Sentencia Social 897/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 662/2022 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la pretensión ejercitada por el actor, D. Cirilo, trabajador que en su día prestara servicios para la empresa "ENDESA, SA", hasta que el día 3 de agosto de 2011 causara baja en la misma por jubilación, que solicitaba que se declarara su derecho a seguir disfrutando de la tarifa especial de suministro eléctrico para empleados mientras perciba la pensión de jubilación, en los términos pactados en el acuerdo de acogida al expediente de regulación de empleo, por entender que tal cuestión ya había sido resuelta en sentido negativo por el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de julio de 2021, dictada en procedimiento de conflicto colectivo, la cual produce efectos de cosa juzgada en las presentes actuaciones.

Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de lo que parecen ser un motivo de nulidad, dos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se ha cometido la infracción de normas y garantías del procedimiento causante de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, se dicte otra estimando todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda rectora de autos, y se condene a la empresa demandada a mantener al actor la tarifa eléctrica para empleados que disfrutaba.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y sin señalar ninguna norma procesal como infringida, no denuncia el trabajador demandante ninguna vulneración concreta de normas y garantías del procedimiento causante de indefensión, sino que alude a discrepancias en relación a las consecuencias jurídicas derivadas de un acuerdo individual supuestamente suscrito entre las partes.

El artículo 196 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonado la pertinencia y fundamentación de los motivos de manera que un escrito de interposición que deje de cumplir con estas mínimas exigencias incurre en vicio de forma. Por ello, la fundamentación del motivo no puede reducirse a un comentario desfavorable de la sentencia recurrida, porque por muy benévolo que quiera ser el criterio rector del Tribunal, no puede llegar al extremo de inquirir de oficio las omisiones o violaciones de la sentencia no denunciadas en el recurso; un mínimo de formalidades es exigible, porque lo contrario obligaría a la Sala a formalizar el recurso, actividad procesal que la ley asigna, naturalmente, a la parte, no debiendo el Tribunal componerlo y fabricarlo ex officio puesto que de otra forma se infringiría el principio de igualdad procesal de las partes al realizar la Sala lo que es exclusiva función de una de ellas con posible indefensión de la otra.

Se debe por ello concretar la norma o jurisprudencia infringida, siendo irregulares las denuncias jurídicas donde se invocan numerosas normas o sentencias sin expresar cuál de ellas es la concretamente infringida, aquellas en que se invocan varios artículos definidos el primero por su ordinal agregando y siguientes, las que se invocan las normas de un texto articulado amplio referidas a una determinada materia (por ejemplo, los artículos del Código Civil sobre validez, cumplimiento e interpretación de los contratos), o más genéricamente aquellas que realizan una serie de comentarios críticos entremezclando hechos y normas sobre los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, siguiendo al efecto en el orden de las denuncias jurídicas el mismo orden de esos fundamentos de derecho.

Además, se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica, siendo irregulares las denuncias jurídicas donde, aunque se invoca concretamente la norma o jurisprudencia infringida, no se acompaña esa invocación con los razonamientos sobre la pertinencia o fundamentación de la denuncia jurídica sin que se pueda apreciar a simple vista cuál es el error in iudicando en que ha incurrido la sentencia, determinando ello indefensión de adverso, o aquellas en que se desarrolla el motivo a través de un comentario crítico de diversas afirmaciones de la fundamentación de la sentencia pero sin conectarlas con las normas o sentencias invocadas como infringidas ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2004).

Dicho lo anterior, la Sala observa que la formalización del presente motivo de nulidad es a todas luces defectuosa, pues en el se lanza la parte recurrente a atacar globalmente la sentencia de instancia sin articular un auténtico motivo de nulidad, realizando una serie de comentarios críticos entremezclando hechos y normas sobre los fundamentos de derecho de la resolución, sin seguir al efecto en el orden de las denuncias jurídicas el mismo orden de esos fundamentos de derecho.

