Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1749/2022 de 19 de julio del 2023

PRIMERO: El actor D. Luciano interpuso demanda contra la empresa GRÚAS JOSÉ DE LA FUENTE SL a cuyo través partiendo que entendía que era de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de las Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Granada, reclamaba por diferencias salariales de los meses de abril,mayo, junio, julio, agosto, septiembre de 2019; enero, febrero, marzo, abril, mayo de 2020; paga extra de julio de 2019, paga extra diciembre 2019, paga extra julio 2020, vacaciones devengadas y no disfrutadas del año 2019; horas extras 2019 y 2020 la cantidad de 15.654,87 € conforme al desglose contenido en los hechos 7º a 13º de la demanda,con las rectificaciones de su escrito de conclusiones.

Y de manera subsidiaria de entenderse aplicable el Convenio Colectivo para empresas de transporte por mercancías por carretera provincial de Granada, que es el que se le viene aplicando solicita que le sean abonadas por paga extra de junio de 2020,vacaciones devengadas y no disfrutadas del año 2019, horas de presencia y horas extraordinarias de los años 2019 y 2020, la suma de 11.563,61 € conforme al desglose contenido en los hechos 15º a 21º de su demanda con las rectificaciones contenidas en el escrito de conclusiones.

En la sentencia de instancia tras declarar aplicable el Convenio Colectivo para empresas de transporte por mercancías de carretera de la provincia de Granada, se ha estimado parcialmente la demanda en la suma de 1945,16 euros,mas el interés de demora del 10% previsto en el artículo 29.3 ET.

Y contra la misma se interponen sendos recurso de suplicación que ha sido impugnados de contrario.

El del trabajador, está dedicado en sus primeros cuatro motivos a la censura de hecho al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, siendo los nueve restantes destinados a la oportuna censura jurídica,de los que los dos últimos se efectúan de manera subsidiaria.

Por su parte el de la empresa consta de un motivo destinado a la censura de hecho y dos a denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Al contener ambos recursos motivos destinados a la revisión de los hechos probados, se hace preciso recordar que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tías el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye tina nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra este requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación; precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquéllos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

SEGUNDO: Comenzando por la revisión fáctica del recurso planteado por el trabajador, en el primero de sus motivos solicita que el hecho probado tercero queda con siguiente redacción alternativa:

"La demandada Grúas José de la Fuente SL, figura dada de alta en el censo de actividades económicas de la AEAT en el epígrafe de transporte de mercancías por carretera.

La empresa se dedica bien a trasladar vehículos averiados con grúas o vehículos análogos a un taller para su reparación o al lugar indicado por el conductor o bien la realización en vehículo averiado pequeñas reparaciones tales como sustitución de neumáticos, baterías o piezas análogas del vehículo para lo cual la empresa dispone de 12 vehículos, todos ellos del tipo portavehículos o camino grúa de arrastre.

La empresa cuenta con 7 trabajadores como personal de conducción."

Invoca para ello los Folios 131 y 131 vto del tomo principal que corresponden a prueba aportada por la empresa y en que se contiene certificado de la AEAT que acreditan que la empresa demandada figura dada de alta en el censo de actividades económicas con una actividad nº 1 y única que corresponde al epígrafe de transporte de mercancías por carretera.

- Folios 29 a 101, y 209 a 748 del Tomo I (prueba de la parte demandada), consistente el primer grupo en albaranes con los servicios realizados por la empresa en el mes de febrero de 2020 y correspondiendo el segundo a albaranes con los servicios realizados por la empresa en los meses de abril, mayo, junio, y hasta el 11 de julio de 2019 a los que se adjuntan las correspondientes cartas de porte

- Folios 178 a 207 del Tomo I (prueba de la parte demandada) donde obran las tarjetas de transporte de autorización para el servicio publico de para el transporte público en vehículos ligeros de mercancías y las fichas técnicas de los vehículos de la empresa, consistentes en camión con portavehículos con distintas tonelajes, camión grúa de arrastre,etc

Y por último los Folio 27 y 29 del Tomo I (ramo de prueba de la demandada) consistente en los cuadrante de distribución de turnos de los trabajadores de la empresa correspondiente al mes de febrero de 2020.

Aparte de invocarse dicha documental, para la sustitución de la descripción de las actividades realizadas por la empresa, la revisión del hecho probado originario tercero en la que consta que "La demandada Grúas José de la Fuente SL tiene como actividad económica transporte de mercancías por carreteras, se funda en que el mismo esta redactado con una expresión predeterminante del fallo, al ser una de las cuestiones controvertidas cual es el convenio de aplicación, considerando también procedente la complementación con el número de trabajadores que realizan tareas de conducción y los turnos de horarios implantados para demostrar la necesidad de que los trabajadores que realizan tareas de conducción hagan horas de presencia y /u horas extras en la forma que en el motivo de censura jurídica se explicará.

Pues bien consta en el hecho probado originario tercero que la demandada Grúas José de la Fuente SL tiene como actividad económica transporte de mercancías por carretera, lo en la medida que se trata de un dato extraído de la prueba documental valorada en su conjunto por la Magistrada de instancia conforme a las facultades que le otorga el articulo 97.2 de la LRJS, no puede considerarse como un concepto jurídico que predetermine el fallo, máxime cuando la documental que se invoca, ha sido expresamente valorada en instancia, como lo revela el epígrafe por el que esta dada de alta la empresa en el censo de actividades económicas, así como la circunstancia resultante de los albaranes y cartas de portes, que no hacen sino confirmar que la actividad principal era el servicio de recogida y retirada de vehículos averiados o accidentados en carretera, con los camiones portavehículos, grúas de arrastre etc, es decir el transporte de los vehículos que necesiten la ayuda en carretera, para llevarlo a los lugares indicados, por los clientes y compañías aseguradoras normalmente talleres ajenos a la empresa demandada que es donde normalmente se realizan las distintas reparaciones de las averias que presentan los vehículos siniestrados, siendo muy puntuales los casos en que el cambio de neumáticos o batería,se lleva a cabo por los conductores de la demandada a pié de la carretera, como con valor de hecho probado recoge la Magistrada de instancia en el último apartado del fundamento de derecho segundo, no demostrándose mas allá de una interpretación sesgada parcial e indeterminada de este medio probatorio, el error que se denuncia, que no puede prevalecer sobre el juicio consumado de la juez de instancia que ha llevado a cabo la adecuada valoración de este medio de prueba y que por ello esta Sala no puede revisar.

En cuanto al número de vehículos de la empresa, aparte de no revelarse la trascendencia, existe documental en los folios 189 y ss del Tomo I (prueba de la parte demandada) que demuestran que es incierto que todos sean grúas o camiones portavehículos, no siendo suficientemente la documental que se invoca para revelar que la empresa tiene 7 trabajadores, pues el examen de los boletines de cotización que figuran a los folios 118 y ss del Tomo Principal revela que la empresa cuenta entre 8 y 9 trabajadores a lo largo del año, siendo que los documentos que invoca la parte actora ( Folio 27 y 29 del Tomo I (ramo de prueba de la demandada), son solo comprensivos de un mes.

TERCERO: Para que al final del hecho probado cuarto se adicione lo siguiente:

"Dicho Convenio prevé una jornada ordinaria de 40 horas semanales de trabajo efectivo, previendo la posibilidad de ampliar la jornada del personal de conducción hasta un máximo de 20 horas a la semana con tiempo de presencia.".

La adición pretendida se fundamenta en los folios 31 a 63 del tomo de prueba de la parte actora ( Convenio Colectivo para empresas de transporte de mercancías por carretera de la Provincia de Granada) y más concretamente al folio 43 y 45 donde se encuentran el art. 24 que regula la jornada de trabajo ordinaria en dicho Convenio y el art. 25 que prevé la ampliación de jornada con tiempo de presencia para el personal de conducción.

Se pretende con ello reflejar cual es la jornada ordinaria que es el presupuesto para saber si se han realizado las horas de presencia y horas extras y en caso afirmativo en que número.

CUARTO: Se continua la censura de hecho,solicitando que al final del hecho probado quinto se añada lo siguiente:

"Dicho Convenio prevé una jornada laboral de 1760 horas al año de trabajo efectivo, distribuidas en 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en computo anual".

La adición pretendida esta basada en el documento obrante a los folios 5 a 30 del tomo de prueba de la parte actora ( Convenio Colectivo del Metal de la Provincia de Granada) y más concretamente al folio 8 donde se encuentra el art. 9 que regula la jornada de trabajo efectivo en dicho Convenio.

Y su trascendencia es la misma, esto es reflejar cual es la jornada ordinaria que es el presupuesto para saber si se han realizado las horas de presencia y horas extras y en caso afirmativo en que número.

