Sentencia Social 4079/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2862/2024 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO.- 1.-La parte actora, Dª Marisol, presentó demanda de despido frente a la demandada Central Radio Taxi y Servicios SC Gallega en la que solicita que se declare el mismo improcedente, tanto por motivos de forma como por motivos de fondo. Señala que la carta no justifica en forma suficiente la existencia de la causa de despido invocado ni la concreta elección de la trabajadora que es una trabajadora con mucha antigüedad, haciendo referencia a otros tres despidos, pero sin justificar qué despidos, ni los puestos afectados, ni la causa de elección de estos trabajadores. Indica además que la puesta a disposición de la indemnización no se ha realizado de forma simultánea a la comunicación extintiva.

2.-La sentencia 112/2024 del Juzgado de lo Social nº 6 de Vigo, de 27 de marzo (autos 780/2023), desestima la demanda. A tal efecto argumenta:

a) Que el hecho de que la empresa no hubiera aportado 5 días antes del juicio la documental requerida no causó indefensión a la demandante, quien tuvo conocimiento de dicha documentación antes del juicio y dispuso de la posibilidad de formular alegaciones por escrito.

b) Que la carta de despido aporta datos económicos suficientes relativos a los resultados de los años 2020 a 2023, a la importancia de los servicios prestados a la empresa Asociación Laboral de Radio Taxi de Badajoz, la trascendencia de estos servicios en relación con la actividad de la demanda y que la referida empresa usuaria de estos servicios prescindió de ellos el 1 de septiembre de 2023.

c) Que se cumple el requisito relativo a la puesta a disposición simultánea de la indemnización a la comunicación extintiva pues en la misma fecha de esa comunicación se produce la transferencia que la actora recibe en su cuenta bancaria al día siguiente.

e) En relación con la alegación de la demandante de que no se justifica de forma suficiente su elección a la vista de su antigüedad, la sentencia de instancia invoca la sentencia del TS de 24 de noviembre de 2015. Argumenta que la prueba practicada no evidencia ningún motivo discriminatorio en relación con la trabajadora que ni siquiera se alega en demanda.

3.-La parte actora presenta recurso de suplicación que construye en dos motivos.

a) En el primero de ellos, al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) solicita la modificación del hecho probado tercero y del hecho probado cuarto. A tal efecto, en relación con el hecho probado tercero, -y tras proponer la redacción fáctica alternativa, con cita de los documentos en los que se apoya-, realiza una comparativa de la trabajadora demandante en relación a la situación de las otras dos trabajadoras despedidas incidiendo en la menor antigüedad de éstas y en que las mismas supuestamente reciben una indemnización de 33 días por años de servicio por lo que tácitamente la empresa reconoce la improcedencia del despido, lo que supone una discriminación de la actora.

En cuanto a la revisión del hecho probado cuarto, además de proponer la redacción alternativa y citar los documentos en los que se apoya, impugna y pone en duda el valor probatorio de documentos y del informe pericial aportado de adverso, discrepando tanto de su forma como del contenido. Discrepa igualmente de los datos aportados en relación a la Radio Taxi Badajoz.

b) En el segundo de ellos, con sustento en el art. 193 c) de la LRJS, alega la infracción del art. 24 de la Constitución Española (CE), en relación con los art. 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Señala que la sentencia incurre en incongruencia al basarse solamente en las conclusiones de la demandada y no en las de la actora, además de no dar respuesta a todas las alegaciones realizadas por la demandante en las conclusiones escritas, lo que le causa indefensión; al igual que se lo causó la mala fe de la otra parte por no aportar la documental solicitada con una antelación de cinco días antes de la vista del juicio. Rechaza de nuevo la eficacia y certeza de la documental y pericial aportada de adverso.

Insiste en que no se ha justificado de forma suficiente la razón por la que la actora ha sido seleccionada para el despido.

