Sentencia Social 445/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 2, Rec. 696/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO. - La relación de hechos probados se infiere de los documentos aportados por las partes, y la testifical llevada a cabo en la vista, valoradas conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO. - Se pide en la demanda se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se reconozca el derecho de la actora a reducir su jornada al 37,5% por cuidado de hijo menor de 12 años y a la fijación horaria realizando una jornada diaria de lunes a viernes de 8:30 h a 13:30 h y manteniendo el mismo porcentaje de reducción en los sábados que venía trabajando 1 de cada 3 pasando a realizar 2,5 horas el sábado laborable dejando optativo para la empresa si le conviniera a acumular esta jornada de sábados en un solo día y en todo caso que se convierta en la empresa al abono de una indemnización de 15.000 Euros por vulneración de derecho fundamental.

La empresa demandada se opuso a la petición de la demandante alegando en primer lugar que no se oponía a la reducción horaria, pero sí a la adaptación solicitada, y ello por entender que dado el carácter de hospital veterinario durante 24 horas, resulta organizativamente imposible fijar para la actora un turno de mañana fijo ya que no se estaría adaptando su horario dentro de su jornada ordinaria; así mismo se oponen alegando falta de justificación de sus necesidades, y que el padre de la menor no ha solicitado ninguna medida de conciliación. Y se opone en consecuencia a la indemnización solicitada en concepto de vulneración de derecho fundamental, al entender que ningún derecho fundamental de la actora se ha vulnerado.

TERCERO. - La demandante basa su petición en la demanda y en la solicitud realizada en lo dispuesto en los artículos 37.6 y 34.8 del ET.

Dispone el artículo 34.8 del ET: ". Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ."

Por su parte el artículo 37.6 del Estatuto de los trabajadores señala ".Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo del cónyuge o pareja de hecho, o un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el hijo o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción cumpla los veintitrés años.

En consecuencia, el mero cumplimiento de los dieciocho años de edad por el hijo o el menor sujeto a acogimiento permanente o a guarda con fines de adopción no será causa de extinción de la reducción de la jornada, si se mantiene la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente.

No obstante, cumplidos los 18 años, se podrá reconocer el derecho a la reducción de jornada hasta que el causante cumpla 23 años en los supuestos en que el padecimiento de cáncer o enfermedad grave haya sido diagnosticado antes de alcanzar la mayoría de edad, siempre que en el momento de la solicitud se acrediten los requisitos establecidos en los párrafos anteriores, salvo la edad.

Asimismo, se mantendrá el derecho a esta reducción hasta que la persona cumpla 26 años si antes de alcanzar 23 años acreditara, además, un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento.

Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

En los supuestos de nulidad, separación, divorcio, extinción de la pareja de hecho o cuando se acredite ser víctima de violencia de género, el derecho a la reducción de jornada se reconocerá a favor del progenitor, guardador o acogedor con quien conviva la persona enferma, siempre que cumpla el resto de los requisitos exigidos.

Cuando la persona enferma que se encuentre en los supuestos previstos en los párrafos tercero y cuarto de este apartado contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho, tendrá derecho a la reducción de jornada quien sea su cónyuge o pareja de hecho, siempre que acredite las condiciones para acceder al derecho a la misma.

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.

En el ejercicio de este derecho se tendrá en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres y, asimismo, evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género."

CUARTO.- La parte demandada basa su oposición en que la solicitud de la parte actora choca con sus necesidades organizativas y productivas, y que además el establecimiento de un turno fijo de mañana para la trabajadora supondría la modificación de su jornada ordinaria.

De acuerdo con lo expuesto, ha de atenderse para la estimación de la pretensión de la trabajadora a dos cuestiones, por un lado, la adaptación deberá ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y, por otro lado, también ha de serlo con las necesidades organizativas o productivas de la empresa de manera que la carga de la prueba se distribuye entre el trabajador, que debe probar las circunstancias familiares en las que fundamenta su petición, y la empresa, que debe acreditar las causas organizativas y las circunstancias vinculadas con su funcionamiento que le impiden aceptarla.

En primer lugar, se ha de indicar que conforme a la prueba aportada por la parte demandante quedan realmente acreditadas las necesidades de la trabajadora, es decir sus circunstancias familiares, como son que su hija menor de edad asiste a una escuela infantil que tiene como horario para su edad de 7:30 a 16 horas, y sus restantes circunstancias familiares como es el hecho de que el progenitor de la menor María Purificación, D. Raimundo, presta servicios en la empresa DIRECCION002 desde el 8/10/2010 y su jornada de trabajo es de lunes a jueves de 8 horas a 13:30 horas y de 15:30 horas a 18.30 horas y viernes de 8 horas a 15 horas.

