Sentencia Social 458/2024 , Rec. 608/2022 de 02 de septiembre del 2024

PRIMERO:Los anteriores hechos probados resultan de la prueba documental y testifical practicada, así como de los hechos constatados de forma directa por la ITSS que gozan de la correspondiente presunción de certeza.

SEGUNDO:La infracción apreciada por la resolución impugnada es la tipificada en el artículo 7.5 de la LISOS que señala: "La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores".

Según resulta de la contestación a la demanda se considera que concurre la infracción por dos motivos: en primer término por considerar que se infringe el límite de la jornada de 40 horas semanales en promedio anual por entender que las 20 horas semanales de tiempo de presencia ha de considerarse tiempo efectivo de trabajo y por tanto integrante de dicho límite de las 40 horas semanales que se sobrepasaría y ello de acuerdo con la interpretación que el TJUE realiza de la Directiva 2003/88 que la demandada considera aplicable a la empresa demandante y conforme a la cual ha de interpretarse lo normado en el real decreto 1561/1995 y en todo caso por la infracción del artículo 8 del real decreto 1561/1995 el cual establece el límite al tiempo de presencia de 20 horas semanales pero en cómputo mensual y no anual, lo que se estaría infringiendo por la empresa.

La parte actora impugna dichos argumentos por entender en primer término que el tiempo de presencia no es de trabajo efectivo y no sirve para delimitar la jornada máxima de trabajo, pues así resulta del real decreto 1561/1995 que es el aplicable a la empresa, sin considerar aplicable la directiva comunitaria invocada ni la jurisprudencia del TJUE que la interpreta, pues la misma excluye expresamente de su aplicación a la "gente de mar" y contempla excepciones para el personal del puerto. Considera no infringido el tiempo de permanencia por cuanto efectúa un cómputo o promedio anual del mismo.

TERCERO:Han de analizarse ambas cuestiones, teniendo en cuenta que estamos en materia de derecho sancionador, por lo que el cumplimiento de los requisitos para que exista la infracción corresponde acreditarlos a la administración demandada, pues en definitiva rige el principio de presunción de no culpabilidad.

En cuanto a si la Directiva resulta aplicable o no al personal de la empresa demandada, es cierto que la citada Directiva en su artículo 1 establece "no se aplicará a la gente de mar, tal como se define en la Directiva 1999/63/CE "y el artículo 17 contempla excepciones a su aplicación en concreto en el apartado tercero al señalar: "De conformidad con el apartado 2 del presente artículo, podrán establecerse excepciones a los artículos 3, 4, 5, 8 y 16:

...c) para las actividades caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio o de la producción, en particular cuando se trate de:...

ii) personal que trabaje en los puertos o aeropuertos".

La directiva 1999/63 señala en su cláusula primera que "1. El presente Acuerdo será aplicable a la gente de mar que preste servicio a bordo de buques de navegación marítima, de propiedad pública o privada, registrados en el territorio de cualquier Estado miembro y que se dediquen normalmente a operaciones marítimas comerciales. A efectos del presente Acuerdo, un buque registrado en dos Estados miembros se considerará registrado en el territorio del Estado miembro cuyo pabellón enarbole.

2. En caso de que se planteen dudas a la hora de considerar, a efectos del presente Acuerdo, si un buque es de navegación marítima o si se dedica normalmente a operaciones marítimas comerciales, la cuestión deberá ser resuelta por la autoridad competente del Estado miembro, previa consulta con las organizaciones interesadas de armadores y de gente de mar".

La cláusula segunda define "gente de mar" o "marinos" como "toda persona empleada o contratada, cualquiera que sea su cargo, a bordo de un buque de navegación marítima al cual se aplique el presente Acuerdo";

Por lo que a la excepción prevista en el artículo 17 de la citada directiva se refiere no resulta relevante para resolver la presente litis pues dicho artículo 17 no se erige en argumento que excluya la aplicación del concepto de tiempo de trabajo contenido en el artículo 2 de la Directiva conforme a la interpretación que efectúa el TJUE por cuanto el artículo 2 de la directiva que es la que regula la distinción entre tiempo de trabajo y tiempo de descanso no figura en el artículo 17 entre las disposiciones de ésta en relación con las cuales caben excepciones (en este sentido Auto Grigore C-258/10 apartado 45 al que se refiere la STJS de Palma de Mallorca de 24 de enero de 2023) y aquí se trataría de aplicar el artículo 2 de la citada Directiva así como la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta en cuanto a que no existe un concepto intermedio entre tiempo de trabajo y período de descanso.

La cuestión por tanto sobre la aplicabilidad de la directiva entronca con si los trabajadores de la empresa demandada están incluidos o no en su ámbito de aplicación, dado que se excluye expresamente su aplicación a la "gente del mar".

