Sentencia Social 441/2022 Juzgado de lo Social de Palma nº 3, Rec. 878/2021 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2º del Art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio y singularmente reseñada entre paréntesis en cada uno de los hechos probados.

En cuanto a las circunstancias laborales del demandante, las mismas derivan de la documental obrante en las actuaciones, y especialmente, del contrato de trabajo y las nóminas del trabajador, de los que se desprende la antigüedad y salario del mismo. La categoría profesional no ha sido objeto de discusión, en el sentido de que la empresa demandada reconoce que el actor, aunque figuraba contratado como Auxiliar Sanitario, venía realizando las funciones de Técnico de rayos desde aproximadamente 25 años, lo que a su vez coincide con la afirmación en la demanda de que el actor ejercía como tal desde el año 2004.

En cuanto a la antigüedad, y pese a que el actor postula una antigüedad de enero de 1999, debe acogerse la fijada por la entidad demandada, esto es, 24/07/2002, ya que es la fecha que figura tanto en el contrato de trabajo como en las nóminas del trabajador.

Por lo que respecta al salario regulador postulado en la demandada, de 80,60 euros diarios brutos, debe estarse al mismo, dado que no hubo oposición por parte de la demandada, coincidiendo dicho importe con el reflejado en las nóminas del actor.

SEGUNDO.-Nulidad del despido.

Sentado lo anterior, la parte demandante, con carácter principal, solicita que se declare la nulidad del despido sufrido por el trabajador y, subsidiariamente, pide que se emita una declaración de improcedencia.

Dicha parte basa la declaración de nulidad en los siguientes motivos:

- No haber tramitado expediente contradictorio, al no haberse dado traslado al Comité de Empresa de la propuesta de sanción.

- Vulneración del derecho a la intimidad, al haber accedido la empresa a un mensaje enviado vía WhatsApp por el trabajador desde su teléfono móvil con ayuda de una tercera persona, y por haber accedido al rastro dejado por el trabajador en el ordenador de la clínica, a la hora de acceder al historial clínico del paciente.

Pues bien, en cuanto a la primera de las razones anteriormente expuestas, debe acudirse a los correos electrónicos que constan en autos, aportados por la entidad demandada, y obrantes en los acontecimientos n.º 60 a 64 del E.E., y de los que se desprende que la empresa comunicó al Comité de Empresa tanto la apertura del expediente contradictorio como el despido del trabajador. El Comité de Empresa acusó recibo de ambas comunicaciones sin que conste que hubiera efectuado alegaciones. Por lo tanto, consta la apertura del expediente contradictorio, en el que el actor efectuó las alegaciones que tuvo por conveniente, así como la comunicación del mismo al Comité de Empresa, de modo que ningún incumplimiento puede achacarse a la empleadora, y cuanto menos puede hacérsela responsable de la ausencia de alegaciones por parte del Comité.

En cuanto a la vulneración del derecho a la intimidad, deben traerse a colación los pronunciamientos, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, a la hora de valorar la posible intromisión ilegítima en dicho derecho.

"El derecho a la intimidad personal se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva de la dignidad de la persona e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humada. Derecho a la intimidad que es aplicable al ámbito de las relaciones laborales ( TCo 186/2000; 98/2000; TS 6-10-11, EDJ 308825).

Esta cuestión está relacionada con el derecho fundamental de los trabajadores, como personas físicas, a la protección de datos personales que debe ejercerse con arreglo a la normativa europea y nacional (Rgto UE 2016/679; LO 3/2018).

El derecho a la intimidad no es absoluto, pudiendo tener limitaciones, ya que es posible que exceda ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho. En este sentido debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador en sus obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respecto a la dignidad del trabajador.

Asimismo, el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél ( TCo 11/1981).

Descendiendo al caso que nos ocupa, y aplicando la doctrina anteriormente expuesta, esta juzgadora entiende que la conducta de la empresa no ha vulnerado el derecho a la intimidad del trabajador, y ello por las siguientes razones. En primer lugar, porque es el propio paciente quien revela y muestra el contenido del mensaje recibido en su propio terminal a la Responsable del Departamento de Atención al Paciente y al Jefe de Enfermería, superior jerárquico del actor, de modo que el conocimiento de esos datos viene proporcionado por uno de los interlocutores en la comunicación, esto es, el receptor. Así lo manifestó el propio paciente en el acto del juicio oral, y viene corroborado por informe en el que se refleja la queja interpuesta por el mismo el día de los hechos, ante el Departamento de Atención al Paciente (acontecimiento n.º 72) . Pero es que, además, debe resaltarse que el propio actor también facilitó captura de dicho mensaje al Responsable de Enfermería, don Carmelo, tal y como puede deducirse del acontecimiento n.º 71 del E.E. Versión que, negada por el propio actor, no ha sido desvirtuada, puesto que no se ha practicado prueba alguna tendente a desacreditar el contenido de dicho documento. A mayor abundamiento, dada la gravedad de los hechos que el paciente había relatado al interponer queja por la conducta del trabajador, parece que nos hallaríamos ante una de las limitaciones del derecho a la intimidad.