Tal proceder procesal vulnera el artículo 196 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, como vimos anteriormente exige que el recurrente cite las normas del ordenamiento jurídico (o de la jurisprudencia) que se consideren infringidas, debiendo hacerlo no genéricamente, sino señalando los apartados o artículos concretos a los que refiera la vulneración. La concreta mención de las normas que se creen infringidas es una exigencia procesal lógica, pues en otro caso se obligaría al Tribunal a construir, de oficio, el propio recurso, menoscabando su preceptiva posición de imparcialidad.

En consecuencia, la Sala rechaza por defectos formales insubsanables el motivo de nulidad interpuesto por el demandante.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el demandante, hoy recurrente, la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo del acuerdo alcanzado por la Comisión de Seguimiento del Plan Social, por la siguiente:

"La Comisión de Seguimiento del Plan Social acuerda el 9.07.98, entre otros, que: 'se mantendrán los beneficios sociales referentes a la tarifa eléctrica del personal activo a 31-12-97 y la ayuda escolar que pueda corresponder a los trabajadores pasivos a la misma fecha, en función del convenio colectivo vigente y de las normas fiscales procedentes en cada momento' (folios 180 a 193). En el contrato individual suscrito entre Unión Eléctrica de Canarias SA y D. Cirilo el 31 de octubre de 2009, en el acuerdo QUINTO del citado contrato sobre Beneficios Sociales recoge 'Desde la fecha de prejubilación hasta los 65 años, y como condición expresa de la extinción contractual regulada en este documento, el trabajador continuará disfrutando de los beneficios y ventajas sociales en la misma forma y proporción garantizados en el ERE nº NUM001 de Unión Eléctrica de Canarias. Desde los 65 años en adelante, el trabajador disfrutará los beneficios sociales en la misma forma y proporción garantizados en el ERE nº NUM001 de Unión Eléctrica de Canarias para los trabajadores jubilados".

- B) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el décimo, expresivo de una sentencia del Tribuna Supremo que confirma una sentencia anterior de la Audiencia Nacional, redactado con el siguiente tenor literal:

"Interpuesto recurso de casación, la Sala de lo Social del TS dictó sentencia 761/2021, el 7/7/21, confirmando la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Señalando el Fundamento de derecho "SEXTO.- 1.- Por otra parte, la sentencia recurrida no ha infringido ni los artículos 3.1.c y 3.5 ET ni, tampoco, los artículos 1124, 1135, 1256 y 1258 CC. En efecto, para que fueran de aplicación los preceptos citados sería necesario entre otras muchas circunstancias que aquí no aparecen, al menos que hubiera un contrato entre la empresa y cada una de las personas afectadas que hubiera constituido la obligación que se reclama y que los recurrentes entiendan incumplida".

Basa sus pretensiones revisorias, en ambos casos, en el documento obrante a los folios 114 a 120 de las actuaciones, consistente en copia de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 7 de julio de 2021.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando este Tribunal, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar

sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los dos motivos planteados por el demandante merecen ser rechazados por dos distintos órdenes de razones. El primero porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica. Y el segundo porque del documento invocado por el recurrente (la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 7 de julio de 2021) no se desprende de ninguna manera la veracidad del dato cuya introducción se pretende en los hechos probados (básicamente que el actor suscribió un acuerdo individual de extinción de su contrato de trabajo).

Se desestiman, por tanto, los dos motivos de revisión fáctica articulados por la parte actora, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin señalar ninguna norma sustantiva como infringida, denuncia el actor la vulneración de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 7 de julio de 2021, resolviendo un recurso de casación ordinaria interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 26 de marzo de 2019 en procedimiento de conflicto colectivo. Viene a mantener el actor que habiendo suscrito en su día un acuerdo individual con la empresa demandada por el que se acogía al expediente de regulación de empleo y en el que se pactaba que continuaría disfrutando de los beneficios y ventajas sociales previstos en convenio colectivo, entre los que se encontraba el derecho a seguir disfrutando de la tarifa especial de suministro eléctrico para empleados, tal derecho ha de serle respetado a pesar del cambio de convenio colectivo.