Por lo que se refiere a la adición de estas dos complementaciones, no cabe admitir ninguna de ellas al estar fundada en una norma jurídica,resultando de aplicación las SSTS de 18-9-1997, RJ 6487; 13-5-1999, RJ 4823 y 22-11-1999, RJ 9787. Esta última sentencia explica que la literalidad de un convenio colectivo publicado en el periódico oficial entra en el aforismo iura novit curia y prevalece su eficacia normativa, por lo que no es cuestión de hecho el texto del convenio, ni su glosa puede recogerse en los hechos probados de la sentencia.

Todo ello naturalmente sin perjuicio de que pueda fundarse en la infracción del precepto convencional referente a la jornada que se transcriben, el correspondiente motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS.

QUINTO: Y se cierra el capítulo destinado a la revisión de los hechos probados por el trabajador al amparo del artículo 193 b) de la LRJS solicitando que el hecho probado octavo quede con la siguiente redacción alternativa:

"OCTAVO.- La empresa demandada tiene implantado 8 turnos de trabajo para el personal de conducción que son los siguientes: 1º: 07 a 11:00, 2º: 09:00 a 13:00, 3º: 10:00 a 14:00; 4º: 14:00 a 18:00, 5º: 16:00 a a 20:00, 7º: 20:00 a 24 horas y un horario nocturno que abarca de 23:00 a 07:00.

El actor en el período a que se contrae la demanda realizó las siguientes jornadas:

1.- ABRIL 2019:

A) Semana del 1 a 7 de abril, su jornada según cuadrante fue lunes de 09:00 a 14 horas, miércoles, jueves y viernes de 09:00 a 14:00 y de 17:00 a 20:00 y sábado y domingo de 09:00 a 13:00 y 17::00 a 21:00, descansando el lunes día 1 por la tarde y el martes día 2

El lunes 1 inició un servicio a las 14:20 horas, el miércoles 3 hizo un servicio que terminó a las 20:30, el jueves día 4 inició un servicio a la 16:25 que finalizó a las 16:35 y otro que inició a las 21 horas que finalizó a las 21:40 horas, el día 5 hizo un servicio que se inició a las 15:30 horas y finalizó a las 15:40 horas y otro que finalizó a las 20:42 horas y el día 7 realizó un servicio que finalizó a las 14:34 horas y otro que finalizó a las 22:18 horas.

B) Semana del 8 al 14 de abril, su jornada según cuadrante4 según cuadrante fue 09:00 a 13:00 y de 17:00 a 21:00 todos los días excepto el jueves 11 que descansaba

El día 9 inició un servicio a las 21:15 horas que finalizó a las 22:14, el día 10 inició un servicio a las 20:54 horas que finalizó a las 21:51 horas, el día 11 inició un servicio a las 01:00 y finalizó a las 01:10 horas, otro que se inició a las 03:55 y finalizó a las 06:25 hora, otro que se inició a las 08:40 y finalizó a las 09:40 horas, otro que inició a las 11:20 y finalizó a las 11:50 horas y otro que se inició a las 14:00 y finalizó a las 14:30 horas, el día 13 inició un servicio a las 20:39 horas que finalizó a las 21:49 horas y el día 14 realizó un servició que se inició a las 23:45 y finalizó a las 0:10 del día 15.

C) Semana del 15 al 21 de abril, su jornada según cuadrante fue 09:00 a 13:00 y de 16:00 a 20:00 todos los días excepto el sábado 20 que descansaba

El día 16 inició un servicio a las 08:34 horas y finalizó a las 08:40 horas, otro iniciado a las 15:10 y finalizado a las 15:20 horas, otro iniciado a las 15:50 horas, el día 18 inició un servicio a las 15:10 horas.

D) Semana del 22 al 28 de abril, su jornada según cuadrante de 15 a 23 horas todos los días excepto el sábado 27 que descansaba

El día 22 realizó un servicio que se inició a las 08:10, otro a las 12:31 horas, del día 26 inició un servicio a las 0:50 horas, otro a las 10:32 horas, otro a las 14:20 horas, el día 27 realizó servicios iniciados a las 14:10 horas, a las 17:51 horas, a las 20:30 horas, el día 28 realizó servicios que se iniciaron a las 00:42 hora y a las 12:19 a las 13:30

E) Semana del 29 de abril a 5 de mayo, su jornada según cuadrante fue de 09:00 a 13:00 y de 17:00 a 21:00 horas los días 29 y 30 de abril y de 10:00 a 13:00 y de 18:00 a 23:00 el miércoles, viernes, sábado y domingo descansando el jueves 2 de mayo.

El día 29 inició un servicio a las 08:00 horas, a las 22:16 horas, el día 30 inició un servicio a las 22:08 horas, el día 3 de mayo inició un servicio a las 16:50 horas, el día 4 de mayo inició un servicio a las 15:40 y el día 5 inició un servicio a las 15:50 horas

2.- MAYO 2019:

A) Semana del 6 al 12 de mayo, su jornada según cuadrante fue lunes de 09:00 a 14 horas, y de 18:00 a 21:00 excepto el sábado día 11 que descansaba

El día 8 inició un servicio a las 21:54, 10 inició un servicio a las 14:25 horas, el día 11 inició un servicios a las 00:44 horas y el día 12 inició un servicio a las 16:20 horas.

B) Semana del 13 al 19 de mayo, su jornada según cuadrante fue de 10:00 a 14:00 y de 18:00 a 22:00 todos los días excepto el martes 14 que descansaba.

El día 15 inició un servicio a las 14:55 horas, otro a las 16:20 horas y otro a las 17:40 horas, el día 18 inició un servicio a las 04:40 horas, un servicio a las 14:07, otro a las 16:34 horas y otro a las 22:35, el día 19 inició un servicio a las 01:10 horas y otro a las 22:30 horas

C) Semana del 20 al 26 de mayo, su jornada según cuadrante fue de 08:00 a 14:00 horas y de 17:00 a 20:00 todos los días excepto el sábado 25 que descansaba

El día 21 inició un servicio a las 16::00 horas, el día 23 realizó un servicio que se inició a las 14:00 horas, otro a las 15:10 horas, otro a las 16:26 horas.

D) Semana del 27 de mayo al 2 de junio, su jornada según cuadrante fue solo del lunes día 27 de mayo en jornada de 08:00 a 14:00 y de 17:00 a 21:00, ya que el resto de semana disfrutó de vacaciones.

3.- JUNIO 2019: En dicho mes disfrutó de vacaciones desde el día 1 al 9 de junio, ambos inclusive.

A) Semana del 10 al 16 de junio, su jornada según cuadrante fue lunes de 10:00 a 13 horas, y de 17:00 a 22:00 excepto el miércoles día 11 que descansaba.

El día 10 inició un servicio a las 09:41 horas, y otro a las 22:10 horas, el día 11 realizó un servicio de 10.20 a 11:33 horas, otro de 15:03 a 15.20 horas, otro de 17:30 a 18:20 horas y otro de 20:50 a 21:40 horas, el día 14 inició un servicio a las 09:17 horas, otro a las 13:12 horas, otro a las 13:20, otro a las 14:20, el día 15 inició un servicio a las 13;45 horas, otro a las 14:58.

B) Semana del 17 al 23 de junio, su jornada según cuadrante fue de 09:00 a 13:00 y de 17:00 a 21:00 el lunes 17 y jueves 20, de 09:00 a 13:00 y de 17:00 a 22:00 el martes 18 y miércoles 19, y de 10:00 a 13:00 y de 17:00 a 22:00 el viernes 21 y sábado 22 descansando el domingo día 23.

El lunes día 17 inició un servicio a las 13:10 horas, otro a las 14:30 horas, el martes 18 inició un servicio a las 13:10 horas, otro a las 15:52, otro a las 16:38 horas, el día 19 inició un servicio a las 13:05 horas, el día 20 inició un servicio a las 13:14 horas, otro a las 15:54 horas, el día 21 inició un servicio a las 13:38 horas, otro a las 14:00 horas, el día 23 hizo un servicio de 10:46 a 11:18 horas, otro de 11:29 a 12:41 horas, otro de 13:27 horas a 15:53 horas y otro de 18:22 a 20:23 horas.

C) Semana del 24 al 30 de junio, su jornada según cuadrante fue de 10:00 a 13:00 horas y de 18:00 a 23:00 todos los días excepto el martes 25 que descansaba.

El día 24 inició un servicio a las 09.20 horas, otro a las 13:30, otro a los 13:50 horas, el día 27 inició un servicio a las 13:07 horas, otro a las 13:27 horas y otro a las 14:27, el día 28 inició un servicio a las 09:43 horas, otro a las 13:26 horas, otro a las 13:46 horas, otro a las 16:54 horas, otro a las 17:15 horas, el día 29 inició un servicio a las 23:23 horas.

4.- JULIO 2019:

A) Semana del 1 al 7 de julio, su jornada según cuadrante fue lunes de 10:00 a 13 horas, y de 18:00 a 23:00 excepto el jueves día 4 que descansaba.

El día 2 inició un servicio a las 07:52, otro a 08:34, otro a las 09:50 horas, otro a las 14:10, otro a las 15:26, y otro a las 17:45 horas, el día 3 inició un servicio a las 07:00 horas, el día 6 inició un servicio a las 13:12, otro a las 13:30, otro a las 14:30, el día 7 inició un servicio a las 15:00.

