Sentencia Social 605/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Social, Rec. 327/2023 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda y ha condenado a la empresa demandada al abono de la cantidad de 2483€ en concepto de salarios que hubiera percibido la demandante de haber sido reincorporada a su puesto de trabajo en fecha 9.5.21 y hasta el 20.6.21, con deducción del importe de las prestaciones por desempleo percibidas durante el mismo periodo.

Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación tanto la actora como la empresa demandada, recursos que han sido recíprocamente impugnados.

Procede abordar en primer lugar el recurso de la empresa demandada por cuanto, de prosperar el mismo en el sentido de no meritar la demandante la diferencia reconocida, ya no procedería resolver su recurso en postulación de superior cantidad.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, el primer motivo de recurso postula la revisión de los hechos probados.

Previamente a su análisis y resolución, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales para la viabilidad de toda revisión fáctica en el marco del recurso de suplicación:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, que sean literosuficientes o "hablen por sí mismos" sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberá prevalecer la valoración o apreciación de tales medios probatorios con los que ha formado su convicción la Juzgadora de instancia, conclusiones obtenidas por la Juzgadora "a quo" a partir de la inmediación en la práctica, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicha Juzgadora.

C) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

D) Que las modificaciones sean trascendentes o relevantes para determinar un fallo distinto.

E) Finalmente, que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la efectiva indefensión a la parte recurrida.

Interesa la recurrente la modificación de la redacción del hecho probado quinto a fin que quede redactado en los siguientes términos (en subrayado, el añadido):

"5º.- A fecha 28 de abril de 2021 se hallaban prestando servicios en el centro de trabajo de la demandante un total de 14 trabajadores con categoría de dependientes de segunda. Desde el 28 de abril hasta el 9 de mayo de 2021 no se desafectó del ERTE a ninguna persona de la misma categoría que la trabajadora demandante. En fecha 9 de mayo de 2021 se incorporaron al trabajo un total de 4 dependientes de segunda."

Fundamenta la modificación postulada en el Documento nº 9 del ramo de prueba documental de esta parte, consistente en el listado de empleados incorporados al trabajo con la categoría de Dependientes de Segunda entre el 28 de abril y el 20 de junio de 2021 en el aeropuerto de Palma.

No habiéndose opuesto la recurrida a la realidad del hecho que se pretende adicionar, debe prosperar la revisión, en tanto que pudiera resultar relevante para fundamentar la tesis de la empresa recurrente en la posterior censura jurídica.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente, como primera censura jurídica, la infracción de los 47.5 y 51.7 ET, del art. 13 del RD 1483/2012, así como del art. 10.2 de la Ley 11/1985 de Libertad Sindical. Más adelante, como tercer motivo de recurso, denuncia la infracción del art. 68 b) ET.

Como sea que ambas censuras son indisociables, al afectar ambas a la extensión de la prioridad de permanencia de los representantes legales en situación de ERTE, se analizan y resuelven conjuntamente.

Cuestiona la recurrente, en síntesis, la conclusión del juzgador de instancia conforme la interpretación conjunta y lógica de los preceptos transcritos de dar lugar a considerar que los representantes legales o sindicales de los trabajadores en los casos de suspensión de contrato por ERTE por fuerza mayor son beneficiarios de la garantía de permanencia en su puesto de trabajo, lo que se traduce en una prioridad en la desafectación del ERTE.

Frente a tal conclusión, invoca la recurrente que el ordenamiento jurídico hace prevalecer el sentido propio de las palabras y el sentido literal de las cláusulas sobre cualquier otra regla hermenéutica de interpretación, tal y como dispone el artículo 3.1 del Código Civil.

Concluye, en base a ello, que ni el artículo 47.5 del Estatuto de los Trabajadores dispone ni el artículo 51.7 del Estatuto de los Trabajadores establecen la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores en supuestos de ERTE por fuerza mayor, mientras que el art. 13 del RD 1483/2012 sí la contempla pero solo respecto al procedimiento de despido colectivo, como asimismo establece el artículo 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, por lo que considera que no puede admitirse que, por analogía, se aplique la prioridad de permanencia, cuando la misma está expresamente prevista solamente para los casos de despido colectivo o para otros procedimientos colectivos, pero no para los ERTES derivados de fuerza mayor, añadiendo que el propio Juzgador en su Sentencia reconoce que el Real Decreto-ley 8/2020 tampoco articula de forma expresa la prioridad de permanencia del citado artículo en los supuestos de ERTE motivados por la pandemia COVID-19.

La trabajadora recurrida, en su impugnación de recurso, se opone a esta interpretación y defiende la analógica y extensiva efectuada por el juzgador de instancia.