La cuestión debatida estriba en determinar el derecho al suministro de energía eléctrica bonificada del personal pasivo de la empresa ENDESA, que comprende al personal ya jubilado y a los familiares, previsto en el IV Convenio Colectivo Marco del Grupo ENDESA, a pesar de no tener contrato en vigor, tras la entrada en vigor del V Convenio Colectivo Marco. Tal cuestión ya ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de julio de 2021, que resuelve la demanda de conflicto colectivo interpuesta por los sindicatos Comisiones Obreras de Industria (CCOO), Sindicato Independiente de la Energía (SIE) Confederación Intersindical Galega (CIG), Federación de Industria, Construcción y Agro de la UGT (UGT) contra las diferentes empresas componentes del Grupo ENDESA.

En dicha sentencia se viene a mantener literalmente lo siguiente:

"CUARTO.- 1.- Los motivos sexto a noveno del recurso de Comisiones Obreras y los motivos primero a sexto del recurso de SIE y de CIG están, todos ellos, dedicados a denunciar infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, al amparo del artículo 207 e) LRJS. En realidad, con diversas denuncias de normas concretas y con cita de varias sentencias, tanto del TC como de esta Sala, ambos recursos se sustentan en denuncias de infracción de las mismas normas y de la misma jurisprudencia. Así ambos entienden que la sentencia recurrida, por diversas causas que argumentan ampliamente, ha infringido el artículo 86.3 ET y la jurisprudencia interpretativa de esta Sala en relación a diversos preceptos del ET ( artículos 3 y 82-3) del Código civil ( artículos 3, 1089, 1091, 1124, 1135 y 1254, a 1258), del IV Convenio Marco del Grupo Endesa ( Arts. 3, 78, Disposición Transitoria 5ª y Disposición Final Tercera) y, también, en relación a los acuerdos y pactos de empresa sobre ERTEs y EREs. También denuncian infracción de los artículos 3.1 y 3.5 ET y del derecho a la negociación colectiva del artículo 37.1 CE y del derecho a la libertad Sindical ( artículos 28.1 CE y 21 del Convenio 98 OIT y 8 del Convenio 154 OIT).

2.- El artículo 86.3 ET, por lo que a los presentes efectos interesa, dispone que la vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio; añadiendo que transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación. Su aplicación al presente caso no ofrece dudas puesto que el artículo 4.1 del IV Convenio colectivo marco del Grupo Endesa disponía que el convenio extendería su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2017. Y el apartado 3 del referido precepto convencional establecía, a su vez, que, denunciado el convenio, este extenderá su vigencia por un periodo adicional de 12 meses a contar desde la fecha del vencimiento inicialmente establecido o prorrogado, a la finalización del cual -sin haberse alcanzado acuerdo- se dará por finalizada la misma. Esto es, por tanto, lo que ocurrió de conformidad con los hechos declarados probados de la sentencia recurrida y que aquí ya no se discute; esto es, que el convenio perdió vigencia el 31 de diciembre de 2018.

La pérdida de vigencia de un convenio puede deberse a su sustitución por uno nuevo (de manera voluntaria o por aplicación del convenio superior en aplicación del artículo 86.3 ET), en cuyo caso, el convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquel, por lo que, en dicho supuesto se aplicará, íntegramente, lo regulado en el nuevo convenio ( artículo 82.4 ET) ya que el convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan ( artículo 86.4 ET). Por otro lado, la pérdida de vigencia de un convenio puede deberse a la finalización de su plazo de vigencia (fijado necesariamente por las partes ex artículo 85.3 b ET), tras la ultraactividad pactada o, en su defecto, tras la prevista legalmente ( artículo 86.3 ET). En estos casos en que no hay convenio que sustituya al anterior, el convenio que finaliza su vigencia desaparece del ordenamiento jurídico, sin perjuicio de los efectos que pudieran producirse en la unidad de negociación en la que se aplicaba el convenio fenecido.