B) Semana del 8 al 14 de julio, su jornada según cuadrante fue de 10:00 a 13:00 y de 17:00 a 22:00 excepto el sábado 13 que era su día de descanso.

El día 8 inició un servicio a las 06:20 horas, otro a las 09:10 horas, otro a las 16:15 horas, el día 9 inició un servicio a las 13:10 horas, otro a las 13:37 horas, otro a las 14:37 horas, el día 10 inició un servicio a las 13:44 horas, el día 11 inició un servicio a las 09:50 horas, otro a los 13:59 horas, otro a las 17:20, el día 12 inició un servicio a las 13:55 horas.

C) Semana del 15 al 21 de julio, su jornada según cuadrante fue de 09:00 a 13:00 horas y de 18:00 a 22:00 todos los días excepto el martes 16 que descansaba.

El día 15 inició un servicio a las 08:47 horas, el día 18 inició un servicio a las 01:05, otro a las 13:24 horas, otro a las 22:40 horas, el día 19 inició un servicio a las 13:25 horas, otro a las 16:10 horas, otro a las 22:20 horas, el día 20 inició una servicio a las 17:37 horas.

D) Semana del 22 al 28 de julio, su jornada según cuadrante fue de 10:00 a 13:00 horas y de 18:00 a 23:00 todos los días excepto el jueves 25 que descansaba.

El día 22 inició un servicio a las 09:24 horas, otro a las 13:10 horas, otro a las 17:06 horas, el día 23 inició un servicio a las 06:10 horas, 13:10 horas, otro a las 23:23 horas, el día 24 inició un servicio a las 07:45 horas, otro a las 13:47, otro a las 17:58 horas, el día 26 inició un servicio a las 09:07 horas, el día 27 inició un servicio a las 23:20 horas, el día 28 inició un servicio a las 15:10 horas,

E) Semana del 29 de julio al 4 de agosto, su jornada según cuadrante fue de 10:00 a 13:00 horas y de 17:00 a 22:00 todos los días excepto el sábado 3 de agosto que era su día de descanso.

El día 29 inició un servicio a las 07:30 horas, otro a las 13:10 horas, el día 30 inició un servicio a las 09:00 horas, el día 1 inició un servicio a la 08:20 horas, otro a las 13:58 horas, el día 2 inició un servicio a las 08.45 horas, otro a las 09:10 horas, el día 3 inició un servicio a las 14:20 horas, otro a las 16:30 horas.

5.- AGOSTO 2019:

A) Semana del 5 al 11 de agosto, su jornada según cuadrante fue el lunes 18:00 a 23: horas, y del miércoles a domingo de 10:00 a 13:00 horas, y de 18:00 a 23:00 siendo el martes día 6 su día de descanso.

El día 5 realizó un servicio de 10:00 a 10:10 horas, otro de 10:28 a 11:05 horas y otro iniciado a las 11:32 horas, el día 6 realizó un servicio a las 19:30 horas, el día 7 inició un servicio a las 09:25 horas, otro a las 23:34 horas, el día 10 inició un servicio a las 13:30 horas, el día 11 inició un servicio a las 13:20 horas,

B) Semana del 12 al 18 de agosto, su jornada según cuadrante fue de 10:00 a 13:00 y de 18:00 a 23:00 excepto el jueves 15 que era su día de descanso.

El día 12 inició un servicio a las 08:37 horas, otro a las 09:26 horas, otro a las 13:26 horas, otro a las 23:44 horas, el día 13 inició un servicio a las 08:21 horas, otro a las 09:20 horas, otro a las 13:53 horas, 14 inició un servicio las 00:46 horas, otro a las 01:45 horas, otro a las 09:23 horas, otro a las 13:20 horas, otro a las 14:40 horas, el día 16 inició un servicio a las 09:50 horas, otro a las 13:36 horas, el día 17 inició un servicio a las 00:40 horas, otro a las 04:49 horas, otro a las 06:00.

C) Semana del 19 al 25 de agosto, su jornada según cuadrante fue de 10:00 a 13:00 horas y de 17:00 a 22:00 todos los días excepto el sábado 24 que descansaba.

El día 19 inició un servicio a las 00:27 horas, otro a las 01:10 horas, otro a las 08:42 horas, otro a las 09:25 horas, otro a las 13:20 horas, otro a las 14:10 horas, el día 20 inició un servicio a las 08:56, otro a las 09:46 horas, otro a las 13:20 horas, otro a las 15:00 horas, otro a las 16:10 horas, el día 21 inició un servicio a las 09:20 horas, otro a las 16.20 horas, el día 22 inició un servicio a las 09:30 horas, otro a las 13:53 horas, otro a las 14:00 horas, el día 23 inició un servicio a las 09:23 horas, el día 23 inició un servicio a las 15:40 horas, otro a las 16:26 horas, el día 24 realizó un servicio de 10:35 a 11:20 horas, otro de 15:54 a 17:30 horas.

D) Semana del 26 de agosto a 1 de septiembre, su jornada según cuadrante fue de 09:00 a 13:00 horas y de 17:00 a 21:00 todos los días excepto el martes 27 que descansaba.

El día 26 inició un servicio a las 08:33 horas, otro a las 16:47 horas, el día 30 de inició un servicio 16:53 horas, otro a las 21:20 horas, el día 31 inició un servicio a las 14:46 horas.

El día 5 de septiembre de 2019 el actor inició un proceso de incapacidad temporal que se prolongó hasta el día 13 de enero de 2020.

En el año 2019 el actor realizó, al menos 218 horas extras.

6.- ENERO 2020:

A) Semana del 14 al 19 de enero, su jornada según cuadrante fue de 08:00 a 13:00 y de 17:00 a 20:00 horas, siendo el viernes día 17 su día de descanso.

El día 16 realizó un servicio a las de 13:33 horas a 14:15 horas, otro de 14:33 a 15:15 horas, otro de 20:00 a 20:20 horas, otro de 21:00 a 21:20 horas y el día 17 realizó un servicio de 16:20 a 16:55 horas.

B) Semana del 20 al 26 de enero, su jornada según cuadrante fue de 09:00 a 14:00 y de 17:00 a 20:00 excepto el jueves 23 que era su día de descanso.

El día 20 realizó un servicio de 12:56 a 14:36 horas, de 16:12 a 17:30 horas, el día 21 realizó un servicio de 14:03 a 14:15 horas, otro de 16:00 horas a 17:15 horas,, el día 24 realizó un servicio de 16:39 a 19:03 horas otro de 20:00 a 20:20 horas, el día 25 realizó un servicio de 20:10 a 20:30 horas, otro de las 20:47 a 21:50 horas, el día 26 realizó un servicio de 21:40 a 21:50 horas,

C) Semana del 27 de enero a 2 de febrero, su jornada según cuadrante fue de 08:00 a 13:00 horas y de 17:00 a 22:00 del 27 al 31 de enero y de 09:00 a 14:00 y 17:00 a 20:00 los días 1 y 2 de febrero.

El día 27 realizó un servicio de 12:50 a 14:30 horas, otro de las 16:35 a las 17:18 horas, el día 28 realizó un servicio de las 11:31 a 14:21 horas, el día 29 realizó un servicio a las 15:20 horas, el día 30 realizó un servicio de 12:16 a 14:27 horas, el día 31 realizó un servicio a las 13:44 horas, otro de las 15:58 a 16:40 horas.

7.- FEBRERO 2020:

A) Semana del 3 al 9 de febrero, su jornada según cuadrante fue de 08:00 a 13:00 y de 17:00 a 20:00 horas, siendo su descanso el sábado 8 y el domingo 9 por la mañana.

El día 3 realizó un servicio de las 15:50 a 16 horas, el día 6 realizó un servicio de 13:30 a 13:50 horas, otro de 20:46 a 21:00 horas, el día 7 realizó un servicio de 13:55 a 14:30 horas, otro de 20:20 a 21:30 horas, el día 9 realizó un servicio de 15.30 a 15:40 horas, otro de 20:50 a 21:20 horas.

B) Semana del 10 al 16 de febrero, su jornada según cuadrante fue de 08:00 a 13:00 y de 17:00 a 20:00 excepto el viernes día 14 que era su día de descanso.

El día 11 realizó un servicio de 13:37 a 14:53 horas, el día 12 realizó un servicio de 07:40 a 08:00, otro de 13:40 a 14:00 horas, el día 13 realizó un servicio de 15:40 a 15:50 horas, otro de 16:00 a 16:20 horas, el día 15 realizó un servicio de 21:05 a 21:15 horas, otro de 23:23 a 0:20 horas, el día 16 realizó un servicio de 20:30 a 21:45 horas.

C) Semana del 17 al 23 de febrero, su jornada según cuadrante fue de 08:00 a 13:00 horas y de 17:00 a 22:00 excepto el sábado 22 que fue su día de descanso.

