En el contrato de trabajo indefinido suscrito por las partes el 30 de septiembre de 2017 se indica que la jornada de trabajo sería a tiempo parcial de 895'97 horas anuales, indicándose en el clausulado adicional que "de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Convenio colectivo de Primark Tiendas SLU, el trabajador prestará la jornada anual pactada en el presente contrato en:
Por la empresa se respondió mediante escrito de 16 de marzo de 2023 en el que se comunicaba lo siguiente:
Por otro lado, la empresa en la misma fecha remitió a la actora comunicación del siguiente tenor:
Esta comunicación fue respondida por la entidad demandada mediante escrito de fecha 22 de julio de 2023, en el que se recogía cuanto sigue:
La actora presentó la oportuna solicitud para optar a dicho puesto el 5 de mayo de 2023.
En fecha 31 de mayo de 2023 la entidad demandada ofertó 3 nuevas vacantes de 25 horas semanales en distintas franjas horarias, entre ellas, una como Retail Assistant en horario de 5:00 a 14:00 horas.
La actora presentó solicitud para dicha vacante el 2 de junio de 2023.
El puesto de trabajo del Sr. Epifanio radica en el DIRECCION000 de Palma.
El porcentaje de ventas de julio de diciembre de 2022 en sábado ascendió al 22'39% por ciento del total; siendo el porcentaje de afluencia de clientes en el mismo día y período de un 21'11%.
PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados resultan de la documental aportada por las partes, teniendo en cuenta que las circunstancias laborales de la actora reseñadas en el Hecho primero no fueron cuestionadas por las partes.
SEGUNDO.- Por la parte actora se insta el presente procedimiento sobre conciliación de la vida laboral y familiar en solicitud de reducción de jornada y concreción horaria al efecto de prestar servicios en una jornada semanal de 25 horas y en horario de 8 a 13 de lunes a viernes, así como sábados, domingos y festivos. Frente a la anterior solicitud se opone la pare demandada, alegando, en primer término, la excepción de caducidad de la acción, al haberse interpuesto la demanda rectora de las presentes actuaciones una vez transcurrido el plazo de 20 días aludido en el artículo 139 de la LRJS.
C omenzando por esta alegación, como es sabido, el artículo 139 de la LRJS, dentro de la Sección dedicada a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente, dispone que este procedimiento se regirá por las siguientes reglas:
a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.
En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.
El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia.
b) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.
En el presente supuesto, la demandante presentó dos solicitudes fechadas el 24 de febrero de 2022 de reducción de jornada y concreción horaria, solicitando una reducción de jornada a 25 horas semanales desde el 10 de abril de 2023, así como adaptación de la jornada en la franja horaria de 5 a 13 horas, también desde el 10 de abril de 2023; siendo que la entidad demandada respondió a estas dos solicitudes mediante sendos comunicados de 16 de marzo de 2023, rechazando la reducción de jornada solicitada y reconociéndole una adaptación de jornada del 10 de abril de 2023 al 30 de junio de 2024 de lunes a viernes en franja horaria de 5:00 a 13:30 horas, y sábados, domingos y festivos de apertura comercial de 14:30 a 22:30 horas. Tras esta inicial solicitud, la actora en fecha 15 de julio de 2023 presentó nuevo escrito ante la empresa, manifestando que no aceptaba la propuesta empresarial , "ya que el horario que realmente necesito es el siguiente:
de lunes a viernes, sábados, domingos y festivos de apertura comercial en franja horaria de 5:00h a 13:00h (...)"; solicitud ésta que fue respondida por la entidad demandada, denegándola, a mediante escrito de fecha 22 de julio de 2023.
Por tanto, a pesar de la solicitud inicial formulada en el mes de febrero, la demandante presentó una nueva solicitud de conciliación el 15 de julio de 2023, la cual fue rechazada el 22 de julio de 2023, y es frente a esta denegación frente a la que se acude al procedimiento especial del artículo 139 de la LRJS, habiéndose presentado la demanda rectora de estas actuaciones el día 21 de agosto de 2023, el mismo día 20º para la presentación de la demanda. Por ello, debe desestimarse la alegación de caducidad de la acción ejercitada.