3.- La desaparición del convenio es total y se proyecta tanto sobre los trabajadores expresamente incluidos en el convenio como a los beneficiarios de alguna de sus cláusulas, aunque no estuvieran expresamente nominados en el ámbito de aplicación del convenio. Dicho de otra forma, no es admisible jurídicamente la tesis según la cual el convenio dejaría de estar vigente respecto de los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación (artículo 3 del IV Convenio marco del Grupo Endesa) pero se mantendría vigente para trabajadores

jubilados y familiares (nombrados beneficiarios de los derechos que se señalan en el artículo 78 del Convenio). Esta finalización de vigencia selectiva que defienden los recurrentes no tiene apoyo en ninguna norma ni en el propio convenio y carece, por completo, de lógica jurídica, a la vista de los términos en los que se regula la vigencia del convenio en su propio articulado y en el Estatuto de los Trabajadores. La pérdida de vigencia, salvo pacto en contrario que aquí no existe, es total y se refiere al convenio en su conjunto y en su totalidad.

Los derechos de las personas que no estando vinculadas por contrato laboral a las empresas firmantes del convenio y que, sin embargo, gozaban de ciertos beneficios por disposición de tal instrumento colectivo tienen el contorno y la intensidad (esto es: el contenido) que el convenio haya querido darles ya que él es el instrumento normativo que propicia y define los derechos de estas personas y las correlativas obligaciones que tienen las empresas. El convenio colectivo que suceda al anterior podrá ampliar o restringir tales derechos y beneficios e, incluso, eliminarlos. Ahora bien, cuando el convenio desaparece, por pérdida de vigencia y no hay convenio que lo sustituya, se desvanece la fuente que constituía el origen de los derechos y obligaciones relativos a los derechos y beneficios de las personas que no tenían ningún tipo de vinculación con la empresa que, por tanto, también desaparecen.

QUINTO.- 1.- Contrariamente a lo que defienden los recurrentes el convenio no es fuente de condiciones más beneficiosas. En la jurisprudencia constitucional la STC 58/1985, de 30 de abril, entre muchas otras, ha venido estableciendo que la garantía constitucional de la fuerza vinculante implica, en su versión primera y esencial, la atribución a los convenios colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en sus ámbitos de aplicación de manera automática, sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales. Se ha afirmado en este sentido que la automaticidad es, por tanto, un rasgo de la configuración constitucional del convenio colectivo hasta ahora indiscutible.

En efecto, los convenios colectivos no pueden ser fuente de condiciones más beneficiosas, en tanto que el carácter normativo del convenio impide considerarle como tal al no tratarse de un acto de voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación de trabajo que se incorpora al nexo contractual ( SSTS de 8 de julio de 2010, Rec. 248/2009 y de 6 de mayo de 2009, Rec. 69/2008). Las condiciones más beneficiosas no pueden derivar del convenio colectivo, sino de la libre voluntad del empleador o de la voluntad conjunta de éste y del trabajador ( STS de 21 de octubre de 2014, Rec. 308/2013). Los derechos que sean consecuencia de un pacto de esta naturaleza (un convenio colectivo de cualquier tipo de eficacia), que expresamente prevé su duración temporal, no provocan el nacimiento de una condición más beneficiosa, sin que exista razón alguna para mantener los derechos en él establecidos después de haber expirado, pues su aplicación durante el período de vigencia no es indicativa de la voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobrepase las exigencias de las normas legales o colectivas aplicables, sino aplicación de una previsión plasmada en un convenio colectivo ( SSTS de 11 de mayo de 2009, Rcud. 2509/2008 y de 14 de octubre de 2009, Rcud. 625/2009).