Por otra parte, en relación también con el derecho a la intimidad, alega el demandante, que el mismo se ha visto vulnerado, al haber rastreado la empresa los accesos del actor al historial clínico del paciente. Afirmación que no puede prosperar, puesto que el trabajador había sido informado claramente de este eventual proceder por la empresa, (Protocolo de tratamiento de datos de 23 de septiembre de 2014), máxime, cuando se tenían fundadas sospechas del uso indebido de datos personales de un paciente por parte del trabajador. De este modo, puede concluirse que la empresa obró de acuerdo con las exigencias de la buena fe, puesto que tenía establecidas previamente las reglas de uso de los datos de los pacientes, mediante el referido Protocolo, así como también había informado al trabajador, en el mismo protocolo, del posible control por parte de la mercantil en orden a comprobar la corrección de esos usos. Además, el rastreo que efectúa la mercantil trae causa en los hechos relatados por el paciente, esto es, que el trabajador habría obtenido los datos personales del paciente, tal como el número de teléfono, para ponerse en contacto con él, y por lo tanto, más allá de los estrictos fines profesionales a los que debe sujetarse exclusivamente dicha información. La actuación de la mercantil es del todo necesaria y proporcionada.

En consecuencia, y en línea con el informe del Ministerio Fiscal, no puede declararse la nulidad del despido.

TERCERO.- Improcedencia del despido.

Con carácter subsidiario, interesa la parte actora que se declare la improcedencia del despido, puesto que el mismo trae causa de una declaración con ánimo espurio del paciente, quien facilitó al actor su número de teléfono, negando haber realizado tocamientos innecesarios en la zona genital de aquél al realizar las pruebas radiológicas. Asimismo, alega que el acceso al historial clínico del paciente constituye una obligación, a los efectos de contrastar el cuadro clínico de aquél y la prueba solicitada.

Por su parte, la empresa sostiene que el actor accedió al historial clínico del paciente, don Abelardo, con motivos estrictamente personales y no profesionales, incumpliendo las normas recogidas en el Protocolo sobre Política de tratamiento de los datos personales de los pacientes, firmado por el propio trabajador en el año 2014. Además, se le achaca la conducta consistente en efectuar tocamientos en la zona genital del paciente durante un tiempo prolongado de unos 2 minutos, así como un excesivo acercamiento de su cabeza al pene del paciente, y ello en base a las declaraciones ofrecidas por aquél.

Sentado lo anterior, el art. 55.4 del ET señala que el despido será improcedente cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación o no se ajuste en su forma a lo establecido en el art. 55.1 ET relativo a la necesidad de que el despido sea por escrito y haciendo figurar los hechos que lo motivan.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que, puesto que el despido es la máxima sanción contemplada en el ordenamiento jurídico, por la trascendencia y gravedad de tal medida para el sujeto infractor, solamente podrá imponerse cuando exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, el comportamiento del trabajador y la sanción; debiendo basarse el despido en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, gravedad y culpabilidad de la infracción que implica que ésta ha alterado sustancialmente la relación entre las partes y ha deteriorado la convivencia necesaria en el seno de la empresa, hasta hacerla prácticamente imposible, por los incumplimientos del sujeto deudor del trabajo.

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso que nos ocupa, cabe concluir que los hechos imputados, tal y como se describen en la carta de despido, han resultado fehacientemente acreditados ya que la prueba obrante en las actuaciones, ha permitido probar las imputaciones formuladas al trabajador. Así, en cuanto al proceder del actor el 11/08/2021, en la realización de las pruebas radiológicas al paciente, cabe decir que el Sr. Abelardo mantuvo su versión de los hechos tanto al formular verbalmente la queja frente al trabajador, ante la Sra Filomena y el Sr. Carmelo, como en su declaración en el acto del juicio oral. En ambos casos sostiene que el demandante le había palpado los genitales, con la excusa de colocarlos en el protector gonadal, entendiendo el paciente que los tocamientos se prolongaban innecesariamente. Asimismo, afirma que el trabajador habría acercado su cabeza al pene de aquél, apreciándose por el paciente el ánimo de aquél de provocar una erección. Pues bien, no constan razones que permitan dudar de la versión mantenida por el paciente, además de que el mismo no ha efectuado reclamación alguna frente a la clínica con ánimo de obtener una indemnización económica. Tampoco consta enemistad alguna con el actor.

