Sentencia Social Nº 1969/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1341/2007 de 13 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 1341/07

Sentencia nº : 1969/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 13 de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Eusebio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Eusebio sobre Invalidez, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de junio de 2006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El demandante, nacido el día 29.01.45, figura afiliado y en alta a la Seguridad Social con el número NUM000, estando incluido en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de Autónomo de la Construcción.

2.- Se emitió Informe Médico de Síntesis en fecha 13.01. 05.

3.- El E. V. I. en fecha 25.01.05 propone declarar que el demandante no se encuentra en situación de Invalidez Permanente en ninguno de sus grados.

4. En fecha 16.03.05 el demandante interpuso Reclamación Previa contra la resolución del I.N. S.S. de fecha 25.01.05 .

5. La Dirección provincial del I.N. S.S., en fecha 07.04.05 , resuelve desestimar la reclamación previa.

6. El demandante padece: Adenocarcinoma de próstata estadio T2cnomo tratada con radioterapia externa y bloqueo hormonal actualmente en ausencia de enfermedad oncológica y trastorno depresivo reactivo a patología orgánica.

7. El demandante tiene acreditado un período de cotización superior al mínimo legalmente establecido.

8. La base reguladora de pensiones a efectos de incapacidad permanente asciende a la cantidad de 542'94 ?.

9. La demanda jurisdiccional fue presentada el día 16.06.05.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Que contra la sentencia de instancia que estima en su pretensión subsidiaria la demanda sobre invalidez promovida por el actor y declara al mismo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando al organismo demandado a abonarle una pensión vitalicia en una cuantía del 55 % de su base reguladora de 542,94 euros mensuales con efectos desde el día 25 de enero de 2005, interpone recurso de suplicación el demandante formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para denunciar la infracción del artículo 139-2-2º de la Ley General de la Seguridad social. Alega el recurrente que se le debe reconocer la invalidez permanente total cualificada con el incremento del 20 % en el abono de la pensión, dado que tiene más de 55 años de edad y no ha obtenido empleo en una actividad distinta de la que veía siendo la suya habitual como autónomo de la construcción.

El artículo 38 del Decreto 2530/1970 , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 463/2003 , sobre reconocimiento del incremento de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual para los trabajadores por cuenta propia, establece que la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por 100 de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión cuando el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años, no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social y no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial. Pues bien, estos requisitos son cumplidos por el actor, el cual en el momento de reconocimiento de la pensión tenía más de 55 años de edad y no constaba que ejerciese actividad retribuida alguna, ni fuese titular de un establecimiento mercantil o industrial. Por tanto, tiene derecho al incremento solicitado, sin que sea obstáculo para ello el que el mismo no fuese solicitado expresamente en la demanda, pues la Sala de lo Social del Tribunal ha declarado en sentencia de 11 de mayo de 2006 que no existe incongruencia procesal cuando el órgano judicial concede el incremento correspondiente a la incapacidad permanente total cualificada, aunque éste no haya sido solicitado en demanda, pues la misma no constituye un grado de invalidez en sentido propio, sino un complemento de la incapacidad permanente total al que se accede automáticamente cuando se cumplen los requisitos establecidos para ello. Todo lo anterior nos lleva a estimar el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Eusebio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ocho de Málaga con fecha 1 de junio de 2006 en autos sobre Invalidez, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocando la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de condenar a la entidad gestora demandada a abonar al actor la incapacidad permanente total que le ha sido reconocida con el incremento del 20 por 100 en la cuantía de la base reguladora.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.