El día 18 realizó un servicio de 13:25 a 13:40 horas, otro a las 14 horas, otro a las 16:37 horas, el día 19 realizó un servicio de 12:56 a 15:49 horas, otro de 16:45 a 17:00 horas, el día 21 realizó un servicio de 12:55 a 13:15 horas.

D) Semana del 24 al 29 de febrero, su jornada según cuadrante fue de 08:00 a 13:00 horas y de 17:00 a 22:00 excepto el martes 25 que fue su día de descanso.

El día 24 realizó un servicio de 11:38 a 13:40 horas, el día 26 realizó un servicio de 21:00 a 23:10 horas, el día 27 realizó un servicio de 16.25 a 16:30 horas, el día 28 realizó un servicio de 01:20 a 02:12 horas, el día 29 hizo un servicio de 08:42 a 09:00 horas, otro de 15:40 a 16:13 horas, otro de 16:22 a 16:40 horas.

8.- MARZO 2020:

A) Del 1 al 8 de marzo, su jornada según cuadrante fue de 09:00 a 14:00 y de 17:00 a 20:00 horas, siendo su descanso el jueves día 5.

El día 3 realizó un servicio de 15:10 a 15:20, otro de 19:00 a 21 horas, el día 4 realizó un servicio de 08:00 a 08:20 horas, el 6 realizó un servicio de 00:10 a 01:50 horas, otro de 14:30 a 15:10 horas, otro de 20:00 a 21:00 horas, otro de 22:59 a 23:20 horas, el día 7 realizó un servicio de 20:00 a 21:00 horas, otro de 21:53 a 22:00 horas,

El actor en el mes de marzo de 2021 fue incluido en un ERTE por la empresa a partir del día 15 de marzo de 2020 consistente en reducir su jornada a 4 horas asignándole un horario de lunes a sábado de 09:00 a 13 horas.

Según el cuadrante de dicho mes a partir del día 8 d marzo solo trabajó los días lunes 23, martes 24, domingo 29, lunes 30 y martes 31 en horario de 09:00 a 14:00 y de 17:00 a 20:00 horas.

El día 23 de marzo realizó un servicio de 21:00 a 22:00 horas.

9.- ABRIL DE 2020:

Según el cuadrante de dicho mes el actor prestó servicios los días 1 y 2 (de 09:00 a 14:00 y de 17:00 a 20:00), el día 7 (de 10:00 a 14:00 y de 18.00 a 22:00), la semana integra del 13 al 19 (de 09:00 a 13:00 y de 16:00 a 20:00 horas) y el día 20 de 09:00 a 13:00 y de 16:00 a 20:00 horas).

El día 1 realizó un servicio de 07:45 a 09:00 horas, el día 13 realizó un servicio de 12:53 a 14:17 horas, el día 14 realizó un servicio de 20:22 a 21:00 horas, el día 16 realizó un servicio de 13:10 a 13:30 horas, el día 17 hizo un servicio de 13:55 a 14:00 horas, otro de 14:27 a 15.00 horas, otro de 20:50 a 21:30 horas, el día 18 realizó un servicio de 13:53 a 14.00 horas, otro de 19:45 a 22:00 horas, el día 19 realizó un servicio de 14:00 a 14:30 horas, otro de 21:00 a 21:20 horas, el día 20 realizó un servicio de 08:00 a 08:40 horas.

10.- MAYO DE 2020:

Según el cuadrante de dicho mes el actor prestó servicios la semana del 11 al 17 integra (de 09:00 a 14:00 y de 17:00 a 20:00), los días 18 a 22 (de 09:00 a 14:00 y de 17:00 a 20:00), y los días 27, 28 y 29 en el mismo horario.

El día 11 realizó un servicio de 20:25 a las 21.30 horas, el día 12 realizó un servicio de 16:10 a 16:40 horas, otro de 19:30 a 20:30 horas, el día 13 realizó un servicio de 13:46 a 14:50 horas, otro de 16:40 a 17.20 horas, el día 15 realizó un servicio de 13:25 a 14:32 horas, el día 16 realizó un servicio de 20.10 a 21:30 horas, el día 18 de mayo realizó un servicio de 19:37 a 20:24 horas, el día 20 realizó un servicio de 08:44 a 08:50 horas, otro de 13:48 a 16:16 horas, otro de 20:30 a 20:45 horas, el día 21 hizo un servicio de las 14:05 a 14:56 horas,

11.- JUNIO DE 2020:

El actor en fecha 7 de junio de 2021 inició un proceso de IT por contingencias comunes.

Según el cuadrante de dicho mes el actor prestó servicios antes de dicha baja los días 1, 4, 5 y 6 (los 3 primeros de 09:00 a 14:00 y de 17:00 a 20:00 y el sábado de 09:00 a 13:00 y de 17:00 a 20:00 ).

El día 6 realizó un servicio de 20:18 a 22:14 horas.

En el año 2020 el actor realizó, al menos, 55 horas extras."

Para el establecimiento de los turnos de trabajo,invoca los folios 27 y 28 del Tomo I de prueba de la demandada donde como hemos dicho consta el cuadrante consistente en los cuadrante de distribución de turnos de los trabajadores de la empresa correspondiente al mes de febrero de 2020.

La adición referida a las jornadas del actor de abril de 2019 hasta 5 de mayo de 2019 la funda en el documento obrante al folio 208 (cuadrante del mes de abril de 2019) a los folios 209 a 395 (albaranes y cartas de porte de dichos días) al folio 396 (cuadrante del mes de mayo de 2019), a los folios 397 a 404 (albaranes y cartas de porte de dichos días); todos ellos del Tomo I de la prueba de la demandada así como a los folios 100 a 197 del tomo de pruebas del actor (cartas de porte del citado período).

La adición referida a las jornadas del actor de mayo de 2019 las basa en el documento obrante al folio 396 (cuadrante del mes de mayo de 2019) a los folios 397 a 548 (albaranes y cartas de porte de dicho mes), todos ellos del Tomo I de prueba de la demandada al así como a los folios 198 a 271 del tomo de pruebas del actor (cartas de porte del citado mes)

La adición pretendida referida a las jornadas del actor de junio de 2019 las determina en el documento obrante al folio 549 (cuadrante del mes de junio de 2019) a los folios 550 a 670 (albaranes y cartas de porte de dicho mes), todos ellos del Tomo I de prueba de la demandada así como a los folios 272 a 330 del tomo de pruebas del actor (cartas de porte del citado mes)

La adición pretendida referida a las jornadas del actor de julio de 2019 hasta el 4 de agosto de 2019 halla amparo en el documento obrante al folio 671 (cuadrante del mes de julio de 2019) a los folios 672 a 751 (albaranes y cartas de porte de los días 1 a 12 de julio), todos ellos del Tomo I de prueba de la demandada, folios 752 a 875, (albaranes y cartas de porte de los días 13 a 31 de julio), folio 876 (cuadrante del mes de agosto de 201) y folios 877 a 894 (albaranes y cartas de porte de los días 1 a 4 de agosto de 2019) todos ellos del Tomo II de la prueba de la parte demandada así como a los folios 331 al 464 del tomo de pruebas del actor (cartas de porte del periodo 1 de julio a 4 de agosto de 2019)

La adición pretendida referida a las jornadas del actor de agosto de 2019 y 1 de septiembre de 2019 las funda en el documento obrante al folio 876 (cuadrante del mes de agosto de 201) y folios 895 a 1.084 (albaranes y cartas de porte de los días 5 a 31 de agosto de 2019) todos ellos del Tomo II de la prueba de la parte demandada así como a los folios 465 al 579 del tomo de pruebas del actor (cartas de porte del periodo 5 a 31 de agosto y 1 de septiembre de 2019)

La adición pretendida referida al inicio y finalización del proceso de IT las basa en los documentos obrantes a los folios 580 y 581 (partes de baja y alta medica respectivamente) y en cuanto a la redacción referida a las horas extras realizada en el año 2019 se añade, respecto a la redacción de la sentencia al expresión "al menos" ya que como resulta de los albaranes y cartas de porte, realmente el actor realizó más de 218 horas extras no obstante lo cual se mantiene dicho numero por ser el que se dijo en demanda como el correspondiente a las realizadas en el año 2019.

