Subsidiariamente que la demandada establezca la jornada de 08.00 a 15.00 horas con carácter general, estableciéndose otros horarios a la trabajadora en los periodos no lectivos como vacaciones, semana santa navidad o periodo estival a fin de dotarle de mayor flexibilidad para organizar el sistema de turnos.
Asimismo se condene a la empresa a abonar una indemnización adicional por daño moral, daños y perjuicios, por importe de 7.501 euros, más los gastos que pudieran acreditarse en la vista oral.
PRIMERO.- La demandante presta servicios para la empresa demandada Sacyr Social S.L. con antigüedad de 14 de agosto de 2011, en virtud de subrogación de fecha 1 de marzo de 2022, categoría profesional de teleoperadora, salario diario de 57,34 euros día con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, en virtud de contrato indefinido a jornada completa sin ostentar la condición de representante legal de los trabajadores.
SEGUNDO.- La actora desarrolla su actividad laboral en el centro de la Cruz Roja adscrita a la contrata del servicio de teleasistencia del sistema Riojano para la autonomía personal y la dependencia.
El servicio se presta durante 24 horas al día todos los días del año de forma ininterrumpida y permanente.
El personal para prestar servicio según contrato asciende en el caso de teleoperadores a 12 a jornada completa.
TERCERO.- La actora es madre de dos hijos Luis Francisco y Luis Enrique nacidos el NUM000/2014 y el NUM001/2017 respectivamente.
El día 10 de febrero de 2023 la trabajadora presentó ante la empresa solicitud de adaptación de jornada para la conciliación de la vida familiar en los siguientes términos:
DOÑA Genoveva (...) comparece en su propio nombre y por medio de la presente solicita la adaptación de la jornada de trabajo para la conciliación de la vida laboral y familiar al amparo de lo recogido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores como consecuencia de tener bajo mi guardia y custodia a dos hijos menores de 12 años. Luis Francisco nacido el NUM000/2014 y Luis Enrique nacido el NUM001/2017.
las razones que justifican tal solicitud son la dificultad que tengo para conciliar la vida laboral y familiar dado que mi marido trabaja igualmente a turnos, mañana en dos tipo de turnos, uno de ellos con entrada a las 06.30, y tarde de lunes a viernes, presta asimismo servicios de guardia de manera periódica durante los fines de semana y festivos lo que en ocasiones hace esta conciliación muy compleja.
La jornada que solicitó para una conciliación de la vida laboral y familiar es de lunes a viernes de 8:00 a 15:00 horas comenzando dicha prestación de servicios el día 15 de marzo de 2023 al objeto de tener, entre la fecha de hoy y la del inicio de la jornada adaptada, un plazo superior a un mes para poder proceder según lo dispuesto en la referida normativa.
La jornada será de lunes a viernes incluyendo festivos, si bien y para cubrir totalmente la jornada anual que vengo realizando sería precisa la prestación de servicios durante cuatro días adicionales en fin de semana a lo largo del año que debería conocer con antelación suficiente.
Rogándole acuse recibo del presente documento y proceda en consecuencia
CUARTO.- La empresa contestó a la trabajadora mediante carta de 21 de febrero de 2023 en los siguientes términos:
Mediante la presente, acusamos recibo de su escrito en el que solicita una adaptación de jornada de trabajo para la conciliación de la vida laboral y familiar al amparo de lo recogido en el artículo 34.8° del Estatuto de los trabajadores .
Una vez analizada su petición, y al tratarse de una solicitud de adaptación y distribución de la jornada de trabajo, le indicamos que, mediante la presente, iniciamos un proceso de negociación con Ud. en virtud de lo previsto en el artículo 34. 8º del Estatuto de los Trabajadores , en ausencia de regulación prevista en convenio colectivo de aplicación para determinar la viabilidad de su solicitud.
Ud. viene prestando servicios para SACYR SOCIAL, S.L. con categoría profesional de teleoperadora en el servicio de teleasistencia del Sistema Riojano para la Autonomía Personal y la Dependencia gestionado por esta Compañía. Ud. presta servicios en horario de lunes a domingo, según cuadrante, con turnos alternos de mañana, tarde y noche.
SACYR SOCIAL, es la adjudicataria del servicio de teleasistencia del Sistema Riojano para la Autonomía Personal y la Dependencia. Se trata de un servicio de carácter social que permite apoyar la permanencia en sus domicilios a aquellas personas que se hallen en situación de dependencia, proporcionándoles una serie de atenciones personalizadas que puedan mejorar sus condiciones de seguridad y compañía en la vida cotidiana.