Y, en un supuesto similar al presente en el que se discutía la pervivencia de determinados beneficios establecidos en un convenio colectivo a favor de jubilados o causahabientes en el que los beneficios desaparecieron del convenio, dijimos que estábamos en presencia de una condición social que un determinado convenio introdujo a favor de quienes ya no eran trabajadores afectados por el mencionado convenio pues se dirigía a un colectivo de jubilados o causahabientes de ex trabajadores de la empresa que ya no tenían ninguna vinculación con la misma y, desde luego, no tenían ningún vínculo contractual laboral; es decir, no estaban vinculadas por contrato de trabajo alguno. Añadiendo que entre los demandantes y la demandada no existe ninguna vinculación contractual laboral, ni existía en el momento de la pretendida conformación de la condición más beneficiosa. Aquellos son jubilados o causahabientes, pero no trabajadores. No existe la más remota posibilidad de que en el supuesto examinado pueda existir condición más beneficiosa alguna ( STS de 21 de febrero de 2019, Rcud. 124/2017).

2.- Los recurrentes, con apoyo en la doctrina de esta Sala (STS de 22 de diciembre de 2014, Rec. 264/2014) entienden que, una vez finalizada la vigencia del convenio colectivo, todas sus condiciones quedan contractualizadas y, de forma especial, a los presentes efectos, las relativas a los beneficios sociales del personal pasivo (jubilados y familiares). Sin embargo, tal argumento parte de una deficiente comprensión de nuestra doctrina. En efecto, como claramente expresamos en nuestra STS de 18 de mayo de 2016, Rec. 100/2015, una vez finalizado el plazo de ultraactividad sin que exista convenio de ámbito superior aplicable, seguirán aplicándose las condiciones del convenio ya caducado no ya como cláusulas normativas, sino como incorporadas a sus contratos desde el comienzo de la relación laboral, pero únicamente a los trabajadores que tuvieran contrato vigente en el momento de la pérdida de vigencia normativa del convenio; lo que, obviamente no sucede con el personal pasivo a que se refiere el presente conflicto que no tiene, ni tenía al tiempo de la pérdida de vigencia del convenio, ningún tipo de vinculación contractual con ninguna de las empresas del grupo.

En definitiva, ya matizamos en nuestra STS de 20 de diciembre de 2016, Rec. 217/2015, y reiteramos en la STS 28 Noviembre 2019, Rec. 118/2018, que la aplicación de nuestra doctrina no conduce necesariamente a que la totalidad de un Convenio Colectivo que haya fenecido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, debe entenderse contractualizado íntegramente, pudiendo suceder que, en casos concretos, pueda ser ajustada a derecho la conducta empresarial que decida la inaplicación de determinados preceptos de un Convenio Colectivo fenecido, siempre que tales preceptos no sean contractualizables.

Se hace evidente que la denominada 'contractualización' solo cabe allí donde previamente ha existido un contrato y de ahí la expresión utilizada que no significa otra cosa que la conversión en contrato de las cláusulas de un convenio colectivo. Por tanto, donde no hay contrato paralelo a la vigencia de un convenio no cabe la contractualización de las normas colectivas ( STS de 13 de mayo de 2019, Rcud. 55/2018). Es eso lo que ocurre en el presente supuesto en el que las disposiciones de un convenio colectivo, que ha dejado de tener vigencia como consecuencia de lo acordado por las partes firmantes, no pueden ser llevadas e incorporadas a un inexistente contrato entre las empresas del grupo ENDESA y el personal jubilado, de las mismas o los familiares de trabajadores. Tal como ya hemos expresado la única fuente de la obligación de las empresas del grupo ENDESA respecto de estas personas jubiladas y familiares y del correlativo derecho que estos tenían era una norma jurídica, el IV Convenio Colectivo Marco del Grupo ENDESA, mientras estuvo vigente. Su desaparición comporta que tales derechos y obligaciones ya no serán exigibles dado que no existe instrumento normativo o contractual que lo determine.