TERCERO.- Entrando ya en el fondo de la cuestión, como es sabido, el artículo 37.6 ET, en su redacción actual, dispone cuanto sigue:
Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
T endrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo del cónyuge o pareja de hecho, o un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
( ...)
L as reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.
E n el ejercicio de este derecho se tendrá en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres y, asimismo, evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género.
Por su parte, el apartado séptimo de este artículo prevé que "la concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.
Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".
El artículo 34, dentro de la regulación de la jornada laboral, establece en su apartado octavo que "las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
E n el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
A simismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.
E n la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.
F inalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
L a persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.
E n el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.
L o dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.
L as discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .
Pues bien, en relación con estos preceptos, la reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2023 (recurso 1040/2020) recuerda que "la jurisprudencia constitucional y de esta sala 4ª han subrayado la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ). Basta mencionar, por todas, la STS 171/2022, de 22 de febrero (rcud 4643/2018 ), que cita las SSTC 3/2007, de 15 de enero ; 26/2011, de 14 de marzo ; y 119/2021, de 31 mayo . El reproche que estas sentencias del Tribunal Constitucional hacían a los órganos judiciales no era tanto ni solo que hubieran renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera hubieran tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar la dimensión constitucional de la cuestión antes ellos suscitada. Y, en este análisis, es obligado ponderar las "circunstancias concurrentes" para tratar de cohonestar los distintos intereses en juego: las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas empresariales ( STC 3/2007 , sentencia esta que examinó un supuesto de reducción de jornada). Como señala la STC 26/2011, de 14 de marzo , que analizó un supuesto encuadrable en el artículo 34.8 ET (con la redacción entonces vigente), más que en el artículo 37.6 ET , se deben valorar las concretas circunstancias "personales y familiares" que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación, mencionándose, entre otras, la edad y situación escolar del menor y la situación laboral del otro progenitor. Igualmente insiste sobre ello la STC 119/2021, de 31 de mayo , que examina un supuesto en que la empresa modificó el disfrute de la reducción de jornada de la trabajadora, y en el que señala que en estas materias existen cuestiones de legalidad ordinaria, que no corresponde resolver al Tribunal Constitucional, que se ciñe a la dimensión constitucional señalada de los derechos de conciliación. Por su parte, la STC 26/2011, de 14 de marzo , que analizó un supuesto del artículo 34.8 ET , igualmente con la redacción entonces vigente, apreció que el órgano judicial sí había realizado una interpretación de la ley ponderando los derechos constitucionales afectados.
3 . La necesidad de tratar de cohonestar los distintos intereses en juego está presente en la legislación aplicable. En efecto, el propio artículo 37.7 ET , en la referencia que hace a la posibilidad de que los convenios colectivos establezcan criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada del artículo 37.6 ET , hace mención expresa y conjunta a los derechos de conciliación de la vida laboral, personal y familiar y a las necesidades productivas y organizativas empresariales.
T ambién el artículo 139.1 LRJS , que regula el procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral que comienza con la comunicación al trabajador de la negativa o disconformidad empresarial con la propuesta realizada por el empleado, establece que el empresario y el trabajador deben llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio. Sobre la necesidad de cohonestar los intereses en juego, más elocuente es todavía la redacción vigente del artículo 34.8 ET , no aplicable por razones temporales al presente supuesto, pero que es de interés para el razonamiento que se viene siguiendo, y aun cuando se refiera a un supuesto distinto de la reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.6 ET . Sin realizar ahora mayores precisiones, el artículo 34.8 ET regula las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo. En su redacción original, que es la vigente por razones temporales en el actual caso, el precepto legal disponía que el trabajador tenía derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella. En lo que aquí interesa señalar, la redacción actualmente vigente del artículo 34.8 ET , fruto del ya citado Real Decreto-ley 6/2019, establece que las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, disponiéndose expresamente que dichas adaptaciones deberán ser "razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa." El precepto legal añade, en primer lugar, que, en ausencia de regulación por la negociación colectiva de los términos de ejercicio, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. En segundo lugar, que, finalizado dicho proceso, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Y, finalmente, que, en este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".