La plantilla del equipo de teleoperadores está organizada en turnos de lunes a domingo, según cuadrante, con turnos alternos de mañana, tarde y noche. El servicio está organizado de forma que se garantice las 24 horas de los 365 días del año la prestación efectiva del mismo, de forma que los puestos y turnos de trabajo se encuentran tasados a los efectos de garantizar una distribución equitativa de los medios humanos teniendo en cuenta la carga de trabajo en los distintos turnos.
Lamentarnos comunicarle que la adaptación horaria que Ud. nos solicita no se ajusta a las necesidades organizativas de esta empresa a la hora de garantizar la efectiva prestación del servicio y entra en contradicción con el sistema organizativo y productivo del centro, en concreto, en lo relativo a la organización de la plantilla de teleoperadores por cuanto las personas con categoría profesional de teleoperador/a prestan servicio según cuadrante de lunes a domingo en tres turnos rotatorios de mañana (de 08:00 a 15:00), tarde (15:00 a 22:00) y noche (22:00 a 08: 00). Toda la plantilla está organizada según cuadrante al objeto de garantizar en cada turno un número de efectos suficiente para asumir la carga de trabajo.
De acceder a su solicitud, Ud. solo prestaría servicios en horario de mañana, quedando desprovisto su puesto en horario de tarde, de noche y los fines de semana en los que a Ud. Le correspondiera prestar servicio, lo que conllevaría realizar una nueva contratación, sobredimensionando el servicio y el gasto en personal, algo que resulta inviable económicamente para esta empresa.
Por lo anterior y en estas circunstancias, esta empresa no puede acceder a la adaptación horaria solicitada por Ud., puesto que la misma entraría en contradicción con el sistema organizativo y productivo del centro y en caso de acceder, supondría un sobre dimensionamiento de la plantilla con el consiguiente gasto en personal, pues sería necesario contratar a otra persona para cubrir los turnos que Ud. dejara de real izar.
En aras a alcanzar un acuerdo que satisfaga a ambas partes en parte de sus pretensiones, le ofrecernos la posibilidad de realizar un cambio de turno con otra persona trabajadora de la plantilla de teleoperadores, de forma que Ud. realice turno de mañana y la otra persona turno de tarde, de lunes a domingo y realizando cada uno las noches que le correspondan. De esta forma, Ud. podría conciliar su vida laboral y familiar más días, y aunque no cubre totalmente su pretensión pone solución a un mayor número de días. En caso de que esté interesada en esta solución, Ud. puede buscar un candidato que acepte estas condiciones dentro de la plantilla de teleoperadores, de igual forma que esta Dirección puede buscar candidatos dentro de la plantilla que pudieran estar Interesados.
No obstante, y en virtud de lo previsto en el artículo 34.8º del Estatuto de los Trabajadores , con la presente damos por iniciado el período de negociación previsto en el citado texto legal en el que Ud . podrá realizar cuantas propuestas considere oportunas y que deben ser razonables y proporcionadas a sus necesidades y a las necesidades organizativas de la empresa . Es por ello, por lo que le convidarnos a presentar una nueva propuesta que tenga en cuenta las circunstancias organizativas y productivas del servicio en el que presta servicio, sin perjuicio de las propuestas que esta Compañía pueda realizar igualmente.
Una vez finalizado el plazo de 30 días, (hasta el 10 de marzo de 2023), esta Dirección le comunicará la decisión que finalmente se adopte, teniendo en cuenta sus necesidades de conciliación y las necesidades organizativas de la empresa.
QUINTO.- La trabajadora presentó alegaciones en el periodo concedido por la empresa mediante carta de 27 de febrero de 2023 en los siguientes términos:
La que suscribe entiende y comprende las necesidades del servicio que expone Sacyr Social en el escrito recibido con fecha de 21 de febrero de 2023, si bien, lo que se pretende es una adaptación de jornada dentro de las posibilidades organizativas de la empresa y sin que genere ningún trastorno importante, a la vez que se facilite la conciliación laboral y familiar.
Como expuse en mi solicitud inicial la necesidad de adaptación de jornada viene determinada por la prestación de servicios de mi marido, quien tiene un horario que cambia cada semana, con guardias eventuales durante los fines de semana y festivos. Al tener dos menores de corta edad que requieren de atención para tareas esenciales, la adaptación de jornada solicitada facilitaría enormemente la conciliación laboral y familiar.
