Sentencia Social 1957/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6679/2023 de 02 de abril del 2024

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 1 de Tarragona se ha seguido procedimiento sobre despido, con vulneración de derechos fundamentales y cantidad (Autos 882/2022 ), a instancia de Dª Leocadia contra la mercantil Estival Park Salou S.A., y el Fondo de Garantía Salarial, con intervención del Ministerio Fiscal.

En la demanda, la actora alega que ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, como camarera de pisos desde el 12-11-2014, habiendo sufrido un accidente de trabajo el 23-6-2022 que ha motivado el inicio de una situación de incapacidad temporal. Y que, hallándose en esta situación, la empresa demandada le ha entregado carta de despido en fecha 4-9-2022, con un redactado genérico y falso, donde le indica que queda interrumpida la prestación de su contrato como fijo discontinuo al concluir el periodo de actividad para el que fue ocupado, exponiendo un supuesta bajada de los ratios de ocupación que conllevan el cierre del complejo hotelero.

La actora impugna la decisión empresarial, alegando que ha existido un despido, ya que la actividad continúa. Solicita la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, con infracción de los artículos 14, 15, 18, 19 y 24 de la Constitución Española, alegando discriminación por la situación de incapacidad temporal, al considerar que el despido no tiene causa alguna y que viene motivado por la situación de incapacidad temporal de la actora derivada del accidente de trabajo, reclamando una indemnización por daños morales derivada de la vulneración de derechos fundamentales por importe de 25.001 euros o, subsidiariamente, de 12.251 euros, o la cuantía que el Juzgador considera ajustada, en aplicación como orientativo de las sanciones de la LISOS. Con carácter subsidiario, solicita la declaración de improcedencia del despido, al no existir causa alguna.

Acumula, también, la reclamación de cantidad consistente en el salario del mes de noviembre de 2022 por importe de 152,12 euros brutos, y la liquidación de pagas extraordinarias y vacaciones por importe de 980,08 euros brutos, más el interés del 10% en concepto de mora.

SEGUNDO.- En fecha 30-6-2023 el Juzgado de lo Social Nº 1 de Tarragona ha dictado sentencia en el citado procedimiento (aclarada por auto de fecha 11-7-2023), en la que, estimando la excepción de falta de acción, desestima la demanda interpuesta, absolviendo de la demanda de los pedimentos formulados en su contra.

En dicha sentencia, en síntesis, se contienen los siguientes razonamientos:

-Rechaza la existencia de vulneración de derechos fundamentales, al considerar que la decisión de la empresa no tiene su causa en la situación de incapacidad temporal de la actora, sino que, teniendo la actora la condición de trabajadora fija discontinua, la comunicación realizada por la empresa con efectos de 4-9-2022, de cese en los servicios, y pase de la misma a inactividad, se debe al descenso de ocupación, y fin de temporada, habiendo acordado el pase a situación de inactividad de 75 trabajadores fijos discontinuos durante el periodo 4 a 30 de septiembre de 2022.

-Aprecia la falta de acción al no existir un despido, sino el cese de la trabajadora fija discontinua por la finalización de la actividad, propia de la modalidad del contrato fijo discontinuo.

-Desestima la petición de condena en costas, al haber sido desestimadas las pretensiones de la parte actora, y no resultar acreditada la existencia de temeridad o mala fe.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia la parte actora formula el presente recurso de suplicación en el que alega un único motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando literalmente en el suplico del mismo: " ...se dicte en su día sentencia por la que estime el Recurso, proceda a la revocación del auto aquí recurrida, procediendo con ello a retrotraer las actuaciones al momento procesal previo a la realización de dicha infracción alegada."

Es evidente que existe una incongruencia entre el motivo alegado, que se dirige a que " Se examine de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia de la sentencia", y la petición formulada en el suplico del recurso; ha de considerarse como un error de transcripción, entendiendo que la parte recurrente solicita la revocación de la sentencia de instancia, y la estimación de las pretensiones relativas a la acción de despido formuladas en su demanda.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone al único motivo alegado en el mismo, y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal ha presentado escrito de impugnación del recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, al considerarla ajustada a derecho por la propia argumentación contenida en la misma.

CUARTO.- El único motivo del recurso, viene amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , " Para que por la Sala de examine la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia de la sentencia ". La parte recurrente, de manera entremezclada, denuncia la infracción de los artículos 14, 15, 18 y 19 de la Constitución Española, de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad y la no discriminación, y del artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, con carácter subsidiario, la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.