CUARTO.- Centrado en estos términos el debate, hemos de empezar por recordar, ni que sea en forma sucinta, el marco normativo aplicable.

El art. 68 b) ET establece que los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, la garantía de prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas.

A su vez, el Art. 47.3 ET precisa que "Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo".

El Art. 51 previene, en su apartado 7º, que "La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus disposiciones de desarrollo reglamentario", mientras que en el aparrado 5 dispone que "Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos a que se refiere este artículo.

El Art. 13 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, establece lo siguiente:

"1. Conforme a lo establecido en el artículo 51.5 y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo.

2. Dicha prioridad de permanencia favorecerá igualmente a los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.

3. La empresa deberá justificar en la decisión final de despido colectivo a que se refiere el artículo 12, la afectación de los trabajadores con prioridad de permanencia en la empresa".

Finalmente, el Art. 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de Libertad Sindical, establece que "Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo".

A la vista de este marco normativo, hemos de compartir y, por consiguiente, asumir el criterio del Juzgador conforme la interpretación conjunta y lógica de los preceptos transcritos aboca a la conclusión que los representantes legales o sindicales de los trabajadores, también en los casos de suspensión de contrato por ERTE por fuerza mayor, son beneficiarios de la garantía de permanencia en su puesto de trabajo, lo que se traduce en una prioridad en la desafectación del ERTE.

Como razona el juez a quo, la finalidad esencial de la prioridad de permanencia que consagran los preceptos antes indicados es impedir que la medida empresarial, aun justificada, pueda dar lugar a una limitación en la función representativa en perjuicio del interés colectivo de los trabajadores lo que justifica el reconocimiento del derecho de preferencia del representante y el consiguiente sacrificio potencial de otros trabajadores incluidos en el ámbito en el que opera la garantía y en el ERTE.

El hecho que el Real Decreto-ley 8/2020 no explicite esta prioridad de permanencia que establece el Art. 68.b) ET en los supuestos de ERTE motivados por la pandemia Covid-19, no avala la interpretación contraria, defendida la recurrente, atendiendo al contexto de urgencia en el que fue promulgada tal norma y al efecto útil de la garantía sindical que estamos analizados.

En tal sentido se han pronunciado las STSJ Madrid 16 de julio de 2020 (Rsu. 295/2020) y de 11 de diciembre de 2020 (Rsu. 703/2020) que declaran que tanto en los casos de ERTE por fuerza mayor como en los casos de ERTE por causas objetivas vinculadas al Covid-19, se aplica la prioridad de permanencia en la empresa. Reproducimos parcialmente la última de ellas:

" En una interpretación lógica, sistemática y holística de los preceptos en liza la Sala considera que los representantes de los trabajadores, y por asimilación los delegados sindicales que no forman parte del Comité de Empresa, en los casos de suspensión del contrato por un ERTE por causa de fuerza mayor, son beneficiarios de la garantía de prioridad de permanencia.

Así lo ha entendido, abordando idéntica problemática, la Sección 3ª de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, Sentencia 645/2020 de 16 Jul. 2020 (JUR 2020, 307282), Rec. 295/2020 , enfatizando que:

"El art. 51.5 del ET (RCL 2015, 1654) reconoce una preferencia expresa de permanencia de los representantes legales de los trabajadores en los casos de despidos colectivos regulados en dicho artículo por las causas que establece en su apartado primero, y en el séptimo. Teniendo en cuenta que las suspensiones colectivas de contratos por fuerza mayor del art. 47.3 del ET (RCL 2015, 1654) se regulan por la vía del art. 51.7 del ET (RCL 2015, 1654), resulta de aplicación, también a las suspensiones la preferencia contemplada en el art. 51.5 bajo el que se rige el supuesto del art. 51.7. Este es el criterio seguido por la Magistrado de Instancia, y que se discute en el motivo.

Entendemos que no se infringe el R.D. 8/2020 (RCL 2020, 401 y 470) porque aunque no articule expresamente la prerrogativa del art. 68 del ET (RCL 2015, 1654), tampoco la elimina y no cabe, como pretende la recurrente, interpretar el silencio del Legislador de forma extensiva y menos aún cuanto se trata de la interpretación de un derecho fundamental. En este sentido se ha vulnerado el derecho sindical de la actora, como miembro del comité de empresa al incluirla en el ERTE, tramitado de conformidad con el R.D. 8/2020 (RCL 2020, 401 y 470) por COVID 19, que si bien es cierto que en su articulado no establece el derecho de preferencia de los miembros del comité de empresa respecto de otros trabajadores en situación de suspensión del contrato de trabajo, derivado del COVID 19, sin embargo no excluye su derecho ni puede ser interpretado extensivamente.- En consecuencia Doña Graciela no debió ser incluida en el ERTE y el fallo de instancia que así lo establece debe ser confirmado por la Sala de Suplicación.