La adición pretendida referida a las jornadas del actor de 14 de enero a 2 de febrero de 2020 las basa en el documento obrante al folio 1.103 (cuadrante del mes de enero de 2002) a los folios 1.104 a 1165 (albaranes y cartas de porte de los días 14 a 31 de enero) al folio 1166 (cuadrante del mes de febrero de 2020), a los folios 1167 a 1169 (albaranes y cartas de porte los días 1 y 2 de febrero); todos ellos del Tomo II de la prueba de la demandada así como a los folios 583 a 631 del tomo de pruebas del actor (cartas de porte del citado período)

La adición pretendida referida las jornadas del actor de de febrero de 2020 las funda en el documento obrante al folio 1166 (cuadrante del mes de febrero de 2020), a los folios 1170 a 1272 (albaranes y cartas de porte los días 1 y 2 de febrero); todos ellos del Tomo II de la prueba de la demandada así como a los folios 583 a 631 del tomo de pruebas del actor (cartas de porte del citado período)

La adición pretendida referida a las jornadas del actor de marzo de 2020 la basa en el documento obrante al folio 1275 (cuadrante del mes de marzo de 2020), a los folios 1276 a 1327 (albaranes y cartas de porte de marzo); todos ellos del Tomo II de la prueba de la demandada así como a los folios 705 a 734 (cartas de porte de los días 1 a 8 de marzo) y a los folios 735 a 746 (Solicitud empresarial de ERTE, certificado de acto administrativo presunto positivo y carta al actor comunicando la reducción de jornada)

La adición pretendida referida a las jornadas del actor de abril de 2020 las basa en el documento obrante al folio 1328 (cuadrante del mes de abril de 2020), y a los folios 1329 a 1379 (albaranes y cartas de porte de abril); todos ellos del Tomo II de la prueba de la demandada.

La adición pretendida referida a las jornadas del actor de mayo de 2020 halla amparo en el documento obrante al folio 1380 (cuadrante del mes de mayo de 2020), y a los folios 1381 a 1488 (albaranes y cartas de porte de mayo); todos ellos del Tomo II de la prueba de la demandada y a los folios 747 a 759 del Tomo de ramo de prueba de la parte actora.

Y por último la adición pretendida referida a las jornadas del actor de junio de 2020 halla amparo en el documento obrante al folio 1273 (cuadrante del mes de mayo de 2020), al folio 1274 (albaranes del día 6 de junio); ambos del Tomo II de la prueba de la demandada y a los folios 760 a 761 del Tomo de ramo de prueba de la parte actora en lo que se refiere al inicio de un nuevo proceso de IT.

En relación con este motivo se accede parcialmente a la revisión instada por el trabajador,pues de parte de la documental que se invoca y una vez efectivamente efectuado el computo de horas extras tal y como consta al final del año 2019 en base a la semanas y la jornada realizada resultan un total de 218 horas extraordinarias que ya aparecen recogidas en el hecho probado octavo originario, siendo que respecto del año 2020,constan 55 horas extras y no solo 37 horas como figura en dicho hecho probado originario, siendo por ello que se debe en este sentido tal y como aparece en el recurso interpuesto por el trabajador recurrente de forma pormenorizada estableciendo por semanas la jornada realizada y los día en que realizo dichas dichas horas extraordinarias,en el hecho probado octavo que se pretende. Por ello se estima en parte la revisión fáctica.

SEXTO: En el motivo destinado por la empresa a la revisión de los hechos probados al amparo del articulo 193 b) de la LRJS se solicita que el hecho probado noveno quede con la siguiente redacción alternativa:

"El actor percibió,en el periodo de abril de 2019 a junio de 2020,4649,24 € en exceso sobre la cantidad total que le correspondía percibir conforme al líquido que consta en las nóminas de este periodo (folios 2 al 26 del ramo de prueba de la demandada obrante en las actuaciones). Concretamente el actor percibió en el mes de abril la cantidad de 1471,88 € (constan a los folios 2 y 3 de las actuaciones la acreditación del pago) cuando el líquido a percibir según nómina ascendía a 1062,97 €; en el mes de mayo de 2019 percibió la cantidad de 1621 € (folio 6),cuando le correspondía percibir la cantidad de 1033,94 € (folios 4 y 5); en junio de 2019 percibió la cantidad de 1702,8 € (folio 8) cuando tuvo que recibir 976,03 € (folio 7); en julio de 2019 percibió 1488€ (folio 10),cuando tuvo que percibir 1011,72 € (folio 9); en agosto de 2019 percibió la cantidad de 1850,80 € ( folio 12), cuando le correspondía según nómina un líquido de 1011,72 € (folio 11); en septiembre de 2019 percibió un total de 1390,44 € (folio 14) cuando debió recibir según nómina 1010,49€ (folio 13): en enero de 2020 percibió 1395 € (folio 16) cuando debió de recibir 977,75 (folio 15); en febrero de 2020 percibió la cantidad de 1068 € (folio 18),cuando debió de recibir la cantidad de 953,54 € (folio 17); en marzo de 2020 percibió la cantidad de 1000,65 € (folio 20),cuando el líquido a percibir según nómina ascendía a 736,96 € (folio 19) y en junio de 2020 percibió 928 € (folio 26) cuando le correspondía percibir 492,26 €."

Y el motivo de censura de hecho que se contiene no puede prosperar en aplicación de la doctrina en torno a los requisitos de la revisión suplicacional al no evidenciarse de la prueba documental que se invoca de manera directa,clara y patente que el demandante haya percibido casi 4700 euros en exceso durante el periodo de abril de 2019 a junio de 2020, no invocándose prueba acreditativa de que la empresa haya abonado al trabajador en concepto de horas extraordinarias otras sumas que las que se recogen en el hecho probado noveno,razones por las que no puede alcanzar éxito la censura de hecho del recurso de la empresa tal y como se adelantó.

SEPTIMO: Al amparo del art. 193.c ) de la Ley de la Jurisdicción Social, en el primer motivo destinado a censura jurídica se denuncia por el trabajador la infracción por falta de aplicación del art 3 del Convenio Colectivo Industrias Siderometalúrgicas de la Provincia de Granada en relación con el art 3.1 b) de ET.

Con dicho motivo se ataca, la decisión de la Juzgadora "a quo" de entender aplicable a la relación laboral entre las partes del Convenio de Transporte de Mercancías por Carretera ya que por las tareas que realmente realiza la empresa demandada el Convenio de aplicación sería el de las Industrias Siderometalúrgicas de la Provincia de Granada.

Y dicha aplicación la basa el trabajador recurrente en en 3 circunstancias distintas:

A).- Los términos del ámbito funcional de aplicación de los Convenios que las partes mantienen como de aplicación.

Así, el art. 3 del Convenio del Metal de Granada incluye dentro del ámbito funcional de aplicación las empresas que realicen trabajos complementarios o auxiliares de la actividad de reparación de vehículos automóviles. Y a juicio del trabajador la actividad de trasladar un vehículo averiado con una grúa o análogo a un taller para su reparación o la realización en el vehículo averiado de pequeñas reparaciones tales como sustitución de neumáticos o piezas averiadas (y esa es la actividad única que realiza la empresa según reconoció el representante legal de la empresa) tiene perfecto encaje en dicho ámbito funcional.

Por el contrario el art. 3 del Convenio de Transporte de mercancías por carretera de la Provincia de Granada exige que realicen actividades de transporte publico de mercancías por carretera así como otras auxiliares del transporte de mercancías y de logística.

Y se concluye en que la actividad que realiza la demandada no consiste en transporte de mercancías (ya que un vehículo averiado no es mercancía) ni actividad auxiliar de dicho transporte.

- La segunda circunstancia en la que funda el trabajador recurrente la aplicación del convenio de Metal de Granada es que la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos en consulta 97/2012 de fecha 27 de junio de 2013 (aportado por la parte actora) tras examinar el ámbito funcional del Convenio del Metal de la Provincia de Granada (de contenido idéntico al del Metal de Granada) de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestre, y el ámbito funcional del Convenio de Transportes de Mercancías de Valencia (de contenido análogo al de Granada) concluye que la empresa consultante cuya actividad consiste en la asistencia en carretera de vehículos averiados bien para efectuar la reparación del mismo "in situ" en el caso de que por la escasa entidad o carácter de la avería o problema del automóvil sea posible o de no ser posible trasladar al automóvil averiado a un taller (es decir, actividad idéntica a la realizada por la demandada) concluye que el Convenio de aplicación es el del Metal.

Y la tercera sería según la doctrina de suplicación (que no jurisprudencia),de las que cita la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictada con el núm. 33/2018 de 18 de enero que se pronuncia en los siguientes términos: "...Como con todo acierto hace notar el Magistrado de instancia en su sentencia, la cual comparte esta Sala en su integridad y a la que poco podemos añadir en este punto, la actividad que desarrolla la empresa demandada (que, como acabamos de resaltar, consiste en el mantenimiento de vehículos y servicio de grúa), en ningún caso puede ser considerada como de transporte de mercancías por carretera, pues no transporta ni mercancías ni pasajeros, por lo cual el personal a su servicio no puede quedar incluido en el ámbito de aplicación del Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera. En cambio, la actividad de mantenimiento de vehículos y servicios complementarios (transporte de los mismos hasta el taller de mantenimiento), considerada en su conjunto ha de ser incluida de lleno dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Siderometalurgia e Instalaciones Eléctricas de Santa Cruz de Tenerife (téngase en cuenta que todo el personal de los talleres de automoción están encuadrados en el mismo)...."

Y a mayor abundamiento en la última parte del motivo se traen a colación dos circunstancias más:

- La definición por la RAE de mercancía, según la cual mercancía es una cosa mueble objeto de venta o trato, por lo que evidentemente un vehículo averiado no tiene encaje en dicha definición.