En la exposición de este motivo, la parte recurrente efectúa una argumentación principal, dirigida a establecer la existencia de un despido, y la nulidad el mismo por vulneración de derechos fundamentales, y otra subsidiaria dirigida a determinar la improcedencia del despido.

Respecto a la argumentación principal, la parte recurrente, en síntesis, alega que la Magistrada de instancia, al concluir que no existe despido y apreciar la falta de acción, no ha valoró correctamente la prueba practicada en el acto de juicio; señalando que quedó acreditado que la finalización de actividad comunicada a la actora es un claro despido, pues dicha actividad no fue ininterrumpida en ningún momento, y que la misma seguía en la actualidad, continuando las compañeras de trabajo de la actora con menor antigüedad prestando servicios. Y por ello, considera que ha existido un despido real el 4-9-2022, sin que la empresa demandada pudiera acreditar ni justificar que hubiera realizado un nuevo llamamiento de la actora, únicamente aportó la testifical de la Sra. Verónica, que no tiene eficacia probatoria; y que dicho despido no tiene ningún tipo de causa, motivado únicamente por el accidente de trabajo sufrido por la actora y la situación de incapacidad temporal, que acredita una represalia y discriminación hacia la actora, con vulneración de sus derechos fundamentales. Por todo ello solicita la declaración de nulidad del despido y el abono de una indemnización por daños morales derivada de la vulneración de derechos fundamentales, que cumpla una función preventiva del daño y que cuantifica en 25.001 euros, o 12.251 euros o la cuantía que se considere ajustada, aplicando los importes de las sanciones y los criterios establecidos en el artículo 39 de la LISOS.

En cuanto a la argumentación subsidiaria, alega, en síntesis, que debe declararse la improcedencia del despido, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, ya que no existe causa que justifique la extinción contractual, pues, señala, la Magistrada de instancia no ha valorado correctamente la situación, pues la actividad continuó, y la extinción se efectuó de forma fraudulenta.

La parte demandada en su escrito de recurso se opone a este único motivo del recurso. En sustancia, alega que pretende la parte recurrente, sin modificar el relato de hechos probados, que se declare la nulidad o la improcedencia del despido, y que de los hechos declarados probados, no existe despido, sino que se acordó el cese de la actora por descenso de la ocupación en el hotel al que estaba adscrita, y su pase a situación de inactividad con efectos de 4-9-2022, habiéndose producido la finalización de los servicios de todo el personal fijo discontinuo adscrito al mismo hotel, durante el periodo 5-9-2022 a 30-9-2022; sin que la decisión empresaria esté relacionado con la situación de incapacidad temporal de la actora.

QUINTO.- Con carácter previo a examinar las cuestiones planteadas por la parte recurrente, y para una mayor claridad expositiva, se han de exponer los elementos fácticos que han de ser tenidos en cuenta. Para ello hemos de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que no ha sido impugnado por la parte recurrente, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene aquí por reproducido. Del mismo y, en lo que aquí interesa, resultan los siguientes extremos:

-La actora viene prestando servicios por cuenta de Estival Park Salou, S.A., con antigüedad de 12-11-2014, categoría profesional de camarera de pisos, en virtud de contrato fijo discontinuo, percibiendo un salario mensual de 1.178,93 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

-La actora era llamada para prestar servicios durante la temporada de apertura del establecimiento hotelero.

-Desde el inicio de la relación laboral, la actora ha prestado servicios durante los siguientes periodos:

-12-11-2014 a 3-6-2015

-18-6-2015 a 18-10-2015

-7-3-2016 a 31-8-2016

-8-6-2017 a 5-11-2017

-12-3-2018 a 28-10-2018

-15-4-2019 a 30-9-2019

-11-8-2020 a 23-8-2020

-1-6-2021 a 7-11-2021

-4-4-2022 a 4-9-2022

-La actora causó baja por incapacidad temporal, derivada de contingencia común, el 23-6-2022 (si bien en el Hecho Probado Tercero se indica 23-6-2023 es un evidente error material); siendo alta el 17-9-2022.

-En fecha 18-8-2022 la empresa Estiva Park Salou, S.A., remitió escrito a la actora, comunicando el cese de sus servicios por el descenso de la ocupación con efectos de 4-9-2022; el contenido de dicho escrito que se da por reproducido en el Hecho Probado Cuarto, es del siguiente tenor literal: "Por la presente, le comunicamos que el próximo día 04 de Septiembre de 2022 cesará de prestar sus servicios en esta empresa, por suspensión del contrato de trabajo suscrito como fijo discontinuo debido a la bajada de los ratios de ocupación que conllevan al cierre de una parte de nuestro Complejo Hotelero.