4.-La representación de la parte demandada presenta escrito de impugnación en él se opone a los motivos formulados. En cuanto a la revisión fáctica indica que no debe prosperar pues no cumple los criterios establecidos a tal efecto por reiterada jurisprudencia. En cuanto a la cuestión relativa a la concreta elección de la trabajadora señala que se ha acreditado la causa extintiva, y que la empresa no tiene porqué argumentar la concreta elección del trabajador afectado salvo supuestos de discriminación y/o vulneración de derechos fundamentales que no es el caso. Indica que la recurrente no impugnó en fase probatoria ninguna de las pruebas aportadas de adverso. Rechaza asimismo que se le haya causado indefensión en relación a la aportación de la prueba, e indica que se le ofreció la posibilidad de suspender la vista para un nuevo señalamiento y que pudo realizar sus conclusiones por escrito. Concluye que se han cumplido los requisitos previstos en los art. 52 y 53 del ET.

SEGUNDO.- 1.-Comenzaremos con las revisiones de hechos probados solicitada por la recurrente, y que sustenta de forma errónea en el apartado a) del art. 193 de la LRJS, cuando debería ser en el apartado b) de dicho precepto legal que es el destinado a «revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas».

La impugnante señala que la forma en la que se ha planteado el motivo no reúne los requisitos jurisprudencialmente previstos para que prospere tal revisión. Ciertamente la técnica no es procesalmente ajustada, puesto que en su argumentación hace referencias no solo a la redacción fáctica, sino que realiza conclusiones jurídicas, no siendo éste el motivo adecuado ya que las denuncias y argumentaciones jurídicas han de hacerse con sustento en el apartado c) del art. 193 de la LRJS. Ello no supone que se proceda al rechazo de plano de los motivos recurso, sino que en este momento nos limitaremos a resolver las cuestiones que sí deben recibir respuesta al amparo del art. 193 b) de la LRJS.

2.-En múltiples sentencias de esta Sala de Suplicación -entre otras 1463/2022, de 28 de marzo ( rsu 5548/2021)-, hemos recordado que la pretensión de revisión fáctica ha de examinarse a tenor de reiterada jurisprudencia que establece «que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso».

A la vista de estas premisas resolveremos las revisiones propuestas.

3.-En primer lugar, la recurrente solicita la revisión del hecho probado tercero para que quede redactado con el siguiente contenido:

«Na data 01/09/2023 a empresa demandada extinguiu a relación laboral de tres traballadoras, Dña. Lourdes cunha antigüidade de 5 de abril de 2023 e indemnización de 796,82 €, Dña Ángela cunha antigüidade de 16 de maio de 2023 e unha indemnización de 820,93 €, Dña Marisol (demandante) cunha antigüidade de 18 de decembro de 1986 e unha indemnización de 25328,22 € (documento nº 8 dos achegados pola demandada no acto da vista e documento nº 2 informe vida laboral da Empresa aportado como proba anticipada)».

Apoya la redacción en la prueba aportada de forma anticipada por la empresa, en concreto documento 2 (informe de vida laboral de empresa), documento 6 (carta de despido y transferencias), documentos 7 y 8 (contratos años 2022 y 2023 e informe de cotizaciones), documento 14 (modelos 190 de la AEAT).

La modificación no se admite. En primer lugar, porque la recurrente no concreta en debida forma en cuál de los múltiples documentos a los que nos remite puede acreditar, con la necesaria literosuficiencia, se extraen los datos señalados sin que puede pretender que la Sala realice una lectura interpretativa de esos múltiples documentos. En segundo lugar, porque la inclusión no es relevante a los efectos de resolver el recurso de suplicación como veremos después al resolver las denuncias jurídicas a la vista del término de comparación propuesto por la recurrente.

4.-En segundo lugar, la recurrente solicita la revisión del hecho probado cuarto para que quede redactado con el siguiente contenido:

«No ano 2020 a empresa demandada tivo un resultado negativo por importe de -293,35 euros. No ano 2021 o resultado foi negativo por importe de -52.132,93 euros. No ano 2022 o resultado foi negativo por importe de -48.220,99 euros. No ano 2023 o resultado foi positivo na contía de 152,33 euros.