- Y la segunda, la funda el trabajador recurrente utilizando una comparación coloquial, en entender que el traslado de un vehículo averiado a un taller para su reparación es transporte de mercancías por carretera equivaldría a entender que las ambulancias que trasladan enfermos a los hospitales realizan transporte de viajeros por carretera.

Por todo ello considera que el Convenio de aplicación sería el del Metal de la Provincia de Granada y por ende las condiciones laborales del actor, especialmente las de carácter económico deben regirse por dicho Convenio por aplicación del art. 3.1. b) del ET.

Pero, dicho lo anterior partiendo de que el precepto del ET que se dice violado,remite articulo 82 del mismo, al tratar del concepto y eficacia de ésta Fuente del Derecho del Trabajo, que 1.- Los convenios colectivos,como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva y, en su núm. 2 que "Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten" para en el núm. 3, que "Los Convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia", no se observa que, a tenor de los inmodificados hechos probados, dichas normas justifiquen el reproche que se hace en la sentencia.

El Art. 3 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera, Agencias de Transporte, Despachos Centrales y Auxiliares, Almacenistas Distribuidores y Operadores Logísticos de la provincia de Granada, con vigencia inicial desde el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2020 (BOP de 8 de noviembre de 2018) que es el que debemos tener en cuenta a los efectos de la presente reclamación comprensiva de los años 2019 y 2020 (pues el que le sucedió apareció publicado en el BOP de 15 de octubre de 2021 con vigencia inicial desde el 1 de enero de 2021), bajo la rubrica de "Ámbito funcional " dispone que:

"Este convenio es de aplicación a las empresas que, al amparo de los correspondientes títulos habilitantes de Transportista, Agencias de Transporte o de Operador de Transporte regulados por la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, realicen actividades de transporte público de mercancías por carretera y/o las denominadas auxiliares y complementarias del

transporte de mercancías así como logística.

Se entiende por Operadores Logísticos las empresas que tengan por finalidad una actividad mercantil dedicada a la planificación, la organización, la gestión, la supervisión de actividades de la cadena de suministro (aprovisionamiento, transporte, almacenaje, distribución), utilizando para ello infraestructuras físicas, tecnología y sistemas de información.

En virtud del principio de unidad de empresa el presente convenio será de aplicación a la totalidad de los servicios de cada empresa cuya actividad principal esté incluida en su ámbito funcional; si se trata de servicios que constituyan unidades de negocio independientes, con cuentas de explotación también independientes y que desarrollen actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación de este convenio, no les será éste de aplicación si así se pacta expresamente por las representaciones de la empresa y de los trabajadores afectados".

Por su parte el articulo 4 bajo la rubrica de Ámbito personal establece que:

"El presente Convenio es de obligada observancia para todas las empresas y trabajadores incluidos en su ámbito funcional."

Como resulta del inmodificado hecho probado tercero y de los datos que con igual valor se recogen en el fundamento de derecho segundo párrafo in fine, la actividad principal de la empresa es la del transporte por carretera de vehículos y si bien es cierto que por parte de dicha empresa se puedan llevar a cabo puntualmente en su auxilio en carretera reparación o cambio de neumáticos o batería, dicha actividad tendría un carácter ocasional y accesorio según extrae la Magistrada de instancia de la documental apreciada en su conjunto.

Por otra parte, el articulo 3 del Convenio Colectivo Provincial de Industrias Siderometalúrgicas de Granada que apareció publicado en el BOP de 5 de octubre de 2018 y con vigencia inicial desde el 1 de julio de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2020 bajo el titulo de "Ámbito funcional" establece que:

"El presente convenio regulara las relaciones laborales entre las empresas y sus personas trabajadoras, para quienes sea de aplicación el Convenio Colectivo

Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal."

Y a continuación, se reproduce en lo esencial la enumeración que se contiene en el articulo 2 del convenio estatal, si bien también se señala:

"El Ámbito Funcional de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal comprende a todas las empresas y las personas trabajadoras que realizan su actividad, tanto en procesos de fabricación, elaboración o transformación, como en los de montaje, reparación, conservación, mantenimiento, almacenaje o puesta en funcionamiento de equipos e instalaciones industriales, que se relacionen con el Sector del Metal.

De este modo, quedan integradas en el campo de aplicación de este Convenio las siguientes actividades y productos: .........

El presente convenio será igualmente de aplicación a aquellas empresas que aunque su actividad principal sea el comercio de recambios, similar o cualquiera otra, realicen trabajos complementarios o auxiliares a la actividad de reparación de vehículos automóviles; las cuales, y entre otras, efectúan operaciones encaminadas a la sustitución de piezas o de equipos y componentes de los mismos, tales como montaje de neumáticos, lavados y engrases, reparación, revisión, instalación de accesorios o sustitución de cualquier componente de un vehículo automóvil.

En este caso las personas trabajadoras que realicen dichos trabajos deberán figurar en la categoría que corresponda al desempeño de su actividad de acuerdo con el presente convenio y regirse íntegramente por este. Debiendo la empresa someterse en cuanto a los trabajos anteriormente descritos a las disposiciones de este convenio.........

También se aplicará a aquellas empresas multiservicios y talleres de empleo cuyos trabajadores realicen actividades relacionadas con la reparación, mantenimiento de vehículos de motor.

También estarán afectadas todas aquellas empresas que, en virtud de cualquier tipo de contrato,tengan varias actividades principales, de las cuales alguna esté incluida en el ámbito funcional de este Convenio,siendo de aplicación el mismo a los trabajadores que realicen esas actividades.

Las empresas que por cualquier tipo de contrato desarrollen actividades del Sector de forma habitual (no ocasional o accesoria), se verán afectadas por el ámbito funcional del presente Convenio aunque ninguna de esas actividades fuera principal o prevalente ........

Quedarán fuera del ámbito del convenio, las empresas dedicadas a la venta de artículos en proceso exclusivo de comercialización".

Se recoge en la parte final del inciso del art 2 del Convenio Estatal del sector del Metal que: "Las actividades antes señaladas integradas en el campo de aplicación de este convenio estatal, están incluidas en el anexo I.

Los CNAEs recogidos en dicho anexo tienen carácter enunciativo y no exhaustivo, siendo susceptible de ser ampliados, reducidos o complementados por la comisión negociadora en función de los cambios que se produzcan en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas."

Y en el mencionado Anexo I se recoge entre otros:

"45.20 Mantenimiento y reparación de vehículos de motor".

Es decir, éste Convenio Colectivo prevé la posibilidad de incluir en su ámbito subjetivo aquellas empresas que teniendo como actividad principal el comercio del metal relacionado con vehículos de motor, (de recambios similares o cualquier otro componente relacionado con los vehículos de motor ), -a los que en principio les sería de aplicación el Convenio del Comercio Sector Metal provincial- realicen trabajos complementarios o auxiliares a la actividad de reparación de vehículos automóviles; las cuales, y entre otras, efectúan operaciones encaminadas a la sustitución de piezas o de equipos y componentes de los mismos, tales como montaje de neumáticos, lavados y engrases, reparación, revisión, instalación de accesorios o sustitución de cualquier componente de un vehículo automóvil.

Con lo que como la empresa demandada no tiene como actividad principal el comercio del metal relacionado con vehículos de motor, no puede entenderse de aplicación el convenio de las Industrias Siderometalurgicas. Así pues, éste reproche que se basa en el Convenio que es de aplicación no se ajusta a Derecho, máxime cuando la empresa demandada no tiene taller propio, donde lleva a reparar a los vehículos, ya que la actividad principal es el servicio de recogida y retirada de vehículos averiados o accidentados en carretera, con los camiones portavehículos, grúas de arrastre etc, es decir el transporte de los vehículos que necesiten la ayuda en carretera, para llevarlo a los lugares o talleres indicados, por los clientes y compañías aseguradoras siendo muy puntuales los casos en que el cambio de neumáticos o batería,se lleva a cabo por los conductores de la demandada a pié de la carretera, lo que separa el caso del contemplado en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictada el 18 de enero de 2018 en el que la actividad principal de aquella empresa no es dicho transporte de vehículos siniestrados a otros talleres ajenos a la misma, sino al taller de la propia empresa, además de que la doctrina de suplicación no puede fundar la infracción de la jurisprudencia a la que se refiere el art 193 c) de la LRJS, como tampoco se puede fundar la infracción en lo decidido en la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos en la Consulta de 27 de junio de 2013 sobre la aplicación a una empresa de Valencia dedicada durante 24 horas al día y 365 días al año a la asistencia de vehículos y personas que han tenido un accidente o avería en carretera,facilitando tanto el servicio grúa para los vehículos como de taxi para los ocupantes de vehículos, y efectuando reparaciones o recambias en situ o trasladándolos a otros talleres para su reparación del Convenio Colectivo para la Industria,la Tecnología, y los Servicios del Sector del Metal de la provincia de Valencia (que no de Granada).