Por su parte, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 12 de marzo de 2019, con cita de su anterior sentencia de 15 de diciembre de 2017, recordaba que "el derecho de conciliación del tiempo dedicado a familia y trabajo tiene un marcado componente de género que conviene recordar, tal y como se recoge expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999:
" La Constitución Española recoge en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. La incorporación de la mujer al trabajo ha motivado uno de los cambios sociales más profundos de este siglo.
Este hecho hace necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada.
La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social. (...)
-De otro lado, también en la Ley 3/2007, en su Exposición de Motivos recoge:
" El logro de la igualdad real y efectiva en nuestra sociedad requiere no sólo del compromiso de los sujetos públicos, sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares. La regulación del acceso a bienes y servicios es objeto de atención por la Ley,conjugando los principios de libertad y autonomía contractual con el fomento de la igualdad entre mujeres y hombres. También se ha estimado conveniente establecer determinadas medidas de promoción de la igualdad efectiva en las empresas privadas, como las que se recogen en materia de contratación o de subvenciones públicas o en referencia a los consejos de administración.
Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa.(...)"
El artículo 14 establece que los poderes públicos deben garantizar:
" (...) 7. La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia.
El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia.(...)"
Y el Artículo 44. 1º: "Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. 1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio."
-La Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES recogía en sus consideraciones generales:
" (...)Considerando que la Resolución del Consejo, de 6 de diciembre de 1994, reconoce que una verdadera política de igualdad de oportunidades presupone una estrategia global e integrada que permita organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad, así como una vuelta más fácil a la vida profesional, y toma nota del importante papel de los interlocutores sociales en este ámbito y en la oferta a hombres y mujeres de una posibilidad de conciliar responsabilidades profesionales y obligaciones familiares; 6. Considerando que las medidas para conciliar la vida profesional y familiar deben fomentar la introducción de nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo, más adaptados a las necesidades cambiantes de la sociedad y que deben tener en cuenta a la vez las necesidades de las empresas y de los trabajadores; 7. Considerando que la política familiar debe contemplarse en el contexto de los cambios demográficos, los efectos del envejecimiento de la población, el acercamiento entre generaciones y la promoción de la participación de las mujeres en la vida activa (...)"
Dicha Directiva fue derogada y sustituida por la Directiva 2010/18/UE del Consejo , de 8 de marzo de 2010 , por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, pero se mantienen los mismos objetivos contenidos en su predecesora.
-La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de lamujeres (CEDAW) aprobada por la Asamblea General en 1979 y ratificada por España en 1.984. La propia Convención creó "el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la mujer" que examina los progresos realizados por los diferentes Estados Parte.
La Convención, en su artículo 11.1º y 2º c) dispone lo siguiente:
" 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: (...)
2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: (...)
c)-Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños (...)"
-También el Convenio de la OIT nº 156 "sobre los trabajadores con responsabilidades familiares" de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985, establece en sus arts 3 y 4 lo siguiente:
" Artículo 3: 1. Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales. (...)
Artículo 4: Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, deberán adoptarse todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para:
permitir a los trabajadores con responsabilidades familiares el ejercicio de su derecho a elegir libremente su empleo;
tener en cuenta sus necesidades en lo que concierne a las condiciones de empleo y a la seguridad social."
Y más específicamente en su artículo artículo 9 : "Las disposiciones del presente Convenio podrán aplicarse por vía legislativa, convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, decisiones judiciales, o mediante una combinación de tales medidas, o de cualquier otra forma apropiada que sea conforme a la práctica nacional y tenga en cuenta las condiciones nacionales".
-El art. 8.3º de la Carta Social Europea (RCL 1980, 1436, 1821) , hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento de 25 de abril de 1980, establece el derecho de las trabajadoras a protección, con el compromiso de los estados contratantes a: "A garantizar a las madres que críen a sus hijos el tiempo libre suficiente para hacerlo". Y el art. 16 insiste en el derecho de la familia a una protección social, jurídica y económica.