Estamos en el ámbito del derecho sancionador, esto es, que se trata de dilucidar si ha de mantenerse la sanción impuesta y por tanto es la administración la que ha de dar cumplida prueba de que se cumplen los presupuestos para entender cometida la infracción y por tanto en el presente caso ha de demostrar cumplidamente que al personal de la empresa demandada le es de aplicación la directiva 2003/88 cuando menos para justificar la imposición de la sanción en la infracción de la misma en el sentido de concluir que todo el tiempo de la guardia ha de computar como de trabajo efectivo al efecto de respetar la jornada semanal de 40 horas.

En el presente caso, la prueba no es del todo concluyente en cuanto a que el personal de la empresa demandada no cumpla los requisitos para ser considerada gente de mar y por tanto excluida del ámbito de aplicación de la directiva 2003, habida cuenta que si bien la inspección de trabajo sostiene que no están embarcados en las embarcaciones de la empresa demandada, reconociendo sin embargo en el informe emitido en el expediente administrativo que la plantilla realiza tareas a bordo de los buques, lo cierto es que se ha demostrado que están enrolados en dichas embarcaciones, como tripulación de ellas, por lo que si además realizan tareas a bordo de ellas, no resulta claro que el requisito de ser personal contratado o empleado a bordo de un buque de navegación marítima no se cumpla. Sí resulta más dudoso que se cumpla el requisito sobre el que puso énfasis el letrado de la Xunta cual es que no constaría que las embarcaciones en las que están enrolada la plantilla se dedique principalmente a actividades comerciales, exigiendo la directiva del año 1999 a la que remite la del año 2003 que se trate de un buque de navegación marítima al que resulte aplicable el acuerdo del año 1999, esto es, dedicado principalmente a actividades marítimas comerciales, entendiendo la demandada que si bien la actividad es marítima, no tendría carácter comercial la actividad de amarre y desamarre.

Pues bien, teniendo en cuenta que la citada directiva de 1999 a la que se remite la del año 2003 para establecer el ámbito de exclusión de la gente de mar indica que las dudas sobre si un buque se dedica a actividad marítima comercial han de resolverse por la autoridad competente del estado miembro, previa consulta con las asociaciones interesadas de armadores y de gente del mar y que no consta que la inspección de trabajo o la consellería demandada efectuase ninguna consulta al respecto, pese a haber planteado la actora la necesidad de contar con un informe de la Dirección General de Marina Mercante sobre la condición de "gente de mar" de su plantilla, sin constancia del cual, salvo error u omisión, ni de ninguna consulta a ninguna asociación ha sido resuelto el expediente y sin que conste tampoco que ningún informe o consulta haya sido recabado por la propia administración, por lo que ha de concluirse que no se ha practicado prueba concluyente para delimitar el alcance o la naturaleza comercial o no en los términos de la directiva del año 2003 y 1999 de la actividad de la empresa demandada, lo que debería acreditar la administración que sanciona para demostrar la concurrencia de todos los elementos de la infracción y no puede considerarse que se haya acreditado suficientemente al menos en el procedimiento administrativo objeto de esta litis.

En segundo término, ha de indicarse que según la documentación en el procedimiento la actividad de las embarcaciones de la empresa demandada en las que está enrolada la plantilla es más extensa que la estrictamente de amarre y desamarre. Así consta que también se dedica a la actividad de antipolución y limpieza dentro de la ría de A Coruña, suministro y pertrechos a los buques fondeados en la ría de A Coruña, recogida de residuos oleosos por mar. Salvo en determinados supuestos, de conformidad con el artículo 3.2 de la ley de puertos del estado y marina mercante el avituallamiento de buques (las embarcaciones de la empresa demandada se dedica entre otras al suministro y pertrechos a los buques, según la resolución de la dirección de la capitanía marítima de 6 de marzo de 2018) tiene la consideración de actividad comercial portuaria. No consta la frecuencia con la que se dedican las embarcaciones de la empresa demandada y su plantilla a esta actividad de suministro y pertrechos a los buques.

Así mismo ha de señalarse que el artículo 3.3 de la ley de puertos de Estado y marina mercante excluye del carácter de actividad comercial portuaria el atraque y fondeo no de todo buque, sino solo de los buques pesqueros, deportivos, militares y del Estado, así como los servicios necesarios para el atraque y fondeo de dichas embarcaciones (letra b y d del artículo 3.3 de la cita ley) pero no el atraque y fondeo de otro tipo de buques ni los servicios necesarios para llevarlos a cabo. No consta respecto de qué tipo de buques realizaba la empresa actora la actividad de amarre y desamarre.