El servicio de atención telefónica por trabajadores socia les (teleoperadores) que actualmente tiene la empresa, está compuesto por más de diez personas que trabajan a jornada completa, de la que solo una de ellas tiene una adaptación de jornada solicitada y concedida en turno de mañana. De esta manera, existe la posibilidad de conceder mi solicitud sin cambios organizativos traumáticos para el resto de la plantilla ni la necesidad de contrataciones extraordinarias para cubrir el servicio.
Asimismo, en los últimos meses ha habido sustanciales variaciones en la plantilla de trabajadores con bajas por distintos motivos y altas fruto de nuevas contrataciones, lo que hace pensar que de manera próxima pueda haber nuevas incorporaciones a las que fijar un horario teniendo en cuenta las nuevas necesidades del servicio. De hecho, es conocido en el seno de la empresa que actualmente se está pensando en una nueva incorporación para cubrir una baja voluntaria .
Entiende la que suscribe que emplazar a la trabajadora a buscarse su propia solución cambiando turnos con sus compañeros representa una alternativa que se antoja inviable ya que no garantiza un mínimo de seguridad y estabilidad en la prestación de los servicios laborales y la pretendida facilitación de la conciliación laboral y familiar. Por otro lado la trabajadora carece del poder de organización empresarial de los recursos humanos y materiales con el que satisfacer su propia solicitud.
Es por lo expuesto por lo que la empresa, en el ámbito de sus responsabilidades, puede dar cabida a la solicitud de la trabajadora que suscribe tras una valoración ponderada de las necesidades de la trabajadora y las amplias facultades y posibilidades que le permite la actual situación en la empresa.
Todo ello sin perjuicio de que, fuera del periodo lectivo, durante los meses de julio, agosto, vacaciones de semana santa o navidad, pueda la dirección de la empresa asignarme otros horarios.
SEXTO.- El 3 de marzo la empresa realiza una nueva comunicación a la trabajadora señalando:
Muy Sra. Nuestra:
Mediante la presente, acusamos recibo de su escrito de fecha 27 de febrero de 2023 en el que da contestación al inicio del proceso de negociación de la adaptación de jornada de trabajo para la conciliación de la vida laboral y familiar al amparo de lo recogido en el artículo 34.8º del Estatuto de los trabajadores solicitada por Ud.
Una vez analizado su escrito, esta Dirección se reafirma en lo expuesto en su escrito de fecha 21 de febrero de 2023 y pasa a realizarle las siguientes observaciones:
l. Lamentablemente, y aun siendo conscientes de que Ud. no quiere causar ningún trastorno importante a la organización del servicio, la adaptación solicitada por Ud. afecta a la organización establecida en la empresa y la hace inviable organizativamente.
2. En efecto, la plantilla de teleoperadores/as es de más de 10 personas, todas ellas, salvo una, que tiene reconocida una jornada por resolución judicial que no es firme, al encontrarse recurrida.
De hecho, y para que se haga una idea, en cumplimiento de esta resolución y para cubrir los turnos dejados de hacer por esta persona, SACYR SOCIAL ha tenido que contratar a una persona, sobredimensionando la plantilla por encima de lo necesario, como consecuencia del desajuste organizativo. De acceder a su solicitud, SACYR SOCIAL tendría que cubrir los turnos dejados de hacer por Ud. sobredimensionando la plantilla en otra persona más, algo que resulta del todo inviable desde el puesto de vista económico.
3. Agradecemos su esfuerzo al proponer que durante los periodos no lectivos, se podrían asignar otros horarios, pero desde el puesto de vista organizativo, resulta insuficiente por los motivos que se le han expuesto.
4. Esta Dirección le ofreció la posibilidad de realizar un cambio de turno con otra persona trabajadora de la plantilla de teleoperadores, de forma que Ud. realice turno de mañana y la otra persona turno de tarde, de lunes a domingo y realizando cada uno las noches que le correspondan.
De esta forma, Ud. podría conciliar su vida laboral y familiar más días, y aunque no cubre totalmente su pretensión pone solución a un mayor número de días.
Con esta opción, la Compañía no pretendía que se buscara su propia solución, solamente que si Ud. tenía conocimiento de que alguna persona trabajadora estuviera interesada, podría ser una solución que iba a satisfacer a ambas partes.