Al propio tiempo, le haremos saber que el día de su cese dispondrá de la correspondiente liquidación de saldo y finiquito y cuantos devengos queden pendientes hasta la fecha."

-Durante el periodo 4-9-2022 a 30-9-2022 la empresa acordó el cese de los servicios de 75 trabajadores fijos discontinuos por el descenso de la ocupación del Complejo Hotelero o la finalización de la temporada laboral.

-Durante la temporada 2022, la actora estaba prestando servicios en el tercer hotel de Estival Park Salou, S.A. El descenso de la ocupación dio lugar al cierre de dicho hotel en septiembre de 2022, lo que desembocó en la finalización de los servicios de los trabajadores fijos discontinuos adscritos a dicho hotel, entre los que se encontraba la actora.

-En fecha 20-6-2023 la trabajadora envió burofax a la empresa, requiriendo para que efectuara el llamamiento; las gobernantas del hotel llamaron a la actora para incorporarse en la temporada 2023.

SEXTO.- La primera cuestión que debe examinarse es si ha existido el despido alegado por la parte recurrente, pues la respuesta que se dé, determinará la respuesta a las otras cuestiones planteadas. Para ello debe partirse de que la actora tiene la condición de fija discontinua, extremo que no ha sido discutido por la parte recurrente.

El artículo 16 del Estatutode los Trabajadores, regula el contrato fijo discontinuo, en los siguientes términos: " 1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

2. El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.

3. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.

4. Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma.

5. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo.

Estos mismos convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo.

Asimismo, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

6. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

7. La empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa.

8. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad."

En consecuencia, esta modalidad contractual de fija discontinua, implica cuando se inicia la temporada o el periodo de actividad, la empresa la tiene obligación de hacer el llamamiento de la persona trabajadora, y cuando finaliza debe cesarla, pasando la misma a inactividad. Del relato fáctico de la sentencia de instancia, se constata que la comunicación entregada por la empresa demandada en fecha 18-8-2022 con efectos de 4-9-2022, teniendo en cuenta su tenor literal no constituye un despido, sino la suspensión del contrato fijo discontinuo, por descenso de la ocupación que implicaba el cierre del hotel en el que estaba adscrita la trabajadora, pasando la misma a inactividad; esta conclusión viene reforzada por el hecho de que durante el periodo 4-9-2022 a 30-9-2022 la empresa finalizó la actividad de todos los trabajadores fijos discontinuos adscritos al mismo hotel, así como por el hecho de que la actora ha sido llamada por la empresa demandada para la temporada 2023. Por lo que la comunicación entregada a la actora en fecha 18-8-2022, no evidencia una voluntad por parte de la empresa de extinguir la relación laboral.

Debe señalarse que la parte recurrente fundamenta sus argumentos relativos a la existencia de un despido, sobre hechos que no son los que se contienen en el relato fáctico de la sentencia, alegando el error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia; sin embargo, estos argumentos no pueden acogerse, pues la parte recurrente no ha planteado motivo de revisión fáctica previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que es el cauce adecuado para modificar el relato de hechos probados de la sentencia, en el caso de que se considere que el Juzgador ha incurrido en un error en la valoración de la prueba.

Por todo lo expuesto, y no existiendo despido, decae también la pretensión relativa a la declaración como despido improcedente.

SÉPTIMO.- Aun cuando ha quedado determinado que la decisión empresarial de finalizar la actividad de la actora, con suspensión de su contrato fijo discontinuo, no constituye un despido, debe examinarse si la misma vulnera derechos fundamentales, en concreto, si es discriminatoria por razón de la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba.

El artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: " En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

Y en el artículo 181.2 de la citada Ley , en relación al procedimiento de tutela de derechos fundamentales, se establece: " En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

Debe tenerse presente la importancia que, en estos supuestos, tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [ RTC 2002, 66] , F. 3 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171] , F. 3 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 2003, 49] , F. 4 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 4 ; y 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004, 188] , F. 4).

En este caso, hemos de tener en cuenta, también, lo previsto en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral la igualdad de trato y la no discriminación, al estar ya en vigor cuando se produjo la decisión extintiva, y que desarrolla el artículo 14 de la Constitución Española.