En tercer lugar, ha de señalarse que leídas las resoluciones administrativas que se separan parcialmente del acta de infracción (de hecho, reducen las sanciones de tres a una) se concluye que la infracción se considera cometida por haber infringido la empresa el artículo 8 del real decreto del año 1995 que la propia parte actora considera aplicable, por no haberse respetado las horas de presencia en cómputo semanal y promedio mensual, más que por considerarse infringido el artículo 2 de la Directiva comunitaria. Este es finalmente, tras rebajar la sanción de tres a una, el argumento por el que se sanciona pues así, después de exponer el contenido de actas, informes y alegaciones de las partes, la resolución de 2 de marzo de 2020 indica en la consideración técnica y legal segunda que "neste suposto aínda considerando, como solicita a empresa, como tempo de presenza o servizo de garda, o cómputo feito pola empresa no se axusta ao disposto no art. 8 do RD 1561/1995; xa a que a xornada máxima diaria supera as 12 horas, posto que os tempos de presenza non poden superar as 20 horas semanas de promedio en cómputo mensual" y la resolución del recurso de alzada señala también "a xornada máxima diaria supera as 12 horas e os tempos de presenza non pode superar as 20 horas semanas de media en cómputo mensual, non anual. E ese cómputo mensual hase de distribuir segundo os criterios pactados colectivamente. Precisamente o convenio colectivo carece de determinación sobre ese aspecto, por tanto, hase de seguir de forma estrita, a literalidade da normativa. Todo iso, tendo en conta que o sistema de quendas da empresa é de 24 horas de servizo e considerando como tempo de presenza o servizo de garda non se ve axustada conforme ao artigo 8 do RD 1561/1995".

Por ello la falta de una prueba del todo concluyente sobre la naturaleza de las operaciones realizadas por las embarcaciones de la demandada no resulta trascendente para resolver el presente procedimiento, pues no se trata aquí de determinar si la organización actual de las guardias (24 horas-tres días de descanso que se cambió en el mes de mayo de 2019) es acorde con la directiva comunitaria del año 2003 de estar incluida la empresa demandada y sus trabajadores en su ámbito de aplicación, sino de determinar si la sanción de 636 euros por la infracción de las normas en materia de jornada es ajustada a Derecho, bastando para ello que se haya producido algún incumplimiento en materia de jornada y ello teniendo en cuenta que de la lectura de la resolución administrativa inicial y de la que resuelve el recurso de alzada se concluye que se sanciona por haber infringido no el artículo 2 de la directiva comunitaria citada, sino lo normado en el artículo 8 del real decreto de 1995 en cuanto al promedio mensual y no anual de las 20 horas de presencia, promedio mensual de las horas de presencia que no se habría respetado, por lo que procede confirmar la sanción pues en todo caso se habría infringido el límite semanal de las horas de presencia (20 horas semanales en promedio mensual) que establece el real decreto de 1995, según se explicará a continuación.

CUARTO:De conformidad con el artículo 108 de la Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante el amarre y desamarre es un servicio portuario técnico-náutico.

La disposición adicional 32 de la citada ley dispone: "Jornada laboral de los trabajadores en los servicios técnico-náuticos.

Se considerarán aplicables a los servicios técnico-náuticos por lo que se refiere a los trabajadores que intervengan en ellos, y en especial a efectos del régimen de jornada de trabajo, las reglas que, en cuanto a prolongación de trabajo efectivo con tiempo de permanencia o disponibilidad se contienen en la Sección 4ª del Capítulo II del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre".

El artículo 8 del citado real decreto señala: "Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mesy se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias".

Partiendo del real decreto de 1995 que ambas partes consideran de aplicación -aún cuando la demandada entiende que ha de realizarse una interpretación conforme del mismo con la directiva del año 2003 y jurisprudencia del TJUE considera que el real decreto es de aplicación tal y como se deduce además del contenido de las propias resoluciones impugnadas- lo cierto es que el tiempo de presencia de 20 horas semanales máximas ha de respetarse en promedio mensual y no anual, lo que no se respetaría cuando menos hasta mediados de mayo de 2019 en que la cadencia de la jornada era de un día (24 horas) de guardia y dos de descanso, pues ello supone que cada trabajador realizaba al mes 10 días de guardia, esto es, 240 horas de guardia. Ello implica que incluso en el supuesto de que se considerase la actividad de la empresa excluida del ámbito de aplicación de la directiva comunitaria y no se aplicase su artículo 2 y jurisprudencia de TJUE que lo interpreta, lo cierto es que el real decreto del año 1995 establece una obligación en cuanto al límite de los tiempos de presencia que "no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes...". El promedio de 20 horas semanales en un período de referencia mensual -mensualmente supone para 30 días aproximadamente 85 horas de presencia- resulta evidente que se habría sobrepasado pues al mes se habrían realizado por cada trabajador 240 horas de guardia en 10 días, debiendo tenerse en cuenta tanto el límite de la jornada diaria de 12 horas que para 10 días serían 120 horas como el citado promedio semanal de horas de presencia en cómputo mensual que serían en cómputo mensual poco más de 85 horas, por lo que dicho límite de promedio semanal que ha de respetarse cada mes de horas de presencia se ha infringido, tal y como aprecia la Consellería demandada, y en base a lo cual impone la sanción ahora impugnada, por lo que la demanda debe desestimarse.