-Tal y como se ha venido fijando por nuestro Tribunal Constitucional ( TC), debiendo destacarse la reciente Sentencia 140/2018 (pleno), de 20 de diciembre de 2018 (RTC 2018, 140) (BOE 25 de enero de 2019), corresponde a los jueces y juezas, en cada caso concreto, realizar el correspondiente control de convencionalidad internacional, en el sistema español mediante la selección de derecho aplicable al supuesto controvertido, y ello debe proyectarse en la interpretación de lo dispuesto en los Tratados internacionales de aplicación. ( STS 102/2002 FJ 7), así como en el análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional.
Tras la cita de esta normativa y desde la perspectiva constitucional de este derecho, la misma sentencia trae a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007, de 15 de enero, en cuya fundamentación jurídica se recoge:
" (...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(...), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (...)
El órgano judicial ha denegado la reducción de jornada solicitada por la trabajadora, convalidando la previa decisión denegatoria de la empresa, con base a consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúa de la expresión "dentro de su jornada ordinaria" utilizada por el apartado 6 del art. 37 LET al referirse a la decisión de la trabajadora respecto de la concreción horaria de la reducción de jornada.(...) La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego (...)"
E igualmente reitera dicho impacto constitucional del derecho a la conciliación laboral y familiar en su Sentencia 26/2011 de 14 de marzo de 2011 , en cuya fundamentación se insiste en la interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( arts. 14 y 39 CE ) y no de forma mecánica o formalista sino con remoción de los obstáculos impeditivos de la igualdad real o sustancial. Y así se recoge en la fundamentación jurídica:
" (...) Debemos comenzar recordando que la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo (...) De ahí que hayamos afirmado que la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres(...), sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE (...).En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento (...)" .
Finalmente, la sentencia citada, tras analizar las circunstancias concurrentes en el caso sometido a su consideración, también apunta a que "la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado, tal y como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias (por todas, la sentencia 17/2003 de 30 de enero de 2003 )".
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 3 de mayo de 2018 también incide en esta línea, recordando que "la doctrina jurisprudencial ha venido señalando que «en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución ) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa » ( STS 20/07/00 -rcud 3799/99 -)"; indicando que "(...) en principio, la concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho del trabajador, que sólo en supuestos excepcionales ha de decaer , como en caso de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa". Continúa esta sentencia argumentando que, tras citar la dictada por el Tribunal Constitucional con el número 3/2007, "el derecho a la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor, y el derecho a la correlativa concreción horaria derivada del mismo, son derechos regulados en los artículos 37.5 y 6 ET , 34.8 ET en relación con el art. 14 y 10 CE , en cuanto el sexo y la condición familiar constituyen factores de discriminación ( SSTC 3/2007 ) y 26/2011 ) de modo que al ser un auténtico derecho social fundamental prevalece en la función resolutoria de dudas interpretativas, exigiéndosenos integrar por vía interpretativa las lagunas de esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo de estos derechos .
Una interpretación literal del art. 37.6 ET , en la redacción última del precepto en que se amplia la edad del sujeto beneficiario a 12 años y se introduce la palabra "diario" que nada clarifica el ambiguo tenor anterior y que no nos ahorra del deber de ponderación de las circunstancias concurrentes que el TC encomienda al juez en esta materia de conciliación - STC 3/2007 , 26/2011 y 24/2011 - favorables a un mayor margen de autodeterminación razonable de la trabajadora en el reparto del tiempo reducido de trabajo remunerado y del propio trabajo de cuidado , obviamente no remunerado, puesto que una interpretación literal de las normas controvertidas nos llevaría a negar la pretensión de la actora de ejercitar este derecho a la adaptación de jornada por motivos de conciliación por razones de eficiencia productiva, que serian las que siempre prevalecerían de no realizarse tal ponderación de circunstancias.
En este sentido, según la doctrina constitucional formulada en estas sentencias, cualquier derecho de conciliación legalmente reconocido a los trabajadores por la ley o el convenio, que sea rechazado por el empleador requiere de inmediato el análisis del juez desde la vertiente constitucional, ponderando de manera concreta y cuidada si tal negativa está revelando un obstáculo injustificado y desproporcionado a la efectividad del mismo.