Por su parte, a juicio de quien suscribe la empresa no justifica suficientemente las necesidades organizativas, ya que toda su argumentación se basa en el hecho de que desde el mes de Febrero de 2022 la Clínica donde la actora prestaba sus servicios ha pasado a ser Hospital veterinario, con servicio de urgencias 24 horas; sin embargo a dicha fecha, lo cierto es que la actora tenía como horario el siguiente:

- Semana 1: de lunes a viernes de 10:00 a 14:00 y de 17:00 a 20:00 horas.

- Semana 2: de lunes a viernes de 09:30 a 17:00 horas

- Semana 3: de lunes a viernes de 13:30 horas a 20:30 horas

- Un sábado cada tres semanas desde las 10:00 horas a 14:00 horas

Y que desde el mes de agosto de 2022 no ha prestado servicios por tener el contrato suspendido por distintas circunstancias. La gerente de la empresa explicó en el acto de juicio, que antes de ser hospital veterinario con la categoría profesional de la trabajadora demandante, esto es veterinaria, prestaban servicios 4 personas, y que en la actualidad son 9 los veterinarios contratados, así como resulta inminente ante la reducción de la jornada de la actora que se va a contratar a otra veterinaria/o, por lo que se entiende que en la actualidad los turnos de los trabajadores se viene cubriendo sin problema, existiendo personal de sobra para organizarse con el horario y jornada propuesto por la demandante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21/11/2023, ha venido a señalar, en cuanto a lo expuesto por la demandada sobre la modificación de la jornada ordinaria de la actora que " TERCERO.- 1.- La sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 11 de abril ha establecido que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares".

A la luz de dicha doctrina, corresponde a este Tribunal efectuar dos análisis jurídicos. Por un lado, examinar si la configuración legal del derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijo presenta alguna dificultad interpretativa o, por el contrario, es clara y no alberga dudas hermenéuticas en cuanto al derecho y a las condiciones de su ejercicio. Por otro lado, hay que poner de relieve que nos encontramos ante una cuestión de estricta legalidad ordinaria ya que la actora, en el acto del juicio, desistió de su pretensión de vulneración de derechos fundamentales, lo que constató también expresamente la sentencia de suplicación, por lo que no cabe efectuar un juicio respecto de la necesidad de la pretensión actora en orden a la satisfacción de un derecho fundamental, bastando que la Sala, con relación al caso concreto que se contempla, analice la entidad de las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios la trabajadora, para constatar que pueden parecer fundadas y que, en ningún caso, implican abuso o fraude.

2.- El articulo 37.6 ET dispone que "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella". Por su parte, el apartado 7 de dicho precepto establece: "La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria". Por tanto, no habiéndose alegado ningún precepto convencional que resultase aplicable, los aludidos preceptos son los que devienen aplicables para la resolución de la controversia examinada.

A juicio de la Sala, ninguno de los dos artículos transcritos ofrece duda interpretativa alguna. La aplicación de los criterios hermenéuticos establecidos en las leyes (Código Civil, Ley Orgánica de Igualdad) conduce a una misma exégesis según la que el legislador ha reconocido a las personas trabajadoras que por razones de guarda legal tengan a su cuidado algún menor de doce años -tal como ocurre en el caso que nos ocupa- el derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tal derecho se acompaña de la facultad de concretar las características específicas de la reducción de suerte que es a la persona trabajadora a quien la norma otorga el derecho de determinar las condiciones de la reducción horaria, con un único límite: el que la reducción se comprenda "dentro de su jornada ordinaria". Si por jornada de trabajo ha de entenderse el tiempo concreto y delimitado durante el que el trabajador tiene la obligación de cumplir con la prestación laboral; esto es, se trata del tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador, en cómputo diario, semanal o anual ( SSTS 534/2017, de 20 de junio, Rec. 170/2016 ; 229/2019, de 19 de marzo, Rec. 30/2018 ); el término jornada ordinaria hace referencia a la que efectivamente viene desarrollando el trabajador, de manera habitual, dentro de los límites establecidos legal o convencionalmente. En los artículos 34 y siguientes ET se regulan las distintas cuestiones relativas a la jornada ordinaria de trabajo: jornada máxima; distribución de la jornada; tiempo de descanso y cómputo del tiempo de trabajo; trabajo nocturno, trabajo a turnos calendario laboral; jornadas especiales; derecho de adaptación de la jornada; y, obligación de registro de jornada, entre otros.

