Sentencia Social 101/2023 Juzgado de lo Social de Palma nº 5, Rec. 26/2022 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO. El relato de hechos resulta de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio consistentes en documental aportada por las dos Fundaciones demandadas y por la parte actora, expediente administrativo aportado por el IMAS, así como la declaración testifical prestada por Dña. Carolina quien desempeña el cargo de Directora de Acogimiento Residencial del IMAS. Concordadas las circunstancias laborales de la demandante, no se ha producido controversia entre las partes en cuanto a los hechos enjuiciados.

Impugna como despido improcedente la representación procesal de Dña. Tatiana la comunicación de finalización de su contrato de trabajo temporal y el cese de la prestación de sus servicios con efectos de 30 de noviembre de 2021 entendiendo que en aplicación de lo dispuesto en el Art. 35 del convenio colectivo de aplicación a la relación laboral, la demandante hubiera debido ser subrogada por la Fundación SAMU en tanto que nueva adjudicataria del servicio que venía siendo prestado por la Fundació AMES y en el marco del cual la demandante prestaba su actividad laboral. Interesa la parte demandante la declaración de responsabilidad en orden a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido del IMAS en aplicación de lo dispuesto en el Art. 42 ET.

Se opuso a la demanda la Fundació AMES alegando el ajuste de derecho de la extinción del contrato de trabajo de la demandante, contrato de duración temporal por obra o servicio determinado sujeto a la vigencia del contrato de servicio celebrado entre AMES y IMAS, de tal suerte que, resuelto dicho contrato por decisión unilateral del IMAS, la extinción del contrato de trabajo deviene ajustada a los términos del propio contrato de trabajo y del Art. 49 ET.

La Fundación SAMU negó la existencia de obligación de subrogar a la trabajadora demandante alegando que el servicio que presta dicha organización por cuenta del IMAS es diferente del que había venido prestando la Fundació AMES.

El IMAS se opuso a la demanda alegando la excepción de falta de legitimación pasiva en tanto que la demandante no prestó servicios por cuenta de dicho Organismo ni tenía la condición de personal laboral del mismo y defendió la necesidad y el ajuste a Derecho de la decisión de resolver el Acuerdo de acción concertada suscrito la Associació AMES el 24 de febrero de 2021 así como de contratar por la vía de urgencia con la Fundación SAMU un servicio de acogimiento residencial especial para los seis menores acogidos previamente en el Centro NORAI.

SEGUNDO. El Art. 35 del Convenio Colectivo del sector de Reforma Juvenil y Protección de Menores de Baleares, en lo que a esta litis interesa, dispone:

Cláusula de subrogación del personal.

Al objeto de garantizar y contribuir al principio de la estabilidad en el empleo del personal que incluido en el ámbito de este convenio, viene afectado por la dinámica de sustitución del adjudicatario, se pactan las siguientes normas:

1.- El cambio de titularidad en un concurso, subvención, concierto o contrata, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales de aquellos trabajadores y socios cooperativistas que tuvieran una antigüedad en el servicio de un mínimo de 4 meses anteriores a la fecha de la adjudicación, respetándoles la modalidad de contrato, grupo profesional, jornada, horario, antigüedad e importe total de salarios, tanto los de este convenio como los extra convenio, que cada uno de ellos tuviera reconocidos en el momento de finiquitar su relación laboral con el concesionario saliente.

Se entenderá que el trabajador o trabajadora tiene una antigüedad mínima de 4 meses a pesar de que haya estado de vacaciones, incapacidad temporal o de suspensión del contrato por causa legal.

...

2.- No obstante lo anteriormente establecido, la empresa saliente tendrá la facultad de quedarse con todos o parte de los trabajadores afectados por la subrogación.

3.- No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que la administración lo suspendiese por un periodo no superior a doce meses, ni en aquellos supuestos en los que dentro de dicho periodo de tiempo se produjera la modificación de la denominación de servicio y/o traslado de las instalaciones, siempre que éste continuase prestándose en términos similares a los que venían llevando a cabo con carácter previo a la cesión.

En el supuesto de que la administración trasladase sus oficinas o dependencias a otra sede o centro físico, sea nuevo o no, y adjudicase el servicio a otra entidad, ésta vendrá obligada a subrogar al personal que bajo la dependencia de la anterior concesionario hubiera prestado en el centro anterior siempre y cuando dicho personal reuniese los requisitos establecidos en este artículo para la subrogación.

Si la empresa cesante antes de que se produzca la subrogación, hubiese indemnizado a su personal por la finalización del contrato, tendrá derecho a ser reintegrada del coste de las indemnizaciones abonadas, que podrá reclamar a los trabajadores.