Como se aprecia la última posibilidad de la pretensión aquí ejercitada es realmente controvertida, no sólo en cuanto a la posibilidad de acogerse al procedimiento especial del art. 139 LRJS , sino incluso a su mera posibilidad legal mediante un proceso ordinario, fruto de estas discrepancias son los variados pronunciamientos judiciales en sentido contrario.
Es dominante el criterio de que en el art. 37.6 ET se reconoce el derecho a una reducción de jornada con la consiguiente reducción de retribuciones; pero no comprende el cambio de horario, y por tanto de turnos, de forma unilateral, sin reducción de jornada. Así, se deniega el derecho a un horario de mañana o tarde sin reducción de jornada, en vez del horario que venían prestando, para el cuidado de un menor o de una persona con discapacidad. Si bien se introdujo una nueva posibilidad mediante la cual, a través de la negociación colectiva o mediante acuerdo con el empresario, el trabajador puede tener derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida personal familiar y laboral ( art.34.8 ET -modif LO 3/2007-), esto no quiere decir que se delegue sin límites en el trabajador la configuración de la jornada de trabajo ( SSTS TS 13-6-08 ; 18-6-08 - con voto particular-; 20-10-10 sino que el empresario deberá aceptar una negociación de buena fé, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación por la mujer, en la que llegar a un acuerdo de adaptación. Es cierto que el art. 34.8 ET no da un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe -con ofertas y contrapropuestas reales-... De modo que si no lo hace, y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 ET en relación al art. 139 LRJS le da mejor posición a la mujer trabajadora titular de un derecho-expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4 ET . (...) En fin, sostenemos que el legislador ha fijado dos condicionantes para un uso mas flexible del derecho individual. Uno de legitimación procedimental: que medie un acto de voluntad empresarial, ya sea por acuerdo colectivo o contractual. Otro de legitimación sustantiva: que ese acuerdo, colectivo o singular, asegure un equilibrio concreto entre la razón de la trabajadora y la razón de la empresa, llamando a modulaciones mas limitadas y ciertas para la empresa. Ahora bien, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta la regulación procesal del art. 139 LRJS que responde a una orientación de política jurídica opuesta: la trabajadora tiene un poder negociador con el empleador, al margen del convenio. Aquí la trabajadora, en definitiva, solicita que su turno de trabajo sea siempre el turno de mañana, de lunes a sábado, con la reducción en su jornada de cinco horas que ya disfruta. Entendemos que al amparo de lo dispuesto en el art. 34.8 ET en relación con los números 5 y 6 del art. 37 ET , tiene derecho a modificar el turno de trabajo para hacerlo más compatible con sus responsabilidades familiares, y debiéndosele reconocer el derecho solicitado, pues optamos por una interpretación teleológica y finalista del precepto en aras a conseguir una real y efectiva conciliación de las responsabilidades laborales y familiares, renunciando a una interpretación restrictiva y literal del mismo. La laguna legal existente debe integrarse teniendo en consideración la finalidad perseguida por el art. 37 ET , que no es otra sino la de conciliar la vida laboral y la vida familiar.
Sentado lo anterior, y establecido el derecho a la elección de turno, debe admitirse el derecho de la trabajadora a la concreción horaria, pues este derecho sólo en supuestos excepcionales de abuso de derecho, mala fe o manifiesto quebranto para la empresa, ha de decaer. Se debe separar el derecho a la reducción de jornada por cuidado de un hijo menor, del derecho a la concreción horaria, contemplando los derechos como derechos independientes lo que es cierto que en una interpretación literal difícilmente se concilia con el tenor literal de la norma, aunque sí lo haga con el espíritu de la norma interpretada a la luz de la STC 3/2007.
Sostenemos que es necesario dotar de contenido concreto a este derecho a la adaptación del tiempo de trabajo reconocido en este art. 34.8 ET y ello con independencia de que exista o no convenio colectivo o acuerdo individual al respecto. Y en este sentido, cabe entender que el art. 34.8 ET lo que configura es un poder de iniciativa del titular de este derecho a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo. Este poder de iniciativa desencadenará por su parte, un proceso negociador al que queda sujeto el empresario, con el fin de buscar la adaptación del tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen las partes en estos casos.