La jurisprudencia es clara, y reiterada en el sentido de que el correspondiente convenio sólo es aplicable a aquellas empresas y trabajadores que estén en su ámbito de aplicación, o sea el que se corresponda con la actividad principal de la empresa, o en su caso de la relevante, jurisprudencia que por conocida libera de cita expresa, y esta misma Sala de Granada. Por todo ello este motivo debe ser desestimado al ser adecuada a derecho la aplicación a la relación habida entre las partes del Convenio colectivo provincial de Granada para el transporte de mercancías de carretera, cohonestando el transporte de vehículos averiados (res mueble) a un taller con la definición de transporte que realiza el art 1 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres de 30 de julio de 1987 tras la redacción dada por el art. 1.1 de la Ley 9/2013, de 4 de julio al disponer que se regirán por lo dispuesto en esta Ley: "1º. Los transportes por carretera, considerándose como tales aquellos que se realicen en vehículos de motor o conjuntos de vehículos que circulen sin camino de rodadura fijo, y sin medios fijos de captación de energía, por toda clase de vías terrestres, urbanas o interurbanas, de carácter público y, asimismo, por las de carácter privado cuando el transporte sea público....."

OCTAVO: Al amparo del art. 193.c ) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción por falta de aplicación del art 10 y Tablas Salariales para el año 2019 del Convenio Colectivo Industrias Siderometalúrgicas de la Provincia de Granada publicado en el BOP nº 192 de 5 de octubre de 2018 y Tablas Salariales de dicho convenio para el año 2020 publicado en el BOP nº 18 de 29 de enero de 2020 en relación con el articulo 3.1 b) del ET.

Con dicho motivo se censura, la decisión de la Juzgadora "a quo" de no reconocer diferencias a favor del actor en concepto de salario base del período de referencia (1 de abril de 2019 a 6 de junio de 2020).

NOVENO: Al amparo del art. 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción por falta de aplicación del art 11 y Tablas Salariales para el año 2019 del Convenio Colectivo Industrias Siderometalúrgicas de la Provincia de Granada publicado en el BOP nº 192 de 5 de octubre de 2018 y Tablas Salariales de dicho convenio para el año 2020 publicado en el BOP nº 18 de 29 de enero de 2020 en relación con el articulo 3.1 b) del ET.

Con dicho motivo se censura, la decisión de la Juzgadora "a quo" de no reconocer diferencias a favor del actor en concepto de plus de asistencia.

Así se indica que de estimarse el motivo anterior y resulta de aplicación el Convenio del Metal de la Provincia de Granada en su artículo 11 prevé el devengo de dicho plus por cada día de efectiva asistencia al trabajo en cuantía de 3 €/día para el año 2019 y 4€/día para el año 2020..

DÉCIMO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción por falta de aplicación del art 13 y Tablas Salariales para el año 2019 del Convenio Colectivo Industrias Siderometalúrgicas de la Provincia de Granada publicado en el BOP nº 192 de 5 de octubre de 2018 y Tablas Salariales de dicho convenio para el año 2020 publicado en el BOP nº 18 de 29 de enero de 2020 en relación con el articulo 3.1 b) del ET.

Con dicho motivo se censura, el importe en que la Juzgadora "a quo" cuantifica la cantidad adeudada al actor en concepto de pagas extraordinarias.

Así la sentencia recurrida reconoce adeudar al actor la cantidad de 1.056 € en concepto de impago de la paga extra de junio de 2020 calculada al importe previsto en el Convenio de Transporte de Mercancías por Carretera de Granada, que entiende de aplicación.

Así y de considerarse de aplicación el Convenio del Metal de la Provincia de Granada lo adeudado por este concepto sería de mayor importe ya que tanto la paga extra de julio de 2019 como la de junio de 2020 serían de mayor importe.

UNDECIMO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción por falta de aplicación del art 31 y Tablas Salariales para el año 2019 del Convenio Colectivo Industrias Siderometalúrgicas de la Provincia de Granada publicado en el BOP nº 192 de 5 de octubre de 2018 y Tablas Salariales de dicho convenio para el año 2020 publicado en el BOP nº 18 de 29 de enero de 2020 en relación con el articulo 3.1 b) del ET.

Con dicho motivo se censura, el importe en que la Juzgadora "a quo" cuantifica la cantidad adeudada al actor en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas del año 2019.

Así la sentencia recurrida reconoce adeudar al actor la cantidad de 382,08 € en concepto compensación económica correspondiente a 8 días de vacaciones devengadas y no disfrutadas del año 2019 calculada al importe previsto en el Convenio de Transporte de Mercancías por Carretera de Granada, que entiende de aplicación.

Así y de considerarse de aplicación el Convenio del Metal de la Provincia de Granada lo adeudado por este concepto sería de mayor importe.

DUODECIMO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción por falta de aplicación de los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre que regula las jornadas especiales de trabajo en relación con las Tablas Salariales para el año 2019 del Convenio Colectivo Industrias Siderometalúrgicas de la Provincia de Granada publicado en el BOP nº 192 de 5 de octubre de 2018 y Tablas Salariales de dicho convenio para el año 2020 publicado en el BOP nº 18 de 29 de enero de 2020 en relación con el articulo 3.1 b) del ET.

Con este motivo se censura la decisión judicial de no reconocer deuda alguna al trabajador por tal concepto.

DECIMOTERCERO: 7º) Al amparo del art. 193c) de la Ley de la Jurisdicción Socia se denuncia la infracción por falta de aplicación del art 17 en relación con el art 9 y de Tablas Tablas Salariales para el año 2019 del Convenio Colectivo Industrias Siderometalúrgicas de la Provincia de Granada publicado en el BOP nº 192 de 5 de octubre de 2018 y Tablas Salariales de dicho convenio para el año 2020 publicado en el BOP nº 18 de 29 de enero de 2020 en relación con el articulo 3.1 b) del ET

Con este motivo se censura la cuantía que en concepto de horas extras la Juzgadora a quo ha considerado que según el trabajador recurrente en el año 2020 el actor realizó 55 horas extraordinarias y no 37 horas como se afirma en la sentencia, amén de que el importe de cada una de dichas horas extras tanto en el año 2019 como en el año 2020, de resultar aplicable el Convenio del Metal sería superior al aplicado por la sentencia recurrida.

DECIMOCUARTO: Y al no haber prosperado el motivo referente a la aplicación del convenio de las Industrias Siderometalurgicas, bien se comprende que no pueden resultar de aplicación los artículos y Tablas Salariales en que funda el trabajador recurrente la infracción de sus motivos segundo al séptimo amparados en el articulo 193 c) de la LRJS, y que hemos numerados a los 8º a 13º de nuestros fundamentos de derecho

Los dos últimos motivos del recurso se formulan por el trabajador de manera subsidiaria de los anteriores por los que partiendo de la aplicación del Convenio de Transporte de Mercancías por Carretera de la Provincia de Granada, se debe revocar la sentencia en el sentido de reconocer el derecho del hoy recurrente a determinadas cantidades en concepto de horas de presencia y horas extras ya que se acepta, en caso de resultar de aplicación el citado Convenio de Trasportes, la cantidad concedida en la sentencia en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas del año 2019 (382, 08 €) y en concepto de paga extra de junio de 2020 (1.056,09 €)

DECIMOQUINTO: Al amparo del art. 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la falta de aplicación de los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995,de 21 de septiembre que regula las jornadas especiales de trabajo en relación con el articulo 25.4 del Convenio Colectivo para empresas de transporte de mercancías por carretera,agencias de transporte, despachos centrales y auxiliares,almacenistas, distribuidores u operadores logísticos de la Provincia de Granada publicado en el BOP nº 214 de 8 de noviembre de 2018 en relación con las Tablas Salariales para el año 2019 y para el año 2020 del citado Convenio en relación con el articulo 3.1 b) del ET.Y ella al entender que se han realizado 492 horas de presencia en el año 2019 lo que hace que se le adeude la suma de 4762,56 € a razón de 9,68 € y habiendo realizado en el año 2020 434 horas de presencia por tal concepto a razón de 9,86 € la hora, se le deben 4279,24 €.

Por lo que se refiere a lo alegado por la parte actora en cuanto a cantidades adeudadas como consecuencia de horas de presencia debemos tener en cuenta la doctrina jurisprudencial última a raíz de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto la sentencia del T. Supremo 312/2022 de 6 Abr. 2022, Rec. 85/2020 el cual señala al efecto: "... Las sentencias de esta Sala Cuarta 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018) y 1076/2020, 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019), han examinado esta cuestión, a la vista de la doctrina del TJUE y de la Sala. Las dos SSTS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018) y 1076/2020, 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019), tienen en cuenta especialmente la STJUE 21 de febrero de 2018 (C-518/15, asunto Matzak), La STS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018), afirma que, precisamente de la STJUE 21 de febrero de 2018 (C-518/15, asunto Matzak), "se desprende que las guardias de disponibilidad se consideran tiempo de trabajo cuando obligan al trabajador a permanecer en las instalaciones de la empresa, o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio-, para acudir en un breve plazo de tiempo al requerimiento empresarial, y que se desenvuelven por lo tanto en condiciones que limitan su libertad de deambulación e impiden administrar a voluntad el tiempo para poder dedicarse a sus intereses personales y a la libre realización de aquellas actividades que considere oportunas.".