Con data de efectos do 01/09/2023 a empresa cliente da demandada, Asociación Local de Radio Taxi de Badajoz prescindiu dos servizos da empresa demandada.

No ano 2020 o importe da cifra de negocios foi de 441.030,50 € , no ano 2021 de 612.906,27 euros , no ano 2022 o importe de cifra de negocios foi de 699.058,40 euros e no ano 2023 de 784.166,58 € (documento nº 9 dos achegados pola demandada no acto da vista, presentación do imposto de sociedades achegado ó procedemento, contas provisionais do ano 2023).».

Apoya la redacción en la prueba aportada por la empresa (documento 9 de la aportada en el acto del juicio, y documentos 10, 15, 16 y 18 de la prueba anticipada).

De nuevo se inadmite la modificación porque la propuesta de revisión no es correcta ya que no se concreta, de forma suficiente en que concreta página de los múltiples documentos a los que se nos remite se puede extraer, de forma literosuficiente, las dos cuantías que se pretenden incluir.

Por lo tanto, el relato de hechos probado se mantiene de forma íntegra.

TERCERO.- 1.-En el segundo motivo, y con sustento en el art. 193 c) de la LRJS, destinado a la denuncia de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, la recurrente desarrolla varios argumentos, todos ellos con sustento en el art. 24 de la CE en relación con los art. 52 y 53 del ET, construyendo un motivo en el que mezcla tanto argumentos formales/procesales -en relación con el proceso judicial y la construcción de la sentencia de instancia-, como de fondo/sustantivos -en relación a las causas del despido y su concreta elección-.

2.-En cuanto al escrito de recurso de suplicación hemos de tener en consideración que este recurso se caracteriza por ser de naturaleza extraordinaria (cuasi-casacional)

La consecuencia de especial naturaleza -como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia 294/93 de 18 de octubre- es que nos encontremos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia.

Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 193 de la LRJS en relación con el art. 196.2 LRJS de los que se desprende que en el escrito de interposición del recurso de suplicación, «se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y la fundamentación de los motivos»; añadiendo el art. 196.3 LRJS que «También habrá de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende».

Para que prospere un recurso de suplicación es necesaria la concurrencia de estos requisitos, como nos recuerda, entre las sentencias más recientes, la STS de 24 de enero de 2023, rec. 3851/2019 cuando señala: «La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación -cuasi casacional y de objeto limitado- fue prontamente afirmada por la jurisprudencia en razón a su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación. En STS IV de 6.04.2022, rcud 1370/2020, se hace referencia a ese reconocimiento por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985.

La doctrina constitucional, en pronunciamientos posteriores, reitera el alcance limitado del recurso especial de suplicación, "en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4, y 205/2007, de 24 de septiembre, FJ 6) ..." ( STC 169/2013, de 7 de octubre).

Y precisamente atendiendo a ese carácter extraordinario y cuasi casacional entiende justificado el diseño legislativo de los requisitos procesales, aunque advirtiendo también, como dijo la STC 18/1993, "desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante 'no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos ... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte" ( STC 105/2008 de 15 de septiembre).

[...]