El art 22 del R.D. 8/2020 (RCL 2020, 401 y 470) dispone que "1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (RCL 2015, 1654)".

Finalmente, y en relación a lo alegado por la empresa recurrente en los apartado 31 y 32 de su razonamiento conforme, en todo caso, aun en el caso de apreciarse una pretendida prioridad de permanencia, la misma no es equiparable a una prioridad de desafectación, tampoco puede prosperar la mismo por cuanto, en orden a alcanzar el efecto útil de la garantía sindical, es obvio y congruente con la misma que dicha prioridad deba operar tanto para no ser afectada por la suspensión como, en su caso, para ser desafectada cuando haya ocasión para ello, como aconteció en el presente caso, a partir del 9.5.21, cuando la empresa recurrente se vio en la necesidad de contratar a cuatro dependientes de segunda, profesión ostentada por la demandante.

Deben ser desestimadas, por consiguiente, ambas censuras jurídicas y, con ella, el recurso de suplicación formulado por la empresa demandada.

QUINTO.- Abordando ya el único motivo de recurso de la demandante, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 1.100, 1.101 y 1106 del Código Civil, así como de la doctrina jurisprudencial en materia de indemnización por daños y perjuicios que refiere.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda al deducir de la cantidad de daños y perjuicios las prestaciones de desempleo, fijando la cantidad objeto de condena en el importe de 2.483,40.- euros.

Aceptando que el periodo de cómputo del perjuicio tenga su inicio en el 9 de mayo hasta el 20 de junio, discrepa la recurrente del descuento de las percepciones recibidas en ese periodo durante su situación de ERTE.

Después de recordar el tenor literal del art. 1.101 del Código Civil, alega que en el presente procedimiento no se están reclamando salarios con su correspondiente cotización, sino una indemnización por daños y perjuicios, debido a la actuación empresarial en no desafectar a la actora con carácter prioritario al tener la condición de representante legal de los trabajadores, y que si bien es cierto que, en la demanda, la cuantía de la indemnización se fijó en virtud del valor de los salarios que hubiese percibido la trabajadora, ello no significa que sean propiamente salarios y por consiguiente, descontar las prestaciones de desempleo.

Invoca en soporte de su tesis la STS de 23/12/1997 y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía-Sevilla de 28-03-2019, nº 926/2019, rec.113/2018, pronunciamientos ambos que entendieron " que no procede descontar las prestaciones por desempleo de la indemnización de daños y perjuicios reconocida por la demora en el reingreso del trabajador tras una excedencia voluntaria. Con arreglo a este criterio el hecho de que el importe de la indemnización se cifre en las retribuciones dejadas de percibir por el trabajador en un período en que estaba percibiendo prestaciones por desempleo no supone, a falta de previsión legal específica, que el empresario pueda financiar su incumplimiento con una prestación pública, siendo la entidad que la gestiona la que estará facultada para solicitar su reintegro al trabajador...".

No podrá prosperar la censura jurídica, en los términos que está formulada:

En primer lugar, por cuanto la demanda no se formuló por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales sino por el procedimiento ordinario, y se identificó, como único perjuicio a reparar al verse privado de prestar servicios en la empresa, el "de percibir un salario mayor a la prestación por desempleo percibida", hasta el punto de postular, como pretensión subsidiaria, la que ha sido reconocida en sentencia, incluido el descuento de la prestación por desempleo.

La jurisprudencia invocada, por otra parte, se refiere a un incumplimiento empresarial de muy distinta naturaleza, como es el derivado de no reincorporar al trabajador/a en situación de excedencia voluntaria, aun teniendo vacante que le obligaba a ello. Y, además, si bien no procede al descuento de la prestación por desempleo de la indemnización a abonar por el empresario, para evitar " que el empresario pueda financiar su incumplimiento con una prestación pública", si contempla que " la entidad que la gestiona la que estará facultada para solicitar su reintegro al trabajador...", a efectos de evitar el enriquecimiento injusto del trabajador/a.

Por consiguiente y en resumen: no habiendo la demandante invocado daño moral alguno por causa de no haber sido desafectada, y haber identificado como único perjuicio material objeto de reclamación el diferencial entre la prestación percibida y el salario que debió percibir de haber sido desafectada, coincidente con el importe ya reconocido en la sentencia, debemos compartir plenamente el criterio del magistrado de instancia al acotar el objeto de condena a dicho diferencial.

Debe desestimarse también, por consiguiente, este segundo recurso y, por consiguiente, confirmar íntegramente la sentencia de instancia

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,