Sentencia Social 289/2024 , Rec. 88/2024 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO.- El anterior relato de hechos probados resulta de la prueba practicada a instancia de ambas partes, con intervención del Ministerio Fiscal, valoradas conforme a las reglas de la sana crítica y con respeto a los principios de inmediación y contradicción, tal como se determina en los arts. 90 a 96 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS).

No obstante, tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981 , de 23/ noviembre ;... 138/2006 , de 8/Mayo ...; y 342/2006, de 11/Diciembre .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 -rcud 152/08 ; y 13/11/12 - rcud 3781/11 ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , de 21/Julio ...; 125/2008 , de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 - rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007 , de 10/ Septiembre ...; 257/2007, de17/Diciembre ...; y 74/2008, de 23/Junio ...); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de12/ Diciembre , ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril ...) ". Las especiales reglas de carga probatoria, en procedimientos que versen sobre una alegada infracción de derechos fundamentales, como en el presente caso, están recogidas en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS , en relación con el art. 184 LRJS . Señala así el art. 96.1 LRJS , que: Art. 96.1 "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

En cuanto a la vulneración de la libertad sindical del art. 28.1 CE y respecto de la garantía de no sufrir consecuencias negativas por razón de afiliación sindical, la STC nº 241/2005 señaló que: "forma también parte del contenido del derecho a la libertad sindical del art. 28.1 CE el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, "garantía de indemnidad" que veda cualquier diferencia de trato por tales razones y que determina el menoscabo del derecho a la libertad sindical si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical ( SSTC 17/1996, de 7 de febrero , FJ 4 ; 87/1998, de 21 de abril , FJ 5 ; 191/1998, de 29 de septiembre , FJ 4 ; 30/2000, de 31 de enero , FJ 2 ; 173/2001, de 26 de julio , FJ 5 ; 185/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ; y 17/2005, de 1 de febrero , FJ 2)."

Pues bien, en el supuesto que examinamos en el presente procedimiento no entendemos, a priori, que la actuación de la Empresa demandada traiga su causa de la representación sindical que ostentaba el demandante y su afiliación a la CIG. El demandante no fue reelegido en su cargo sindical en noviembre de 2020 y la actuación de la Empresa que analizamos comprende, tras la declaración de pandemia la posterior reincorporación de los trabajadores . En el presente caso el actor, fue mantenido dentro del ERTE promovido por la Empresa hasta abril de 2022, es decir, durante todo ese periodo, salvo un breve periodo de disfrute de vacaciones, en que ya fueron reincorporados todos los trabajadores a sus puestos de trabajo. Por tanto, el actor fue el último trabajador repuesto en su trabajo, pese a su antigüedad y haberse efectuado por la demandada contrataciones eventuales, para ocupar horas de trabajo que venían desarrollando otros trabajadores que se mantuvieron en ERTE ,como es el caso del actor.

Por ello, entendemos que hay indicios de una vulneración de derechos fundamentales, en cuanta a la discriminación que ha sufrido el actor al ser el último trabajador que ha sido reincorporado tras levantarse el ERTE y,

en consecuencia, se produce una inversión de la carga de la prueba recayendo ésta sobre la demandada.

SEGUNDO.-Entrando a pronunciarnos sobre el fondo del presente procedimiento, hemos de partir del Informe de la Inspección de Trabajo cuyas actas gozan de presunción de veracidad, a lo que se suma la declaración del testigo propuesto por el demandante, Sr. Gabino., quien ratificó que los trabajadores fueron, tras el ERTE, reincorporandose poco a poco y "se contrató a personal ajeno y se les amplió el horario", sin que el actor fuera restituido a su puesto de trabajo..

Es decir, tras el ERTE los trabajadores fueron reincorporándose poco a poco a sus respectivos puestos de trabajo, excepto el aquí demandante Sr. Indalecio. No podemos desconocer, tal como resulta de los correos electrónicos remitidos entre el demandante y la Empresa que esta le ofreció su reincorporación pero en un horario y en días diferentes a los de su jornada. Así se le ofreció trabajar, principalmente, fines de semana y escasas horas.

Así el Inspector de Trabajo hace constar :" La empresa ofreció al trabajador reincorporarse a trabajar en jornada y horarios totalmente diferentes al que este realizaba sobre todo para sustituciones de fin de semana, a pesar de que la actividad de la instalación deportiva comenzara a funcionar con regularidad, comenzando la fase de desescalada y de normalidad, hecho que se pone de manifiesto por lo que la empresa continuo realizando contratos de duración determinada con trabajadores ( muchos de los cuales ya habían prestado servicios para la empresa y sus contratos habían finalizado durante la vigencia del ERTE),) realiza transformaciones de contratos temporales en indefinidos y ampliaciones de jornada, en los contratos a tiempo parcial la lo cual se puede comprobar del examen de los contratos y de los coeficientes de parcialidad en ESIL.