Des de las exigencias atinentes a la debida citada normativa y desarrollo de su fundamentación y pertinencia, el paralelismo en su configuración con el contenido del escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina ( art. 224 LRJS) permite transferir la doctrina acuñada por la Sala en esta temática. Entre otras muchas, la STS IV de 11.10.2022, rcud 3975/2019, dictada en un supuesto en el que tampoco el recurso se había ajustado a los requerimientos legales, concluía que estábamos ante un defecto procesal insubsanable; insubsanabilidad que el Tribunal Constitucional ha venido considerando plenamente ajustada al artículo 24 CE e "impecable desde el punto de vista constitucional y legal" ( ATC 260/1993, de 2 de julio, y STC 111/2000, de 5 de mayo), como recuerdan las ya mencionadas SSTS 559/2017, 27 de junio de 2017 (rcud 1735/2015), 724/2020, 23 de julio de 2020 (rcud 2389/2018), 97/2021, 27 de enero de 2021 (rcud 1863/2018), 1068/2021, 28 de octubre de 2021 (rcud 3949/2018)." La STC 140/2014 de 11.09.2014, a la vista de que el escrito de interposición del recurso se limitaba a incluir la mera cita de determinados preceptos, pero sin explicar ni argumentar acerca de la infracción de los mismos, tal y como había apreciado en otros pronunciamientos ( SSTC 111/2000, de 5 de mayo, FJ 9; o 226/2002, de 9 de diciembre, FJ 3), consideró razonada y razonable la conclusión de inadmisión alcanzada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo respecto al incumplimiento de los requisitos indicados derivado de los déficits expresados, "sin que su argumentación pueda entenderse arbitraria, irrazonable, manifiestamente infundada o producto de error patente".

En consecuencia, una solución como la acordada por la recurrida, que residencia en el propio Tribunal la construcción ex oficio del recurso y su fundamentación, transgrede la neutralidad que le resulta exigible e incide en la quiebra de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , pues se proyecta, para cercenarla, en la defensa de la contraparte, al impedirle el debido conocimiento del sentido y alcance de la tesis del recurso, con la correlativa causación de indefensión al no haberla podido rebatir con la necesaria seguridad y eficacia»

Recordamos estas pautas porque muchas de las denuncias formuladas por la recurrente no están debidamente sustentadas ni encauzadas, incurriendo de nuevo en una defectuosa técnica procesal que impiden su estimación, como explicaremos a continuación.

3.-La recurrente señala que la sentencia incurre en incongruencia por basarse solo en las conclusiones de la demandada y no dar respuesta a las alegaciones que la recurrente realizó en sus conclusiones escritas.

La denuncia no puede prosperar ya que:

a) No está correctamente encauzada ya que no sería por el apartado c) del art. 193 LRJS, sino por el apartado a) destinado al examen de infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

b) No se formula denuncia jurídica válida. El art. 24 de la CE es una norma programática y su denuncia, a efectos de recurso de suplicación, debe ser complementada con las normas procesales concretas que se entienden infringidas. En el caso de autos solo se denuncian normas sustantivas (ET) y no procesales (LRJS).

c) No se puede concluir que la sentencia hubiera incurrido en una supuesta incongruencia omisiva. Tal incongruencia se produce cuando el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2000, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce «cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales».

En el caso de autos el Juzgador se pronuncia sobre todas las cuestiones planteadas por las partes en el acto del juicio sin que sea necesaria la respuesta particular de todos los puntos planteados como pretende la recurrente. No se aprecia que en el escrito de conclusiones escritas se realicen alegaciones diferentes a las realizadas en demanda y en contestación; de todas formas, las alegaciones novedosas en conclusiones serían totalmente extemporáneas.

d)La crítica de la recurrente, más que la denuncia de una incongruencia omisiva, se refiere a la valoración de la prueba; esto es, denuncia que el Juzgador a quo haya dado eficacia probatoria a la prueba presentada por la demandada frente a la lectura que de dicha prueba realiza la recurrente tanto en sus conclusiones escritas, como en el motivo de revisión fáctica de este recurso, como en el presente motivo de denuncia jurídica. Tal argumento tampoco puede ser acogido puesto que ni existe denuncia jurídica válida ni se aprecia la referida infracción. Debe recordarse a la parte recurrente que la valoración de la prueba no le corresponde ni a la parte recurrente, ni a esta Sala de suplicación, sino le corresponde al Juzgador de instancia ( art. 97 LRJS) sin que en el presente caso se aprecie una valoración injustificada y arbitraria. En todo caso conviene aclarar que la impugnación de un documento no priva de eficacia probatoria al mismo, sino que supone que deba ser valorado conforme a las normas de la sana crítica.