Teniendo en cuenta estas premisas y como resultado de la lectura integradora que ha de realizarse entre los preceptos controvertidos en estos supuestos - art. 37.5 . y 6 y art. 34.8 ET y art. 139 LRJS -, llegamos a la conclusión de que la trabajadora tiene reconocido en nuestro ordenamiento laboral, el derecho a una modificación de su régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa.
De esta afirmación no cabe obtener como conclusión que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta.
Para ello el juez viene obligado, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007 , a ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora. (...)
Dadas las características de este derecho, y, más específicamente, a quien corresponde su ejercicio, es al empresario al que incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora pero de entrar en colisión ambos derechos es la trabajadora quien debe probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario.
La concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho de los trabajadores, que sólo en supuestos excepcionales ha de decaer, como ocurriría en supuestos de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa. No concurriendo ninguna de estas circunstancias, le correspondería a la trabajadora la concreción horaria resultante de la reducción de jornada".
También la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de enero de 2019 apunta que "es cierto, como afirma el recurrente, que el Tribunal Supremo [ SSTS 18 de junio de 2008 (Rec. 1.625/2007 ), 20 de mayo de 2009 (Rec. 2.286/2008 ) 20 de octubre de 2010 (Rec. 3.501/2009 ) y 24 de abril de 2012, (Rec. 3.090/2011 )] ha negado que el Art. 34.8 del ET otorgue amparo legal a las reclamaciones de modificación de horario o turno de trabajo que no vayan unidas a un solicitud de jornada ex Art. 37.5 y 37.6 del ET , en ausencia de previsión convencional o pacto individual expreso. En concreto la STS de 18 de junio de 2008) justificó que una petición de cambio de horario, y por tanto de turnos, sin reducción de jornada, excede de las competencias de los órganos judiciales, al no estar comprendida en el supuesto del Art. 37 del ET . Además, la expresada sentencia rechazó que resulte aplicable en este caso lo dispuesto por la STC 3/2007, de 15 enero, en cuanto declaraba que para resolver los conflictos sobre el derecho de reducción de jornada "ha de prevalecer y servir de orientación para cualquier duda la dimensión constitucional de la medida contemplada en los Arts. 37.5 y 6 del ET (...) tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( Art. 14 de la CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( Art. 39 de la CE )". Para descartar la aplicación de esta doctrina, el TS diferencia entre los supuestos de reducción de jornada y horario, que cuenta con apoyo en los Arts. 37.5 y 6 del ET y los supuestos de petición de cambio de horario, y por tanto de turnos, sin reducción de jornada, que carecen de apoyo legal por expresa decisión del legislador. En este sentido, entiende el TS que ni puede entrar ni dar lugar a lo pedido sin violar el principio de legalidad, "pues sería tanto como asumir los órganos Judiciales, funciones legislativas, es el legislador quien debe hacerlo, reformando las artículos necesarios del ET, lo que hasta la fecha no ha querido, pudiendo hacerlo, como ha sucedido con la reforma operada en el Art. 34 del ET en la reciente Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres". En definitiva, insiste el Tribunal Supremo en que "la declaración del derecho del trabajador a disfrutar de un nuevo horario de trabajo" en un supuesto de "no reducción de jornada", no está incluida en el Art. 37.6 del ET . Apartándose de esta interpretación restrictiva del derecho a la adaptación de la jornada ex Art. 34.8 del ET , la STS 18 de mayo de 2016 (Rec. 198/2015 ), aborda la cuestión relativa a la concreción horaria en los supuestos de reducción de jornada por guarda legal, pero en este caso, teniendo en cuenta lo previsto en el convenio colectivo del sector de "contact center", aplicable al caso, y la literalidad del 37.5 tras la entrada en vigor del RD Ley 3/2012. El Tribunal Supremo articula su fundamentación en la distinción que de forma explícita realiza el convenio colectivo entre "jornada ordinaria" y "jornada diaria" para después afirmar que "la negociación colectiva está facultada para articular una regulación propia y completa ( Art. 37.7 del ET ) (...) y la ausencia de remisión a la norma