Consecuentemente es la trabajadora la que podía concretar el horario que pretendía realizar una vez ejercitado el derecho de su reducción de jornada diaria; ahora bien, esa concreción solo podía hacerse dentro de los límites de su jornada ordinaria ( STS 745/2016, de 15 de septiembre, Rec. 260/2015 ) lo que determina que en el caso examinado, la reducción debería producirse sin alterar el régimen de trabajo a turnos que venía realizando y que constituía característica específica de su jornada ordinaria, pues la previsión del artículo 35.6 ET no comprende la posibilidad de variar el régimen ordinario de la jornada ( STS de 18 de junio de 2008, Rcud. 1625/2007 ), ni la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno ( STS de 13 de junio de 2018, Rcud. 897/2007 ). El cambio del sistema de trabajo a turnos y su sustitución por un sistema de turno único de mañana no implica una simple reducción de jornada, sino que implica una alteración de la jornada ordinaria de trabajo.

La actora no ejercitó la posibilidad de solicitar la adaptación de su jornada de trabajo en los términos previstos en el artículo 34.8 ET ; adaptación en la que, con independencia de la redacción concreta del precepto en el período a que se refiere la pretensión actora, podría tener cabida el contenido de esta ya que en el ámbito aplicativo de dicho precepto la Sala ha admitido la conversión en jornada continuada de la que no lo es ( STS 661/2017, de 24 de julio, Rec. 245/2016 ); la modificación del horario de trabajo ( STS de 13 de junio de 2008, Rcud. 897/2007 ); o, el horario flexible a la entrada y la salida del trabajo ( STS 454/2016, de 31 de mayo, Rec. 121/2015 )."

Aplicando lo anteriormente expuesto, cabe señalar que la pretensión de la parte actora, tanto ante la empresa, como en vía judicial, siempre se ha fundamentado en el artículo 34.8 ET, es decir adaptación de la jornada, por lo que no es posible considerar que la propuesta por la demandante no tenga cabida, pues como ya se ha visto la jornada de la actora era rotativa a turnos de mañana y tarde con jornada partida y jornada continuada de mañana o de tarde, entendiendo quien suscribe que no existe modificación de su jornada ordinaria, sino conversión de la misma, permitida por el TS, además de que como se ha expuesto la empresa no ha justificado suficientemente sus motivos denegatorios.

Respecto a la corresponsabilidad parental mencionada de soslayo por la parte demandada, cabe recordar que el fundamento de la adaptación de la jornada es el mismo que el de la reducción de la jornada, que es el hacer posible la conciliación de la vida familiar y laboral prevaleciendo en ambos casos el cuidado de los hijos, ahora bien no es un derecho absoluto y deben valorarse tanto la necesidades de conciliación como las dificultades o disfunciones que produciría en la organización de la empresa la concesión de la adaptación de la jornada interesara por la trabajadora demandante.

Por otra parte, la solicitud debe conjugarse con el principio de corresponsabilidad parental a fin de alcanzar la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, finalidad perseguida por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación cuando dice literalmente: " Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa".

Y en el caso que nos ocupa, como se ha expuesto, se entiende que acreditadas por la trabajadora sus razones de solicitud, sin que las mismas resulten desproporcionadas, sino adecuadas en aras a su conciliación familiar y laboral, no acreditadas por la empresa suficientemente las causas de su denegación procede estimar la pretensión principal de la demandante.

QUINTO-. Solicita la parte actora, una indemnización de 15.000 euros porque entiende que la actitud de la empresa ha sido vulneradora de su derecho a la no discriminación por razón de sexo.

Dice la STS de 3-2-2021, recurso 36/19 : "Tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse..., se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena... Finalmente, nos decantamos por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales....". Lo cual se corrobora en atención a la nueva regulación producida con los indicados preceptos de la Ley 36/2011 LRJS, en la medida en que, si bien se considera que es exigible la identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental, cuando resulte difícil su estimación detallada.

En este caso, no existe ni en la demanda, ni en la prueba practicada, indicio alguno acerca de datos de hecho o circunstancias que pudieran justificar la indemnización solicitada, sin que se haya infringido ni el principio de igualdad, ni el derecho a la no discriminación.

La decisión de la empresa no es contraria al principio de igualdad y no discriminación, no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. No existe una conculcación o vulneración del derecho a la igualdad, no se ha producido un trato desigual para la trabajadora, puesto que no hay otros trabajadores que hayan solicitado la reducción y adaptación para conciliación y se le haya concedido, , por lo que, no se aprecia la vulneración de derecho fundamental. No procede acceder por tanto a ninguna indemnización al estimarse que no se ha conculcado o vulnerado por la demandada ningún derecho fundamental.

Por lo expuesto procede la estimación parcial de la demanda en los términos que han quedado expuestos.

SEXTO. - Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación, a tenor del artículo 191 LJS, al haberse ejercitando acción de reclamación de cantidad superior a 15.000 euros por vulneración de derecho fundamental.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.