La traslación de estos criterios conduce a la STS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018), a descartar que las guardias de disponibilidad en el caso por ella examinado puedan considerarse tiempo de trabajo, "puesto que ha quedado probado que los trabajadores no están obligados a permanecer en ningún concreto lugar durante las guardias de disponibilidad, ni tampoco a atender la incidencia en un determinado y breve plazo temporal desde que reciben el aviso, por lo que pueden dedicarse libremente a las actividades sociales, personales y de ocio que estimen oportunas"

b) Por su parte, la STS 1076/2020, 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019), que cita la recién mencionada STS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018), razona que de la STJUE 21 de febrero de 2018 (C-518/15, asunto Matzak) esta Sala Cuarta "ha obtenido las siguientes conclusiones respecto de la configuración del concepto tiempo de trabajo: el elemento espacial, el tiempo de trabajo exige que el trabajador esté obligado a permanecer en las instalaciones de la empresa o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio- para atender al llamamiento empresarial, y el elemento temporal, identificado como tiempo breve de respuesta al llamamiento de la empresa para acudir al lugar de trabajo. Uno y otro elemento, en definitiva, deben provocar una limitación de la libertad de deambulación y de administración del tiempo en el que el trabajador pueda dedicarse a sus intereses personales, familiares y sociales.".

Aplicando lo anterior al supuesto que resuelve, la STS 1076/2020, 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019), concluye que el sistema de disponibilidad que examina "no restringe el ámbito espacial de que puede disponer el trabajador durante esa situación al no estar sujeto a permanecer o estar localizado en un lugar determinado. Del mismo modo, el tiempo de respuesta en el que debe desplazarse desde la llamada al lugar de encuentro no se puede calificar como tiempo muy limitado, breve o de respuesta inmediata, presentándose como adecuado el de treinta minutos de reacción al poder programarse el resto de su tiempo de descanso.".

c) Con posterioridad, y sin que sea necesario exponer las circunstancias concurrentes en cada caso, la doctrina del TJUE ha reiterado que:

-El periodo de guardia en régimen de disponibilidad no presencial sólo deberá ser considerado tiempo de trabajo si "las limitaciones impuestas (al) trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses" ( STJUE 9 de marzo de 2021, C-344/19, y STJUE 9 de marzo de 2021, C-580/19).

-Por su parte y examinando determinadas pausas durante el trabajo diario, la STJUE 19 de septiembre de 2021 (C-107/19) concluye que la clave para determinar si deben considerarse tiempo de trabajo está en si "esas pausas son tales que afectan objetivamente y de manera considerable a la capacidad (del trabajador) para administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses".

-Finalmente, la STJUE 11 noviembre 2021 (C-214/20) insiste en que lo determinante para la calificación de tiempo de trabajo está en si durante el periodo controvertido el trabajador "sigue pudiendo administrar libremente el tiempo en que no presta servicios."... 5. Todo lo argumentado nos llevan a confirmar que, en el presente supuesto, no puede considerarse tiempo de trabajo el periodo de disponibilidad de los días activables en el que el escolta se limita a estar disponible sin tener que prestar servicio efectivo...".

Aplicada la anterior doctrina al presente supuesto pone de manifiesto que nada se ha acreditado respecto a que el trabajador se encontrase en todo momento a disposición del empresario en el propio centro de trabajo, así como su no libertad para poder realizar cualquier tipo de actividad de tipo personal, para poder configurarlo como trabajo efectivo como dijo la anterior doctrina jurisprudencial, ya que no se ha acreditado que el trabajador sufriese una limitación en cuanto a la posibilidad de movilidad, en cuanto dicho tiempo de disponibilidad, y por lo tanto como tiempo trabajo efectivo como se pretende, razones que han de conducir a la desestimación del motivo

DECIMOSEXTO: Y se cierra el recurso del trabajador, denunciándose al amparo del art. 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social "la infracción por aplicación errónea del art 18 del Convenio Colectivo para empresas de transporte de mercancías por carretera,agencias de transporte, despachos centrales y auxiliares,almacenistas, distribuidores u operadores logísticos de la Provincia de Granada publicado en el BOP nº 214 de 8 de noviembre de 2018 en relación con las Tablas Salariales para el año 2019 y para el año 2020 del citado Convenio en relación con el articulo 3.1 b) del ET, por entender que por horas extraordinarias se le adeuda en los años 2019 y 2020 la suma de 1085,28 euros, ya que el valor de la hora ordinaria para el año 2019 ascendió a 9,68 €, por lo que el valor de la hora extra seria de 15,48 euros, por lo que en tal concepto por las indiscutidas 218 horas extras realizadas el devengo asciende a 3376,38 euros, habiéndosele abonado en el año 2019 la suma de 2834 euros; y en lo que hace a las horas extras del año 2020, realizo un total de 55 horas y no de 37 horas,con lo que como el valor seria de 15,78 € (al ser el precio de la hora ordinaria de 9,86 €) habría devengado la cantidad de 867,9 € y como se le han abonado la suma de 325 € la diferencia adeudada es de 542,9 €.

Y para el estudio de este motivo de censura juridica, dejando inalterado el relato de hechos probados concretamente el hecho probado septimo donde se determina las cantidades que ha percibido la parte actora desde el del mes de abril de 2019 a junio de 2020, así como la modificación del hecho probado octavo donde se determina que las horas extraordinarias durante el 2020 fueron de 55 horas y no de 37 permaneciendo incólume que durante el año anterior 2019 las horas extras fueron de 218, manteniéndose el hecho probado noveno donde se determina que en concepto de hora extraordinaria se ha abonado a la parte actora la cantidad de 2834 € en el año 2019 y en el año 2020 la suma de 325 € €, todo ello pone de manifiesto siendo el valor de la hora extraordinaria la de 15,48 € por 218 horas da la suma de 3376,38 € Por lo que se refiere al 2020 la cuantía sería de 867,9 euros al haber realizado 55 horas extras a un precio de 15,78 € la hora extraordinaria. Y dados los abonos de horas extras realizados en el año 2019 y 2020 se le adeuda por este concepto de horas extras la suma de 1085,28 euros. Y esta cantidad se le debe de sumar tal y como aparece la propia fundamentación jurídica de la sentencia en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas del año 2019 la cantidad reclamada por el actor de 382,08 € (47,76 € x 8 días) y en concepto de paga extra de junio de 2020 la cantidad de 1056, 09 € que se solicita en la demanda,lo que hace un total de 1438,17 euros, que unidos a los 1085,28 € anteriores da un total adeudado de 2523,45 euros.

DECIMOSÉPTIMO: En los motivos destinados a censura jurídica por parte de la empresa se denuncia la infracción del art 59 de ET en relación con la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo y del articulo 10 del Real Decreto 537/2020. Y la infracción se entiende cometida porque teniendo en cuenta que la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo declaro la suspensión desde el 14 de marzo de 2020 y durante el plazo de vigencia del estado de alarma y sus prorrogas los plazos de prescripción, alzándose la misma ex articulo 10 del Real Decreto 537/2020 con efectos desde el 4 de junio de 2020, con lo que para realizar el cómputo hay que calcular un año hacia atrás y añadir a la fecha 82 días más, por lo que al presentar la papeleta de conciliación ante el CMAC el 4 de agosto de 2020 estarían prescritas las cantidades anteriores al 14 de mayo de 2019. Pero el motivo no puede prosperar, ya que desde el 4 de junio de 2020 al 4 de agosto de 2020, no habían transcurrido los 82 días que hay que sumar para el computo del plazo de prescripción teniendo en cuenta la normativa de la suspensión de esta institución durante la declaración del estado de alarma y sus prórrogas,por lo que al no estar prescrita la reclamación del mes de abril de 2019 tampoco lo pueden estar las posteriores, lo que conduce a la desestimación del motivo al ser ajustada a derecho la no apreciación de la prescripción efectuada por la Magistrada de instancia, y no proceder las cuentas y descuentos que se hacen en este motivo al haber sido desestimado el motivo de censura de hecho que se hacia por la empresa recurrente.

DECIMOCTAVO: En el último motivo del recurso planteado por la empresa demandada al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española por entender que ha existido error en la valoración de la prueba que causa indefensión porque no ha tenido en cuenta la totalidad de las cantidades verdaderamente percibidas por la parte actora. Y el mismo no puede prosperar al no haberse acreditado el aducido exceso abonado al trabajador por la empresa, por lo que no puede deducirse respecto de los conceptos ordinarios y extraordinarios cantidad alguna.

Por todo ello debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto por el trabajador, al alzarse la cantidad que le debe ser abonada hasta la suma de principal de 2523,45 euros y ser desestimado el formalizado por la empresa recurrente.