estatutaria y el sentido que se deriva de la literalidad del convenio colectivo impide la pretensión de la empresa"; desde esta posición flexible y amplia, ha venido a confirmar el derecho de los trabajadores a que la concreción horaria de la reducción de jornada por guarda legal y por motivos familiares se disfrute, conforme al convenio colectivo, dentro de su jornada ordinaria. Por otra parte, la STS de 28 de junio de 2013 (Rec. 4.213/2011 ) ha superado la distinción entre los cambios de turno sin reducción de jornada y aquéllos que llevan aparejada tal reducción, afirmando que en ambos casos se está ante una discrepancia relativa al derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, afirmando que "el que la sentencia recurrida y la de instancia hayan razonado su decisión a partir de lo dispuesto en el Art. 34.8 del ET E en nada altera la conclusión que hemos expuesto, pues las pretensiones fundadas en el Art. 34.8 del ETEDL son también pretensiones de conciliación que entran en el Art. 138 bis en los términos ya señalados y además la argumentación de las sentencias recurridas no altera el fundamento de la pretensión, sino que se limita a realizar una interpretación sistemática, en la que el mandato del Art. 37.6 del ET se aclara a partir de lo que establece el Art. 34.8 del mismo texto legal "; doctrina reiterada en las SSTS de 16 de septiembre y 3 de diciembre de 13.
En cualquier caso, la inaplicación de la doctrina sentada en la STC 3/2007 (RTC 2007, 3) cuando lo que se solicita es la adaptación del horario sin reducción de jornada, no es pacífica y el propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado de forma distinta en casos muy similares de petición de cambio de turno de trabajo sin reducción de jornada.
Por un lado, la STC 24/2011, de 14 marzo entiende que las consideraciones efectuadas en la STC 3/2007 no son trasladables al supuesto en el que la trabajadora no solicitó a la empresa una reducción de su jornada de trabajo, sino la adscripción permanente al turno de mañana para cuidar de sus hija recién nacida. Entiende que, en contra de lo mantenido en la demanda de amparo, el legislador ha considerado conveniente condicionar el ejercicio del derecho de adaptación de la jornada por motivos de conciliación, a lo que se disponga a través de la negociación colectiva o acuerdo entre los propios interesados (empresario y trabajador/a) y "tras las ponderación de intereses (el del empresario a la organización del trabajo en su empresa y el del cuidado de la familia por los trabajadores con responsabilidades familiares), se ha optado por el reconocimiento legal a la adaptación convencional de la jornada sin que ello menoscabe el derecho de conciliación o lo restrinja infundadamente".
En la STC 26/2011, de 14 marzo 2011, por el contrario, opta por admitir la existencia de "discriminación por circunstancias familiares". En la demanda de amparo se imputaba a las resoluciones judiciales impugnadas la vulneración de sus derechos fundamentales a la no discriminación por razón de sexo ( Art. 14 de la CE ) y a la tutela judicial efectiva ( Art. 24.1 de la CE ), por haber rechazado, mediante una interpretación restrictiva de los Arts. 36.3 y 34.8 del ET , su pretensión de realizar en horario nocturno todas las jornadas durante el curso 2007-2008 en el centro en que presta servicios, con el fin de atender al cuidado de sus dos hijos de corta edad. Para resolver esta cuestión el Tribunal Constitucional estima que deben valorarse las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. Tras dicho examen, el Tribunal Constitucional concede el amparo solicitado al entender que no se ha tenido en cuenta hasta qué punto la pretensión del recurrente resultaba necesaria para lograr su efectiva participación en el cuidado de sus hijos de corta edad.
Pese a esta falta de uniformidad de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo lo que no se puede ocultar es que, exista o no petición de reducción de jornada, resulta incuestionable que los órganos judiciales han de valorar adecuadamente la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a proteger a la familia y a la infancia ( Arts. 14 y 39 de la CE ), y por ende, cuando el derecho a reducción de jornada entre en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial, habrá que acudir a las circunstancias concurrentes en cada caso, incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro en vistas a facilitar la conciliación de la vida laboral, personal y familiar.