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6. Cuando el concesionario saliente recibiera de la administración o institución principal la comunicación del término de su contrato, concierto, subvención, convenio y la consecuente identificación del nuevo adjudicatario, todo ello dentro de los referidos quince últimos días, y no antes, este plazo mínimo establecido se reducirá a los tres días hábiles anteriores a la fecha de aquel término.

La empresa o entidad que cese en la prestación del servicio ha de informar por escrito a los trabajadores/as adscritos al mismo, de dicha finalización y sobre la razón social del nuevo titular.

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9- La presente regulación de la subrogación empresarial se pacta con independencia de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores a los supuestos contemplados expresamente en el mismo.

En el caso presente, la trabajadora demandante venía prestando servicios en el Centro NORAI por cuenta de la Fundació AMES como consecuencia de la adjudicación de 16 plazas de la concertación por el procedimiento de urgencia del servicio de acogida residencial especial para personas menores de edad migrantes no acompañadas y en situación de desprotección a la Associació AMES, adjudicación formalizada en el Acuerdo de acción concertada celebrado el 24 de febrero de 2021 entre el IMAS y la Associació AMES con una vigencia de un año a contar desde el 1 de marzo de 2021. A raíz de la suscripción del Acuerdo de acción concertada la Associació AMES se hizo cargo de seis menores migrantes recientemente llegados a Mallorca dependientes del IMAS que pasaron a residir en el Centro NORAI. Rescindido dicho Acuerdo en fecha 30 de noviembre de 2021 por resolución del IMAS, Organismo Autónomo Local dependiente del Consell Insular de Mallorca, la Fundación SAMU pasó a hacerse cargo del acogimiento de los seis menores migrantes que habían venido siendo atendidos en el Centro NORAI por la Fundación AMES. Mediante resolución de fecha 3 de diciembre de 2021 se aprobó la adjudicación del servicio a la Fundación SAMU y se acordó la contratación por el procedimiento de emergencia, pasando los seis menores que venían residiendo en el Centro NORAI a hacerlo en una vivienda tutelada que la Fundación SAMU posee en el municipio de Santanyi. Por lo tanto, nos hallamos ante el supuesto de hecho que se prevé en el apartado 1º del Art. 35 del convenio colectivo de aplicación, debiendo recordarse que el principio rector de la disposición que se contiene en el Art. 35 del Convenio Colectivo del sector de Reforma Juvenil y Protección de Menores de Baleares es procurar la estabilidad en el empleo del personal incluido en el servicio afectado por la sustitución de la entidad adjudicataria.

Hemos de recordar que la Associació AMES, después Fundació AMES, tenía la condición de adjudicataria del servicio de acogida residencial especial para menores de edad migrantes no acompañados y en situación de desprotección respecto de los seis menores que entraron a residir en el Centro NORAI. Como explicó la testigo Dña. Carolina, se había producido la reciente llegada en patera de 13 personas menores de edad no acompañados y en situación de desprotección, circunstancia que obligó al IMAS en el ejercicio de sus competencias a procurarles atención y cuidado de forma urgente. La testigo refirió que se puso en contacto con AMES quien le informó que podía hacerse cargo de seis menores en el Centro NORAI. Este es el origen de la contratación por el trámite de urgencia de la prestación del servicio en el marco del cual prestó servicios la trabajadora demandante. A raíz de los incidentes producidos en el propio Centro NORAI y con el colectivo vecinal del barrio en el cual se hallaba ubicado el Centro NORAI y constatando que este ya no era seguro para los menores, el IMAS decidió resolver el Acuerdo suscrito con la Fundació AMES y proceder a la contratación por el trámite de urgencia con la Fundación SAMU del servicio de acogimiento residencial especial para personas menores de edad migrantes no acompañadas y en situación de desprotección. Como consecuencia de dicha contratación, los seis menores que se hallaban acogidos en el Centro NORAI pasaron a serlo en la vivienda tutelada que la fundación codemandada posee en el municipio de Felanitx. El resultado de la prueba practicada en juicio y el examen e la documentación obrante en autos no revela la existencia de una diferencia esencial entre el servicio que prestó la Fundació AMES hasta el 30 de noviembre de 2021 y el que pasó a prestar la Fundación SAMU a partir del 3 de diciembre de 2021. Aceptando la declaración de Dña. Carolina en cuanto a que el servicio contratado con la Fundación SAMU contemplaba un programa con dos intervenciones, una dirigida a la contención y otra, más controlada y que según la testigo hubiera podido cumplirse con los trabajadores de NORAI, ello no determina la existencia de una diferencia esencial entre el servicio contratado con la Fundació AMES y el contratado con la Fundación SAMU. Cabe señalar que obra en el expediente administrativo el informe elaborado por la testigo en el que se menciona la necesidad de trasladar la sede de acogida a otro inmueble que se ubique fuera del vecindario en el que se hallaba el Centro NORAI con el fin de evitar la situación de conflicto que se vivía. La propuesta de resolución de 29 de noviembre de 2021 refiere dentro de sus antecedentes de hechos que el 27 de octubre de 2021 se había realizado un requerimiento a la Fundació AMES al efecto de que ésta cambiara la ubicación del inmueble en el que se prestaba el servicio de primera acogida de menores migrantes no acompañados comunicando al Servicio de Infancia y Familia la nueva dirección en la que se habría de ubicar. Del informe elaborado por la testigo, de la declaración de esta y de la larga exposición que se contiene en la propuesta de resolución de 29 de noviembre de 2021 se infiere que la intención del IMAS era, ante la situación de conflicto existente, gestionar de la forma más rápida posible la prestación del servicio de primera acogida al que se hallaban afectos los seis menores residentes en el Centro NORAI en otros centros. El hecho de que la adjudicación del servicio a la Fundación SAMU fuese realizada mediante una contratación de carácter urgente no altera la naturaleza del servicio, máxime teniendo en cuenta que la Fundació -antes Associació- AMES había alcanzado la condición de adjudicataria del servicio de acogida residencial mediante la tramitación de un procedimiento urgente. Tampoco tiene trascendencia el hecho de que con anterioridad a adquirir la condición de adjudicataria de dicho servicio en relación con los seis menores alojados en el Centro NORAI la Fundación SAMU viniese ya desempeñando la actividad de acogida de menores. Tal circunstancia, así como la capacitación de los profesionales a su servicio determinaron, según refirió la testigo que en acto de juicio depuso, la adjudicación urgente a la Fundación SAMU. Sin embargo, no se ha acreditado que los profesionales asignados a la vivienda tutelada gestionada por la Fundación SAMU tuvieran una titulación o cualificación diferente de los que prestaban servicios por cuenta de la Fundació AMES en el Centro NORAI. Sin alterarse el contenido y naturaleza esencial del contrato, el servicio pasó a prestarse por la Fundación SAMU en un lugar diferente en el que lo hacía la Fundació AMES.