A lo anterior, debe añadirse que, según el Responsable de Enfermería de la Unidad de Radio Diagnóstico, don Carmelo, no es necesaria la palpación de los genitales de un paciente para colocar el protector gonadal, puesto que el mismo cubre perfectamente la zona genital, sobre todo, en el caso de varones. Lo que, a su vez, se contradice con las declaraciones del demandante, quien sostuvo en el acto del juicio que el protector gonadal es pequeño, de modo que tuvo que colocar correctamente el mismo al paciente, con lo que los tocamientos no eran directamente del trabajador sino del propio protector gonadal. También reconoció no haber solicitado al actor para que se colocara el mismo dicho protector. Por lo tanto, la declaración del paciente reviste, a juicio de esta juzgadora, las notas de coherencia y verosimilitud, que permiten otorgar plena credibilidad a su testimonio, el cual no ha resultado desvirtuado por las declaraciones del actor, quien se limita a negar la existencia de tales tocamientos, sin elemento alguno que avale su testimonio.

Ta les notas, de coherencia y verosimilitud se refuerzan con los hechos ocurridos con posterioridad a la realización de las pruebas radiológicas, puesto que, al hallarse el paciente en la Sala de espera para ser atendido por el doctor, recibe mensaje vía WhatsApp a su teléfono móvil del propio trabajador, ofreciéndole sus servicios particulares como quiromasajista. En ese momento el paciente entra en notable estado de nerviosismo, que es apreciado por otra persona que también permanecía en la sala de espera y que acompaña a aquél a formular queja ante el Departamento de Atención al Cliente. Así lo sostuvo el paciente en el acto del juicio, y la Responsable de dicho Departamento, doña Filomena, tanto en el informe escrito elaborado con ocasión de la misma, como en el acto del juicio oral. Declaración a la que cabe otorgar plena credibilidad, puesto que la testigo se halla desvinculada de la empresa desde el 31/10/2021, sin que conste enemistad alguna con el trabajador. Por lo tanto, este relato de hechos nos conduce al incumplimiento del actor de la normativa de la mercantil en cuanto al uso de datos personales de los pacientes. Tanto es así que el actor accedió al historial clínico del paciente en cuestión a las 12:59 horas, esto es, posteriormente a la realización de las pruebas radiológicas, las cuales tuvieron lugar sobre las 11:53 horas aproximadamente. Así se refleja en los informes de auditorías aportados por la mercantil y obrantes en las actuaciones como acontecimientos n.º 69 y 70 E.E., siendo que el mensaje se envía a las 13:23 horas, tal y como figura en la captura obrante como acontecimiento n.º 71 del E.E. Y ello, aunque por la parte demandante se pretenda inducir a confusión sobre dicho extremo, alegando que la hora de envío es la que aparece en la parte superior de dicha captura, siendo notoriamente conocido que la hora de envío de un mensaje vía WhatsApp es la que aparece justo debajo del mismo mensaje. La hora que figura en la parte superior de dicha captura se corresponde con la hora en que tiene lugar dicha captura, y que en este caso es al día siguiente, el 12/08/2021, a las 11:04 horas.

Ta mbién merece especial atención la manifiesta contradicción en la que incurre el actor, alegando en su escrito presentado en el curs del expediente contradictorio que lo hizo por mor de su situación familiar económica, pensando en su mujer y en sus hijas, al tiempo que reconoce su mal proceder. En cambio, en su escrito de demanda y en el acto del juicio sostiene que debía acceder al historial clínico para conocer si el actor portaba algún tipo de prótesis, dado que "no te puedes fiar de lo que te diga el paciente", y que el teléfono móvil le había sido proporcionado por el propio paciente. Argumentación que resulta desacreditada por los informes de auditoría que revelan que el acceso tuvo lugar con posterioridad a la realización de la prueba radiológica, y unos 20 minutos antes del envío del mensaje al paciente, y que vienen a corroborar su versión de los hechos, sosteniendo que en ningún momento facilitó su número de teléfono al trabajador.