Las empresas demandadas así lo han entendido en la medida en que han conservado los beneficios para el personal en activo con contrato en vigor; y, en cambio, no lo han conservado para quienes no tienen ese soporte contractual.

SEXTO.- 1.- Por otra parte, la sentencia recurrida no ha infringido ni los artículo 3.1.c y 3.5 ET ni, tampoco, los artículos 1124, 1135, 1256 y 1258 CC. En efecto, para que fueran de aplicación los preceptos citados sería necesario, entre otras muchas circunstancias que aquí no aparecen, al menos que hubiera un contrato entre la empresa y cada una de las personas afectadas que hubiera constituido la obligación que se reclama y que los recurrentes entienden incumplida. Y ya hemos afirmado que tal contrato no existe ya que la fuente de la obligación que se refiere a los beneficios sociales es el artículo 78 del IV Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa, con independencia de los antecedentes que pudieran haber dado lugar al referido precepto convencional. Tal como expresamos en nuestra STS de 12 de junio de 2008, Rec. 58/2007, cuando una regulación preexistente contenida en reglamentos de empresa o circulares se incorpora a un convenio colectivo cambia de naturaleza y se convierte en una regulación convencional, aunque su contenido no haya experimentado variaciones sustanciales. Al contrario de lo que sostienen los recurrentes, no estamos ante condiciones que deban mantenerse ad personam a favor de jubilados y familiares, ya que, como hemos dicho, su fuente es el convenio colectivo, sin que se oponga a esta conclusión lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta del aludido IV Convenio cuyo tenor literal expresa que: "De conformidad con lo previsto en el Acuerdo de Reordenación Societaria y Reorganización Empresarial de 27 de abril de 1999, los Convenio Colectivos de las empresas de origen, mantendrán su vigencia ad personam, respecto al personal incluido en su ámbito de aplicación a la fecha de la firma del I Convenio Marco (25 octubre de 2000) en aquellos aspectos que no sean regulados por el presente Convenio". Se trata, obviamente, de una dicción lo suficientemente clara para poder entender que no se está refiriendo a los beneficios sociales, objeto del presente conflicto, que se encuentran regulados en dicho IV Convenio, concretamente, en su artículo 78.

Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 3.1.b ET que se refiere a los convenios colectivos como fuente de los derechos y obligaciones del contrato de trabajo, que se imponen, como norma que son, a la voluntad de las partes. En efecto, el artículo 3.1.c ET constituye a la autonomía individual como fuente de los derechos y obligaciones de la relación laboral, autonomía individual que no ha concurrido en el presente caso. Los jubilados y los familiares han tenido derecho a ventajas en el suministro eléctrico con motivo de la regulación de la correspondiente obligación en los sucesivos convenios y, finalmente, en el referido IV convenio; sin que para la configuración de tal derecho haya habido intervención de la autonomía de la voluntad.

Tampoco resulta infringido el artículo 3.5 ET que prohíbe la disposición por parte de los trabajadores de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o de los derechos reconocidos por el convenio colectivo. Y aquí no ha habido acto de disposición ninguno que hubiera requerido, en todo caso, la voluntad del trabajador para efectuar un negocio dispositivo o, simplemente abdicativo, de los mencionados derechos indisponibles. Los beneficios sociales del artículo 78 del Convenio Colectivo no desaparecen porque los jubilados o familiares hayan dispuesto de ellos o hayan renunciado a los mismos; dejan de aplicarse porque, al desaparecer el convenio que constituía su fuente de creación y regulación, el grupo empresarial demandado entendió que ya no estaban vigentes y que ya no tenía obligación de aplicarlos.

2.- Los denunciados preceptos del Código Civil que invocan los recurrentes se refieren a que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ( artículo 1256 CC), que se perfeccionan por el mero consentimiento y que obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado y a las consecuencias que sean conformes a la buena fe y a la ley ( artículo 1258 CC). También a la facultad de resolver las obligaciones cuando uno de los obligados la incumple ( artículo 1124 CC) y a que el acreedor tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios cuando por culpa del deudor se hubiera hecho imposible el cumplimiento de ésta ( artículo 1135 CC).