Estos trabajadores y trabajadoras desarrollaban su actividad en los horarios que tenía asignado el trabajador Indalecio-demandante. Con anterioridad a su inclusión en el ERTE, en el horario de mañana, ya que la empresa ya había normalizado en el mismo sus actividades tanto de natación y socorrismo, como de sala o actividades dirigidas y eran contratadas con la categoría de monitores y socorristas. Y las instalaciones funcionan en una franja horaria de 8 a 22 horas.

No se ha dado por la empresa ninguna justificación objetiva para no reincorporar al trabajador Indalecio hasta el 7 de abril de 202, no entiendo ninguna razón organizativa que pasara por no incorporar a un trabajador que desarrollaba su actividad en la empresa desde el 2003, en un horario y en unas actividades que se estaban ofreciendo por la empresa ya a sus usuario; sin perjuicio de que previa incorporación del trabjador se hubieran realizado nuevas contrataciones de personal para reorganizar la actividad después de la realización de la actividad o por la necesidad de reforzar funciones o sectores de actividad distinta.

Quedando probado que el trabajo que realizaba este lo estaban desarrollando otra parte de la plantilla, en muchos casos contratada durante ek tiempo que el trabajador estuvo en ERTE, aunque ya fueran trabajadores que habían trabajado en la empresa.

Por tanto, dado que no se cumple el supuesto excepcionado, se estima que no hubo ningún motivo para mantener al trabjador en el ERTE..."-doc. 1 aportada con la demanda, pag.7

Por lo expuesto, entendemos probado que sí se ha vulnerado por la demandada el derecho del actor a no sufrir discriminación en su puesto de trabajo no dándole ocupación efectiva, al no ser reincorporado a su puesto de trabajo que paso a ser desempeñado por otros trabajadores de la Empresa, e incluso por otros que ya no formaban parte de la misma, formalizando contratos eventuales.

TERCERO.-Se reclama por el demandante una indemnización en el Suplico de 25.000.00€ por vulneración de derechos fundamentales.

Y, en este sentido, la STSJ de Galicia de 10 de octubre de 2023, rec.: 1636/2023, señaló que: " A este respecto, la doctrina de la Sala de lo Social del TS que se expresa en la sentencia de 20 de abril de 2022 (recud. 2391/2019 establece que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental. Establece la sentencia citada lo siguiente: "...QUINTO.- 1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada". 2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 3 JURISPRUDENCIA de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente. 3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental.

Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización."

En el presente caso, se considera que la indemnización solicitada es excesiva, en atención a los salarios dejados de percibir por el actor, sin perjuicio de tener en cuenta otras consideraciones. La conducta reprobable de la demandada responde a una de confrontación con el actor, evidenciada en los numerosos litigios que se han promovido contra la misma, salvo los que terminaron con acuerdo, en los que se reconoció el derecho pretendido por el actor, como fue, que se declararan nulos sus dos despidos; no que el conflicto surja por su afiliación a la CIG. No se ha acreditado que la demandada hubiera mantenido el mismo comportamiento con cualquier otro trabajador afiliado al mismo Sindicato, por ello, entendemos que la indemnización se ha de otorgan al trabajador, en cuanto tal al haberse visto privado de ejercer su trabajo, -no por su afiliación sindical-, y ser la persona que ha visto vulnerado su derecho a no sufrir discriminación, por lo que habrá de ser resarcido con la consiguiente indemnización que comprenderá la compensación por el daño moral que dicha discriminación conlleva para cualquier trabajador

Por otra parte, se considera necesario, en el presente caso, con la indemnización cumplir un fin disuasorio, tras observar el comportamiento de la Empresa a lo largo de los mas de veinte años que dura la relación laboral. La Empresa era consciente de su irregular actuación y no tenía ninguna voluntad de reincorporar al trabajador - pese a los correos remitidos ofreciendo su ocupación- y, por ello, lo mantuvo en el ERTE hasta que este fue levantado. Por ello, entendemos ajustado fijar la indemnización solicitada a la cantidad de doce mil euros, a favor del trabajador demandante, Sr. Indalecio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales concedidas y en nombre de S.M. EL REY