4.-La recurrente también incide en una supuesta mala fe procesal por no aportar los documentos con la antelación solicitada.

De nuevo no se puede admitir esta alegación ya que:

a) No hay denuncia jurídica procesal válida a tal efecto.

b) En el proceso laboral, como norma general, la prueba se propone y practica en el acto del juicio oral ( art. 87 de la LRJS) sin perjuicio de que de manera excepcional pueda solicitarse y decidirse su aportación con la debida antelación, como ha ocurrido en el caso de autos.

c) Tanto la sentencia de instancia, como la impugnante, reconocen que la empresa no aportó la prueba anticipada solicitada en el plazo requerido, pero sí se hizo antes del juicio.

d) Es en el momento del juicio cuando la recurrente tendría que haber solicitado, en su caso, la suspensión del acto del juicio oral y de no haberse estimado, formular protesta a los efectos de recurrir, sin que conste que lo hubiera hecho. Es más, como reconoce la impugnante, la empresa manifestó su predisposición a la posibilidad de suspender la vista del juicio a tal efecto.

e) La recurrente tuvo posibilidad de formular las conclusiones por escrito.

CUARTO.- 1.-En cuanto a cuestiones puramente sustantivas la recurrente incide en que no se han acreditado las causas (económicas y productivas) que se esgrimen para el despido y en que no se justifica su concreta elección.

2.-El art. 52.c) del ET en relación con el art. 51.1 del mismo cuerpo legal determinan que «el contrato de trabajo podrá extinguirse por fundadas causas económicas, técnicas, organizativas o de producción». A su vez el legislador señala que «Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior» y productivas «cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado».

3.-El Tribunal Supremo se ha pronunciado ha señalado en múltiples ocasiones, entre las más recientes sentencia del TS 814/2024, de 30 de mayo (rsu 1449/2023) en relación al alcance del control judicial sobre la concurrencia de las causas del despido objetivo remarcando con cita de precedentes ( STS 530/2023, de 19 de julio rcud 2092/2022, 524/2023, de 18 de julio rcud 2055/2022 y 736/2023, de 11 de octubre rcud 972/2022) que dicho control judicial «es un juicio de racionalidad y de adecuación de la medida, y no tanto de su idoneidad u optimización, lo que conduce a excluir las decisiones empresariales patentemente desproporcionadas. También la STC 8/2015, de 22 de enero, señala que el control judicial se extiende a la concurrencia de la causa y a la racionalidad de la decisión extintiva adoptada».

La sentencia del TS 736/2023, de 11 de octubre rcud 972/2022 antes citada recuerda que la «sen tencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS 656/2018, de 20 junio (rec. 168/2017), argumentó que "si bien el control judicial de las medidas adoptadas por el empresario tras un PDC comporta un test de "proporcionalidad" -canon de constitucionalidad- a desarrollar en las tres fases de "adecuación" [idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido], de "necesidad de la medida" [por no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia] y de "ponderación" [de todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes] (SSTS ( SSTS -Pleno- 15/04/14 -rco 136/13-, asunto "Gesplan"; 25/06/14 -rco 165/13-, asunto "Teltech"; y 20/10/15 -rco 172/14-, asunto "Tragsa"), no lo es menos que no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial ( STS 27/01/14 -rco 100/13-, asunto "Cortefiel"; y de Pleno, SS 15/04/14 -rco 136/13-, asunto "Gesplan"; 23/09/14 -rco 231/13-, asunto "Agencia Laín Entralgo"; y 20/10/15 -rco 172/14-asunto "Tragsa"), sino que se debe limitar a excluir "en todo caso, como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores».