Nuevamente hemos de negar la pretendida infracción porque tales preceptos, como el resto de los denunciados ( artículos 1089, 1091, 1254 y 1255 CC) sobre el nacimiento de las obligaciones y sobre la existencia y contenido de los contratos, sencillamente no resultan de aplicación, salvo la referencia a las obligaciones derivadas de la ley. En efecto, para la aplicabilidad de los preceptos mencionados sería necesario la previa existencia de un contrato entre alguna de las empresas del Grupo y todos y cada uno de los afectados por el conflicto que examinamos. Y, al respecto, venimos insistiendo con reiteración que ni existe tal contrato, ni las previsiones convencionales pueden haberse incorporado a contratos inexistentes; por lo que no resultan de aplicación los mencionados preceptos. El artículo 1090 CC se refiere a las obligaciones que nacen de la ley disponiendo que no se presumen y que sólo son exigibles las expresamente determinadas en este Código o en leyes especiales, y se regirán por los preceptos de la ley que las hubiere establecido. Tal ocurre en nuestro caso en el que la obligación que constituye el objeto del conflicto fue establecida normativamente a través del Convenio Colectivo y su desaparición se produjo porque la norma que la hizo posible perdió vigencia y, consecuentemente, devino inaplicable, según las previsiones establecidas en su propia norma creadora ( artículo 4 del IV Convenio Marco del grupo Endesa y artículo 86.3 ET).

Según el artículo 1257 CC el acreedor tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios cuando por culpa del deudor hubieran desaparecido todas las cosas que alternativamente fueron objeto de la obligación, o se hubiera hecho imposible el cumplimiento de ésta. Al contrario de lo que expresan los recurrentes tampoco hay infracción del precepto en cuestión ya que su aplicación requiere necesariamente que la imposibilidad del cumplimiento de la obligación se deba a la culpa del deudor; culpa que aquí no existe. No han sido las empresas demandadas las que han hecho imposible la exigencia de las obligaciones controvertidas, éstas han desaparecido porque han perdido vigencia como consecuencia de las previsiones acordadas por ambas partes y plasmadas en el convenio colectivo aplicable".

Como quiera que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 160 párrafo 5º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de conflicto colectivo, cuando adquiere firmeza, produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse en el futuro, que versen sobre idéntico objeto, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente, ha de extenderse al caso de autos y, en consecuencia, entender que el actor no tiene derecho a seguir disfrutando del beneficio social que reclama, pues en el nuevo convenio colectivo de empresa ha desaparecido el mismo y no existe ningún contrato privado suscrito entre el actor y la empresa demandada donde se reconociera el derecho a continuar disfrutándolo.

En cuanto a la alegación de que el día 11 de noviembre de 2021 se ha dictado sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que ha anulado parcialmente la aplicación del V Convenio Colectivo Marco de ENDESA al personal fuera de Convenio, y que "esta parte estima que el acuerdo alcanzado por D. Cirilo y 'Unión Eléctrica de Canarias SA', esta fuera de Convenio y por ello, sigue vigente en cuanto a los derechos sociales, entre ellos la tarifa eléctrica de empleado que existía al momento de la firma del acuerdo de acogimiento al ERE", esta Sala ha de apuntar, en primer lugar, que se trata de una cuestión nueva que no fue planteada ni en la demanda que da inicio al presente procedimiento ni en el plenario y, en segundo lugar, que no se molesta el actor en explicar por qué una sentencia de conflicto colectivo (cuya firmeza no consta) que se supone ha anulado parcialmente el convenio colectivo en la regulación de los derechos para el personal pasivo puede suponer que tenga derecho a mantener la misma tarifa de empleado existente en el anterior convenio colectivo, cuya pérdida de vigencia no derivó de la entrada en vigor del nuevo.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.