En su artículo 2, sobre el ámbito subjetivo de aplicación, establece:

" 1.Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

(...)

3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública."

En su artículo 3, respecto al ámbito objetivo de aplicación, establece: "1 . Esta ley se aplicará en los siguientes ámbitos:

a)Empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo.

(...)"

En el artículo 4 , con carácter general, establece: " 1. El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes.

2. No se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla.

3. El derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

4. En las políticas contra la discriminación se tendrá en cuenta la perspectiva de género y se prestará especial atención a su impacto en las mujeres y las niñas como obstáculo al acceso a derechos como la educación, el empleo, la salud, el acceso a la justicia y el derecho a una vida libre de violencias, entre otros."

En el artículo 26 se establece : "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley."

El artículo 27, respecto a la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, dispone: " 1. La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

2. Serán igualmente responsables del daño causado las personas empleadoras o prestadoras de bienes y servicios cuando la discriminación, incluido el acoso, se produzca en su ámbito de organización o dirección y no hayan cumplido las obligaciones previstas en el apartado 1 del artículo 25."

El artículo 28 establece " La tutela judicial frente a las vulneraciones del derecho a la igualdad de trato y no discriminación comprenderá, en los términos establecidos por las leyes procesales, la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la discriminación de que se trate y, en particular, las dirigidas al cese inmediato de la discriminación, pudiendo acordar la adopción de medidas cautelares dirigidas a la prevención de violaciones inminentes o ulteriores, la indemnización de los daños y perjuicios causados y el restablecimiento de la persona perjudicada en el pleno ejercicio de su derecho, con independencia de su nacionalidad, de si son mayores o menores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal."

El artículo 30, respecto a las reglas de la carga de la prueba, dispone: " 1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

OCTAVO.- De la normativa expuesta, se ha de reseñar que, respecto a la discriminación por razón de enfermedad, que con anterioridad a la Ley la Ley 15/2022, de 12 de julio, no estaba incluida expresamente como una de las condiciones susceptibles de discriminación "per se"; habiéndose sentado por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, recogiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, para apreciar la existencia de discriminación, en estos supuestos, la enfermedad debía poderse asimilar al concepto de discapacidad, como cuando se preveía una baja médica prolongada, o cuando se trataba de una enfermedad estigmatizante, o que produjera limitaciones a la persona trabajadora que interfirieran en el desempeño de su puesto de trabajo.

Este panorama se ha visto modificado por la Ley 15/2022, al incluir la enfermedad o condición de salud como un factor de discriminación, con entidad propia y diferenciada de la discapacidad, produciéndose la nulidad de pleno derecho de cualquier acto o actuación que implique una discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, sin necesidad de que se asimile a una discapacidad. Sin embargo, ello no implica que la enfermedad origine de forma automática la nulidad, sino que la enfermedad o condición de salud se configura como una condición o factor de discriminación, y ha de estarse a las reglas de la carga de la prueba, aplicables en materia de vulneración de derechos fundamentales; es decir, que quien alega la existencia de vulneración por razón de enfermedad, debe aportar el indicio, y la parte contraria, ha de acreditar que su decisión o actuación se debe a causas objetivas y razonables ajenas a esa situación de enfermedad.

En este caso, debe desestimarse la existencia de vulneración de derechos fundamentales, y, en consecuencia, la reclamación de indemnización por daños morales derivada de la misma. Pues del relato fáctico de la sentencia, resulta que la actora, el 23-6-2022, había iniciado situación de incapacidad temporal, por contingencias comunes (y no derivada de accidente de trabajo como alega la parte recurrente), y que hallándose en esa situación le fue comunicada, (el 18-8-2022 con efectos de 4-9-2022), la decisión empresarial; y ello podría considerarse como un indicio de discriminación. Sin embargo, la empresa demandada ha acreditado la existencia de razones objetivas ajenas a la situación de incapacidad temporal de la actora, que motivaron la decisión de finalizar la prestación de servicios de la misma, pasando a inactividad; ya que ha quedado acreditado que, en el mismo periodo, se produjo el cierre del hotel donde trabajaba la actora, con cese de los trabadores fijos discontinuos adscritos al mismo; constando, además, que en las anteriores temporadas la actora había finalizado los servicios entre finales del mes de agosto y principios del mes de noviembre, lo que evidencia que la finalización de servicios comunicada con efectos de 4-9-2022, entra dentro de la dinámica de la finalización de las temporadas del establecimiento hotelero.

NOVENO.- Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, debiendo confirmarse la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,