste la discapacidad como causa de discriminación prohibida, siendo aplicable para definir la misma la doctrina anteriormente expuesta, incluida la obligación de ajustes razonables que recoge ahora también la Ley 15/2022 (artículos 4.1 y 6.1.a, referida en este último artículo únicamente a la discapacidad).

Sobre esta base debemos resolver el caso que nos ocupa. Es de aplicación a estos casos, como hemos visto, el artículo 181.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, que dice que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Por tanto, el test de aplicación en casos de enfermedad, para determinar si el despido ha tenido como móvil la misma, exige:

a) Comprobar si existe una enfermedad del trabajador previa al despido;

b) Determinar si existe un panorama indiciario de que el móvil del despido ha sido la enfermedad;

c) En caso afirmativo, determinar si el empresario ha aportado una justificación objetiva y razonable que excluya la causa discriminatoria.

QUINTO.- Para resolver el motivo, hemos de partir de los siguientes hechos probados inalterados que, en lo que aquí interesa, se sintetizan en los siguientes:

1º.- La demandante, Sra. Teodora, que prestaba servicios para el empresario demandado DON Patricio, desde el 18 de marzo de 2023, con la categoria profesional de dependienta de 2ª, recibio asistencia médica el 6 de abril de 2023, por lumbalgia, y se le prescribio medicacion y calor seco en la zona.

2º.- El 23 de mayo recibio de nuevo asistencia medica por dolor lumbar, y el dia siguiente 24 de mayo, inicio un proceso de baja laboral por enfermedad comun, con el diagnostico de lumbociatalgia. En el parte medico emitido por su medico de cabecera se hacia constar que se trataba de un proceso "de corta duracion".

En el informe medico de la Mutua Universal de fecha 25 de mayo de 2023 constan como diagnosticos: artrosis primaria generalizada.

3º.- El dia 23 de mayo de 2023, el empresario remitio un mensaje via whatsapp a la actora a las 20:01 horas, con el contenido siguiente: "Te he llamado a la tienda y al movil. He hablado con la gestoria y me han dicho que te cojas los 5 dias que te quedan hasta el domingo de vacaciones y el domingo ya te dan de baja".

4º.- El 6 de junio de 2023, la demandante recibio un burofax de la empresa con el contenido siguiente ():

"LA ALBERCA, 23 DE MAYO DE 2023

Muy Sra. Mia:

Por medio de la presente pongo en su conocimiento que a partir del dia 28 de MAYO de 2023 y al finalizar su jornada laboral, dejara Vd. de prestar servicios para esta empresa por NO SUPERAR PERIODO DE PRUEBA.

A partir de dicha fecha quedara a su disposicion la liquidacion con arreglo a la ley le corresponde.

Sin otro particular"

Antes de adentrarnos en el estudio del recurso, hemos de realizar dos precisiones: la primera, que la consideración del periodo de prueba ya consta resuelto por la magistrada de instancia en sentido desestimatorio sin formalización de recurso al respecto y, la segunda, sobre la determinación de contingencia, no consta recogido en los hechos probados, sin que tampoco haya prosperado la revisión fáctica en tal sentido.

Centrándonos en el motivo, el primer punto que ha de resolverse es si existe un panorama indiciario de que el despido pudo tener como móvil la enfermedad del trabajador.

A tal efecto, consta que la trabajadora, el 6 de abril de 2023, recibio asistencia medica por lumbalgia, y se le prescribio medicacion y calor seco en la zona. El 23 de mayo recibio de nuevo asistencia medica por dolor lumbar, y el dia siguiente 24 de mayo, inicio un proceso de baja laboral por enfermedad comun, con el diagnostico de lumbociatalgia. En el parte medico emitido por su medico de cabecera se hacia constar que se trataba de un proceso "de corta duracion".

En el informe medico de la Mutua Universal de fecha 25 de mayo de 2023 constan como diagnosticos: artrosis primaria generalizada.

La empresa tenía conocimiento de la situación, ya que el mismo 23 de mayo de 2023, el empresario remitio un mensaje via whassap a la actora a donde decía "Te he llamado a la tienda y al movil. He hablado con la gestoria y me han dicho que te cojas los 5 dias que te quedan hasta el domingo de vacaciones y el domingo ya te dan de baja"

Y el despido tuvo lugar el 6 de junio de 2023, por no haber superado el periodo de prueba, siendo calificado como improcedente por la sentencia de instancia.

A tal efecto, la legislación actualmente vigente en la materia, a diferencia de la que existía en el momento contemplado en las sentencias que se citan, distingue a efectos de discriminación entre discapacidad y enfermedad, no condicionando que esta última sea de larga duración a los efectos de equipararla a la discapacidad.

De modo que la trabajadora fue despedido a los pocos días de iniciar la baja (esta lo fue el 24 de mayo de 2023 y el despido el 6 de junio de 2023) sin que resulte acreditado ningún hecho que pudiera motivar el despido disciplinario (no superar el periodo de prueba), no habiéndose intentado en el recurso por parte de la empresa dicha acreditación (al no haberlo establecido así la sentencia de instancia), por lo que no cabe sino concluir que el despido no fue sino una represalia o consecuencia de la situación de incapacidad temporal de la trabajadora, en cualquier caso lo anterior es un indicio relevante de discriminación por dicha circunstancia que correspondía a la empresa haberlo enervado conforme a las reglas de la carga de la prueba establecidas en los artículos 96.1 de la y 181.2 de la LRJS y al no haberlo hecho debe sufrir las consecuencias perjudiciales de su inactividad.

Al respecto, razona la STS de 21 de febrero de 2018, recurso 842/2016: " La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una alteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( STC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio )".

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 )"

Por todo lo expuesto, el despido debe declararse nulo con arreglo a los artículos 55.6 del ET y 113 de la LRJS con las consecuencias que se establecen en los mismos de condena a la inmediata remite readmisión del trabajador en las mismas circunstancias que regían con anterioridad y con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido, sin perjuicio respecto a la percepción simultánea de dichos salarios con las prestaciones incompatibles con los mismos como puede ser el subsidio por incapacidad temporal.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, y dada la estimación del recurso, no procede la imposicion de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demas de general y pertinente aplicación,

EN NOMBRE DEL REY