Fi nalmente, debe efectuarse una valoración sobre el informe pericial aportado por la parte actora, el cuál ha sido elaborado en base a la entrevista mantenida con el actor, y en el que no consta que se hubieran efectuado tocamientos sobre la zona genital del paciente, por lo que no puede valorarse la necesidad de aquéllos a la hora de realizar ese tipo de pruebas radiológicas. Y ello unido a la falta de concreción en las respuestas del perito, don Jeronimo, en el acto del juicio oral, a la hora de aclarar si el actor le había manifestado que había palpado los genitales del paciente. Como colofón, el perito sostuvo en su declaración en juicio que él, como Técnico de rayos, no tocaba los genitales del paciente para colocar el protector gonadal, sino que lo que se recolocaba era el propio protector.

Por todo lo anteriormente expuesto, debe concluirse que la conducta del actor reviste los caracteres de gravedad y proporcionalidad necesarios como para justificar el despido disciplinario del actor, y ello con independencia de la antigüedad del trabajador, puesto que los hechos revisten por sí mismos la entidad suficiente como para entender que se ha producido una transgresión de la buena fe contractual por parte del trabajador.

El demandante invoca en su escrito de demanda que la carta de despido contiene tipificaciones genéricas, sin subsumir cada uno de los hechos en los tipos imputados al actor. Pues bien, al respecto debe acudirse a los pronunciamientos de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y de Catalunya, conforme a los cuales "no es exigible que la carta de despido incluya la calificación jurídica de la falta laboral que se impute o el convenio colectivo de aplicación, bastando con que concrete suficientemente los hechos imputados, dado que la cuestión de la tipificación es de naturaleza jurídica y el órgano judicial ha de aplicar la que corresponda en función de los hechos probados, ya que al juez no le vincula la subsunción que de la conducta realice el empresario dentro de la norma legal o convencional aplicable" (TSJ Galicia 2-11-10, EDJ 304964; TSJ Catalunya 21-9-18, EDJ 613678). En consecuencia, dado que los hechos que se atribuyen al trabajador vienen perfectamente descritos en la carta de despido, no puede entenderse conculcado el principio de tipicidad, tal y como alega el demandante.

CUARTO.- Reclamación de cantidad.

En cuanto a la reclamación de cantidad acumulada por aplicación del Art. 26.3 de la LRJS, consistente en el importe de 2.658,03 euros en concepto de 30 días de vacaciones devengadas y no disfrutadas y 2.658,03 euros en concepto de salario correspondiente al mes de agosto de 2021, no ha lugar a condenar a la empresa al pago de tales cantidades y ello por las siguientes razones. En primer lugar, consta el disfrute del actor de 15 días de vacaciones imputables al año 2021, a fecha 01/09/2021, siendo que había devengado 14,67 días. Así lo revela el certificado obrante en las actuaciones como acontecimiento n.º 74 E.E., sin que se haya practicado prueba alguna por parte del actor tendente a sostener su reclamación. Asimismo, consta justificante de abono de 846,39 euros a favor del trabajador, en fecha 07/09/2021, que se corresponde con el importe que figura en el documento de liquidación de saldo y finiquito (acontecimiento n.º 65 E.E., no impugnado por el trabajador. Consta también que el actor ha percibido el importe del salario correspondiente al mes de agosto de 2021 (justificante de transferencia obrante en el acontecimiento n.º 75 E.E.

En consecuencia, no puede prosperar la reclamación de cantidad pretendida por el demandante.

QUINTO.- Multa por mala fe procesal.

El Art. 97.3 de la LRJS establece que la sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del art. 75.

La actuación procesal temeraria es la de quien en el proceso hace o dice algo sin fundamento, razón o motivo, en una medida que solo puede considerarse como manifestación de una negligencia o imprudencia excesivas y en su interpretación es necesario un criterio restrictivo a fin de evitar limitaciones desproporcionadas al derecho de acceso a los tribunales, manifestación del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, pudiendo imponerse dicha sanción sólo en los casos en que un litigante obra con mala fe o temeridad, actuación que ha de deducirse inequívocamente de la conducta de la parte, refiriéndose la mala fe a la consciencia de la parte sobre la falta de consistencia jurídica de su pretensión, y la temeridad a la ausencia inexcusable de la diligencia más elemental.

Para la imposición de la multa se requiere necesariamente que concurra un plus adicional de temeridad o un grado singularmente relevante de mala fe en la actuación de la parte, pues lo contrario supondría atentar contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente del libre acceso de los ciudadanos a los órganos jurisdiccionales en defensa de sus intereses, siendo por tanto preciso apreciar un comportamiento en el que prime la sinrazón combinada con la falta de unos mínimos de prudencia.

En aplicación del criterio restrictivo antes mencionado, no ha lugar a la imposición de la multa solicitada al demandante.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.