La sentencia del TS 732/2023, de 10 de octubre rcud 3103/2021 explica que ese juicio de racionalidad (y adecuación) tendría «una triple proyección y sucesivo escalonamiento: 1).- Sobre la existencia de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial extintiva. 2).- Sobre la adecuación de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la misma se ajusta a los fines -legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3).- Sobre la racionalidad propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a derecho las medidas empresariales carentes de una elemental proporcionalidad. Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa idoneidad de la medida a adoptar por el empresario, ni tampoco censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de razonabilidad y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( SSTS de 27 de enero de 2014 -Rec. 100/13-; y de 26 de marzo de 2014 -Rec. 158/13-). Corresponde, por tanto, al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante, teniendo en cuenta, además, que no corresponde a los Tribunales fijar la medida "idónea", ni censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial».

4.-Aplicando estos parámetros jurisprudenciales a la normativa expuesta entendemos que se han acreditado de forma suficiente la existencia una de las causas esgrimidas para el despido objetivo y la conexión funcional con el puesto de trabajo ocupada por la demandante.

a) En cuanto a la causa productiva, compartimos las conclusiones del Juzgador de instancia. La amortización del puesto de trabajo de la actora coincide en el tiempo con la pérdida de una importante cliente de la demandada, la Asociación Local de Radio Taxi de Badajoz, con una facturación de 100.052 euros en el año 2021 y 100.500 en el año 2022 por lo que supone un porcentaje muy importante en global de la cooperativa tal como se desprende de los datos obrantes en la sentencia de instancia y fundamentalmente en el hecho probado cuarto. Por lo tanto, concurre una de las causas invocadas en la carta de despido.

b) En cuanto a la causa económica la sentencia de instancia entiende que concurren puesto que ha habido pérdidas continuadas en los ejercicios 2020 a 2022, y que en el año 2023 las ganancias fueron muy escasas, incidiendo en el dato de que en ese año se despidieron a tres trabajadoras.

Es cierto que en los ejercicios precedentes (2020 a 2022) hubo pérdidas, especialmente relevante en los ejercicios 2021 (-52.132,93 euros), y 2022 (48.220,99), pero el despido no se produce en esos ejercicios sino en el 2023, con fecha de efectos de principios de septiembre, esto es ya pasados los dos primeros trimestres, con sustento en unas pérdidas previstas (según carta de despido) de -31.993,89 euros, y la realidad fue que en el ejercicio la cooperativa terminó con un resultado positivo de 152,33 euros. Respecto al ejercicio 2023 no se fija en hechos probados datos trimestrales, sino anuales, por lo que desconocemos la evolución de la situación económica de la cooperativa durante ese primer semestre de 2023. El juzgador de instancia justifica esas ganancias anuales en el despido de tres trabajadoras, se entiende que razonando un menor coste salarial para la empresa y que de habérseles mantenido en su puesto de trabajo el ejercicio 2023 habría terminado con pérdidas. Pero no hay datos que avalen tal conclusión ya que no hay datos de las otras dos trabajadoras, y no solo hay que tener en cuenta lo que se dejó de abonarles como salario, sino también las indemnizaciones que hubo de afrontar la empresa por sus despidos objetivos.

Por lo tanto, entendemos que la causa económica invocada no sería por sí sola suficiente como para justificar el despido objeto de la actora.

Ahora bien, la concurrencia de estos datos económicos (contención de pérdidas y con un resultado positivo muy discreto) con la existencia probada de causa productiva nos permite concluir en este caso concreto que existía causa para los despidos objetivos y que el número de despidos adoptados por la empresa fue razonable y proporcionado a la situación. Estos datos también justifican la conexión funcional con el puesto de la actora (y sus otras dos compañeras) ya que la pérdida de ese importante cliente supone una disminución en el número de peticiones de servicio atendidas por la sociedad cooperativa.

5.-La recurrente en su recurso también discrepa de su concreta elección.