Para ello se ha de partir de que el titular del derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo es el trabajador, pero la elección de la duración y distribución de la jornada no le corresponde a él en exclusiva, sino que es necesario el acuerdo previo con el empresario; y, en el caso de discrepancias entre las partes, la interpretación de estos derechos debe evitar soluciones ajenas a la finalidad de la norma; en otras palabras y como ha señalado la doctrina científica (de la Puebla Pinilla), "la alternativa ofrecida por el empleador no puede dejar el derecho vacío de contenido. Si no se llega a acuerdos el empresario tendrá que probar la causa organizativa que alega, explicando que "no puede encontrar un sustituto durante el preaviso o tratando de argumentar que una parte importante de la plantilla está solicitando el mismos derecho o que la función que desempeña el trabajador posee una importancia estratégica".
Dicho esto, en el caso que es objeto de la presente resolución por la actora se pretende el reconocimiento de su derecho a reducción y concreción horaria en los términos solicitados en la demanda, esto es, una reducción de jornada a 25 horas semanales y concreción horaria en horario fijo de mañana, de 8 a 13 horas. Frente a esta petición, la empresa demandada alega que no procede acceder a fijar un horario fijo de mañana, invocando motivos organizativos .
Pues bien, por la parte actora se ha acreditado mediante la documental que aportada que la demandante es madre de un menor de corta edad, en tanto que nacido el NUM001 de 2022, así como que el otro progenitor presta servicios por cuenta de la entidad DIRECCION001., como "NOC Engineer", con horario de 15 a 23 horas, incluyendo fines de semana y festivos. Así, se estima por esta juzgadora que la parte demandante ha acreditado efectivamente un interés necesitado de protección para la conciliación de su vida profesional con la atención de la menor por las tardes, atención ésta que no puede ser cubierta por el otro progenitor considerando su horario de prestación de servicios.
Acreditado este interés, y no apreciándose abuso alguno en la petición formulada por la actora, debe señalarse que la empresa no ha invocado circunstancia alguna concreta relativa al funcionamiento de la empresa que impida o dificulte gravemente la realización del horario propuesto por la trabajadora demandante, ya que si bien es cierto que de la documental aportada por la entidad demandada y de la testifical practicada el día del juicio del Sr. Alonso se desprende que el mayor número de afluencia de clientes y de ventas se produce por las tardes y, especialmente, los sábados por la tarde; sin embargo la entidad demandada cuenta con una plantilla amplia de trabajadores, que superó los 200 trabajadores en la pasada semana de trabajo, siendo que tan sólo 11 de las personas trabajadoras de la empresa cuentan con medidas de reducción o adaptación de jornada por conciliación de la vida familiar, de los que ni siquiera todas estas personas que disfrutan de dichas medidas lo son para la prestación de servicios en la franja pretendida por la actora. En este sentido, debe señalarse que no se ha acreditado por la empresa demandada que la plantilla de trabajadores de la empresa en la franja horaria solicitada por la actora se encuentre sobredimensionada en relación con la carga de trabajo de la misma o que concurra cualquier otra circunstancia que impida realizar la adaptación interesada por la actora; más al contrario, de la documental aportada por la parte actora junto a su escrito de demanda resulta que la entidad demandada ofreció en el mes de mayo de 2023 una vacante a cubrir como Retail Assistant, misma categoría profesional ostentada por la actora, en turno de mañana y franja horaria de 5:00 a 14:00 horas, así como que el 31 de mayo de 2023 la entidad demandada volvió a ofertar una nueva vacante a 25 horas semanales como Retail Assistant en horario de 5:00 a 14:00 horas, vacantes éstas a las cuales la actora optó y no le fueron adjudicadas; debiendo apuntarse que, como aclaró el testigo Sr. Alonso a preguntas de esta juzgadora, esas vacantes en horario de mañana también incluían los sábados.
En consecuencia, valorando estas circunstancias, el interés que debe protegerse es el del menor y, por ende, el de su madre trabajadora, debiendo estimarse en su integridad la pretensión contenida en la demanda.
Por todo lo expuesto,
