Sentencia Social 55/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 956/2021 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se declara la competencia de este Juzgado para conocer de las cuestiones planteadas en el proceso tanto por la condición de los litigantes como por razón de la materia y el territorio, de conformidad con lo establecido en los arts. 1, 2.a), 6 y 10 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y arts. 9.5 y 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO.- A efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , los hechos que se declaran probados han sido obtenidos de los documentos y pruebas arriba reseñadas entre paréntesis en cada uno de ellos, atendiendo a las reglas de la sana crítica.

En cuanto a las circunstancias laborales de la demandante, debe significarse que la antigüedad y categoría profesional fueron expresamente admitidas por la parte demandada en el acto del juicio oral. Asimismo, ambas partes se aquietaron a que, durante la prestación de servicios a jornada completa, el salario regulador asciende al importe de 1.108,33 euros, y durante la prestación de servicios a jornada parcial, el salario regulador se ve reducido a la cantidad de 628,58 euros.

La discrepancia se origina en si el salario que debe regular la indemnización por despido improcedente es el correspondiente a la realización de una jornada completa, tal y como sostiene la parte actora, o bien, debe tomarse el salario correspondiente a la jornada a tiempo parcial, como defiende la empleadora demandada.

Para la resolución de esta cuestión, debe acudirse a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimonovena del E.T., que establece lo siguiente:

"1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37.4 en su párrafo final, así como en sus apartados 5, 6 y 8, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta ley será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.

2. Igualmente, será de aplicación a lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de los derechos según lo establecido en el séptimo párrafo del artículo 48.4 y en el segundo párrafo del artículo 48.5".

En interpretación del precepto expuesto, nuestro Tribunal Supremo y diversos Tribunales Superiores de Justicia, se han pronunciado en los siguientes términos;

"Como la regla general es que el salario regulador es el vigente al momento del despido, entonces la retribución debe ser la propia de la jornada reducida, cuando tal reducción es originaria o posterior, pero regular y procedente, de manera que el despido debe ajustarse a la situación contractual novada o modificada válidamente (TSJ Cataluña 25-2-98, EDJ 68461; TSJ Aragón 27-9-99, EJD 34749; TSJ Madrid 3-4-01, EDJ 103124).

No obstante lo anterior, se producen excepciones en las que se computa el salario íntegro aunque exista reducción de jornada:

1. En los supuestos de reducción de jornada indicados a continuación, el

salario regulador de la indemnización debe ser el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción:

- Por nacimiento de hijo prematuro o que deba permanecer hospitalizado después del parto;

- Por razones de guarda legal de menor de 12 años o persona con discapacidad física, psíquica o sensorial;

- Por el cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad;

- Por el cuidado, durante la hospitalización, de menor a su cargo con cáncer u otra enfermedad grave;

- En el caso de las víctimas de violencia de género y de terrorismo.

- En los casos de extensión del permiso de corresponsabilidad en el cuidado del lactante

- En los casos de suspensión del contrato por nacimiento; parto prematuro u hospitalización del neonato; adopción o acogimiento; adopción o acogimiento de menor con discapacidad.

En estos casos las disposiciones legales tienden a la protección de valores

específicos, no sólo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad, sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa (TS 11-12-01, EDJ 61506; 13-6-08, EDJ 155883).

2. Del mismo modo, si la disminución salarial responde a modificación unilateral del empresario improcedente (pronunciamiento que puede resultar de la sentencia dictada en el procedimiento especial seguido en paralelo o apreciarse de modo incidental en el propio procedimiento de despido), el salario a tener en cuenta es el salario que percibía el trabajador con antelación a la variación de condiciones (TS 25-2-93, EDJ 20326; 17-6-15, EDJ 129747; 29-1-19, EDJ 508772).

3. Igualmente, el salario que debe tenerse en cuenta como módulo

indemnizatorio a efectos de la indemnización por despido improcedente cuando el trabajador está afectado por una reducción de jornada acordada en un ERTE, es el correspondiente a la jornada completa (TS 27-6-18, EDJ 527966)".

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa, resulta que no nos encontramos ante ninguno de los supuestos excepcionales que determinarían el cómputo del salario regulador correspondiente a la jornada completa de la trabajadora para calcular la cuantía indemnizatoria en caso de improcedencia del despido. Conclusión que se alcanza teniendo en cuenta que la demandante venía realizando una jornada a tiempo parcial en el momento del despido, desde hacía tres meses, sin que se haya impugnado dicha modificación de jornada, y sin que haya sido objeto de discusión en el procedimiento de despido la corrección de dicha modificación. Ni se plantea en el escrito de demanda el desacuerdo de la trabajadora con la reducción de jornada operada ni se introduce en el acto del juicio oral como cuestión incidental. La simple alegación en fase de conclusiones de las irregularidades de la empleadora en la novación del contrato no puede determinar que por esta juzgadora se entre en el análisis de si dicha decisión resulta o no ajustada a derecho, puesto que se trata de un extremo que no ha sido oportunamente introducido como elemento controvertido.

Es por ello que debe fijarse el salario regulador en el importe de 628,58 euros.

TERCERO.- El art. 53.4 ET, en la redacción conferida por la Ley 3/12, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en vigor en el momento de producirse los despidos, señala que la decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso, se considerará improcedente.

Proyectando lo anteriormente expuesto al caso que nos ocupa, la improcedencia de la decisión extintiva ha sido reconocida por la empleadora en el acto del juicio oral, siendo que no se ha fijado dicho extremo como controvertido, además de que la cuantía abonada a la trabajadora es la correspondiente a 20 días de salario por año de servicio.

En consecuencia, procede declarar la improcedencia del despido de la trabajadora, teniendo por ejercitada la opción por la indemnización, cuyo abono ha sido satisfecho por la empleadora, y resultando dicho extremo conformado por la trabajadora demandante.

CUARTO.- El Art. 97.3 de la LRJS establece que la sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del art. 75.

La actuación procesal temeraria es la de quien en el proceso hace o dice algo sin fundamento, razón o motivo, en una medida que solo puede considerarse como manifestación de una negligencia o imprudencia excesivas y en su interpretación es necesario un criterio restrictivo a fin de evitar limitaciones desproporcionadas al derecho de acceso a los tribunales, manifestación del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, pudiendo imponerse dicha sanción sólo en los casos en que un litigante obra con mala fe o temeridad, actuación que ha de deducirse inequívocamente de la conducta de la parte, refiriéndose la mala fe a la consciencia de la parte sobre la falta de consistencia jurídica de su pretensión, y la temeridad a la ausencia inexcusable de la diligencia más elemental.

Para la imposición de la multa se requiere necesariamente que concurra un plus adicional de temeridad o un grado singularmente relevante de mala fe en la actuación de la parte, pues lo contrario supondría atentar contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente del libre acceso de los ciudadanos a los órganos jurisdiccionales en defensa de sus intereses, siendo por tanto preciso apreciar un comportamiento en el que prime la sinrazón combinada con la falta de unos mínimos de prudencia.

En aplicación del criterio restrictivo antes mencionado, no ha lugar a la imposición de la multa solicitada a la demandante, toda vez que la cuestión objeto de debate es una cuestión estrictamente jurídica, de cuyo conocimiento adolece lógicamente la trabajadora.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,