En este punto la sentencia de instancia se remite a la sentencia del TS de 24 de noviembre 2015 (rcud 1681/2014), en la que se contiene la siguiente doctrina: «En el ámbito del artículo 52.c) ET, acreditada la crisis, la elección de los trabajadores afectados por la medida en términos cualitativos y cuantitativos pertenece a la esfera de decisión empresarial y, como regla general, queda exenta de control por parte del órgano judicial. Por tanto, de una parte, las exigencias procedimentales del artículo 53.1.a) ET no requieren más que en la comunicación escrita al trabajador figuren las causas entendidas como la descripción de la situación de la empresa, su evolución y su influencia en la necesidad de amortizar puestos de trabajo mediante la adopción de la decisión extintiva que se comunica ( STS de 9 de diciembre de 1998, Rec. 590/1997); y, de otro lado, queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.»

Por lo tanto, en lo que se refiere a la elección de la concreta persona trabajadora despedida «la decisión empresarial queda sujeta en primer lugar, al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación. En segundo lugar, entrarán en juego los límites genéricos de la buena fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho y el fraude de ley que siguen estableciendo los artículos 6 y 7 CC. A este respecto, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2371/94); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003, Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3143/03)»

Con apoyo en esta doctrina el Juzgador rechaza esta concreta pretensión porque la prueba practicada no evidencia ningún motivo discriminatorio en relación con la trabajadora que ni siquiera se alega en demanda.

6.-Debemos de compartir el rechazo que realiza la sentencia de instancia en relación a esta cuestión en base a los siguientes argumentos:

a) La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación establece en su art. 2 que «Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.». Por lo tanto la edad es uno de los criterios de diferenciación proscritos por nuestro ordenamiento jurídico.

b) En demanda no se alega en ningún momento un trato discriminatorio por los criterios antes indicados. Sí se habla de mayor antigüedad en el puesto de trabajo; es cierto que la mayor antigüedad en el puesto de trabajo viene normalmente ligada a una mayor edad de la persona trabajadora. Pero tal alegación no puede ser interpretada como una denuncia de vulneración de derechos fundamentales por no cumplir los parámetros previstos en el art. 179.3 de la LRJS (de aplicación al caso por remisión por el art. 184 de la LRJS) precepto que exige que se exprese con claridad o solo el relato de hechos constitutivos de la vulneración, sino también «el derecho o libertad infringidos».

c) En todo caso no hay prueba de dicha elección respondiera a una decisión discriminatoria. La recurrente, a la vista de su planteamiento, está alegando una discriminación indirecta por razón de edad, pero no aporta indicios suficientes para desplazar la carga de la prueba a la empresa (ex art. 96 y 181.2 LRJS) ya que no aporta un término de comparación válido. La recurrente ofrece como trabajadoras comparables a estos efectos a las otras dos compañeras que fueron despedidas; pero obviamente la comparación ha de hacerse con respecto a personas trabajadoras no elegidas para el despido puesto que la discriminación (trato diferenciado) se predicaría respecto a estas, y no respecto a las personas que han sido tratadas de la misma forma (también despedidas) que la recurrente.

Es cierto que en el momento del recurso también alega que estas trabajadoras despedidas fueron indemnizadas en una cuantía superior a la actora (indemnización por despido improcedente, frente a la actora que percibió la del despido objetivo). Pero esta alegación nada tiene que con la sostenida en la instancia que habla de discriminación en la "elección", no en la forma y momento en el que se produce el despido, por lo que se trata de una cuestión nueva procesalmente inadmisible. En todo caso, al no haber prosperado la revisión del relato fáctico, no existen datos que avalen esa pretensión.

d) Finalmente la actora no ha aportado pruebas que permitan concluir que su concreta elección para ser despedida, frente a otras trabajadoras no despedidas y que ocupan un puesto de trabajo igual o similar al suyo, supongan un fraude o un abuso de derecho.

QUINTO.-En definitiva, y por todo lo dicho procede desestimar el recurso presentado y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Al amparo del art. 235 de la LRJS no procede efectuar condena en costas al ser la parte recurrente, en su condición de trabajadora, titular del beneficio legal de justicia gratuita.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,