Por lo tanto, era de aplicación a la trabajadora demandante la disposición contenida en el Art. 35 del convenio colectivo de aplicación, la Fundació AMES no hubiera debido proceder a la extinción del contrato de trabajo de la demandante, sino a proceder en los términos que prevé dicho precepto convencional para posibilitar la subrogación de la Fundación SAMU en el contrato de trabajo de la demandante, máxime teniendo en cuenta que su vinculación con la empresa demandada provenía en última instancia de un contrato de interinidad por sustitución y se desconoce el sino del contrato de trabajo de la trabajadora sustituida. No haberlo hecho y haber extinguido el contrato de trabajo comporta que nos hallemos ante un despido que debe ser calificado como improcedente.

TERCERO. La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con lo dispuesto en los Art. 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el Art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días. El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 3 de marzo de 2021, correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día del despido, 30 de noviembre de 2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Como salario regulador se tomará el declarado probado que fue concordado por las partes. En consecuencia y salvo error u omisión, el importe de la indemnización asciende a 1.383,52 €.

Para el caso de que se efectúe opción por la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo se liquidarán en trámite de ejecución de sentencia los salarios que se hubieren devengado. El ejercicio de la opción por el pago de la indemnización determinará la extinción de la relación laboral en la fecha en la que se produjo el cese de la prestación de los servicios, 30 de noviembre de 2021.

Por lo que respecta a la determinación de responsabilidades en orden a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido entre los codemandados, el Art. 44.3 ET establece: Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. Habida cuenta de que en el presente caso el despido fue llevado a cabo por la Fundació AMES con anterioridad a que el IMAS acordara la contratación por el procedimiento de emergencia especial con la Fundación SAMU de la prestación del servicio de acogimiento residencial para los seis menores migrantes que habían venido residiendo en régimen de acogimiento en el Centro NORAI, las obligaciones derivadas de la declaración de improcedencia del despido son anteriores a que se produjera la cesión del servicio, razón por la cual debe declararse la responsabilidad solidaria de la empresas Fundació AMES y Fundación SAMU, si bien la facultad de opción únicamente corresponde a aquella empresa que posee la capacidad de optar por la readmisión, como es la Fundación SAMU.

Procede la absolución del IMAS de los pedimentos formulados en la demanda por cuanto la disposición que se contiene en el Art. 42 ET no es de aplicación al caso que nos ocupa. El Art. 42 regula la responsabilidad entre empresas contratistas y subcontratistas frente al trabajador en orden al cumplimiento de las obligaciones de naturaleza salarial y de Seguridad Social, que no es la responsabilidad que resulta de la declaración de improcedencia del despido, pues los salarios de tramitación no poseen la consideración de salario en los términos que establece el Art. 26 ET y la indemnización carece claramente de naturaleza extrasalarial.

Por todo lo expuesto y razonado