Pues bien, para que no quede duda de los esfuerzos de esta empresa para alcanzar un acuerdo, le informamos que en el día de hoy se ha publicado en el tablón de anuncios una nota informativa, para informar al resto de la plantilla de teleoperadores/as de la posibilidad de acceder al cambio que le hemos expuesto, y de igual forma se hará extensible esta comunicación a través de correo electrónico para que todos sus compañeros/as tengan acceso a esta comunicación por si les pudiera interesar. Se ha fijado fecha fin del plazo para mostrar interés en el cambio de turno la fecha del 08 de marzo de 2023, antes de la finalización del periodo de negociación fijado para el día 10 de marzo de 2023.
No obstante, y en virtud de lo previsto en el artículo 34.8° del Estatuto de los Trabajadores , con la presente damos por Iniciado el período de negociación previsto en el citado texto legal en el que Ud. podrá realizar cuantas propuestas considere oportunas y que deben ser razonables y proporcionadas a sus necesidades y a las necesidades organizativas de la empresa. Es por ello, por lo que le convidamos a presentar una nueva propuesta que tenga en cuenta las circunstancias organizativas y productivas del servicio en el que presta servicio, sin perjuicio de las propuestas que esta Compañía pueda realizar igualmente.
Una vez finalizado el plazo de 30 días, (hasta el 10 de marzo de 2023), esta Dirección le comunicará la decisión que finalmente se adopte, teniendo en cuenta sus necesidades de conciliación y las necesidades organizativas de la empresa
SÉPTIMO.- Finalmente la empresa denegó la adaptación horaria solicitada por la trabajadora en comunicación de 13 de marzo de 2023 del siguiente tenor literal:
Mediante la presente, nos ponemos en contacto con Ud. al objeto de informarle que con fecha 10 de marzo de 2023 se puso fin al período de negociación Iniciado para la posible adaptación de jornada para la conciliación de la vida laboral y familiar al amparo de lo recogido en el artículo 34.8º del Estatuto de los trabajadores solicitada por Ud.
Le informamos que, desde el pasado 03 de marzo de 2023, que esta Compañía le dio contestación a su último escrito, no hemos recibido nuevas propuestas por su parte, si bien, le informarnos que tal y como le informamos en nuestra última comunicación y en aras a alcanzar una solución que satisfaga a ambas partes, esta Dirección:
1. El pasado día 03 de marzo de 2023, se publicó en el tablón de anuncios una nota informativa para informar al resto de la plantilla de teleoperadores/as de la posibilidad de acceder a un cambio de turno, de forma que esta persona prestara servicios de lunes a domingo en turno de tarde y noche según cuadrante, permitiendo que Ud. pasase a realizar turnos de mañana y noche según cuadrante, dando solución en parte a su solicitud y siendo compatible con las circunstancias organizativas de la empresa.
2. El mismo día 03 de marzo de 2023, se remitió esta misma comunicación por correo electrónico a todos sus compañeros/as para que tuvieran acceso a esta Información por si les pudiera Interesar. Se fijó un plazo para mostrar Interés en el cambo de turno hasta el 08 de marzo de 2023, antes de la finalización del período de negociación.
3. A fecha 08 de marzo de 2023, esta Dirección no ha recibido ninguna solicitud para el cambio voluntario de turno.
Habiendo hecho esta Dirección, los oportunos trámites y no habiendo personas interesadas y en atención a las causas organizativas que a continuación se le exponen, lamentamos informarle que esta Dirección no puede acceder a su solicitud de adaptación de jornada en los términos solicitados por Ud. por las siguientes causas :
La plantilla del equipo de teleoperadores está organizada en turnos de lunes a domingo, según cuadrante, con turnos alternos de mañana, tarde y noche. El servicio está organizado de forma que se garantice las 24 horas de los 365 días del año la prestación efectiva del mismo, de forma que los puestos y turnos de trabajo se encuentran tasados a los efectos de garantizar una distribución equitativa de los medios humanos teniendo en cuenta la carga de trabajo en los distintos turnos.
Lamentamos comunicarle que la adaptación horaria que Ud. nos solicita no se ajusta a las necesidades organizativas de esta empresa a la hora de garantizar la efectiva prestación del servicio y entra en contradicción con el sistema organizativo y productivo del centro, en concreto, en lo relativo a la organización de la plantilla de teleoperadores por cuanto las personas con categoría profesional de teleoperador/a prestan servicio según cuadrante de lunes a domingo en tres turnos rotatorios de mañana (de 08:00 a 15 :00), tarde (15:00 a 22:00) y noche (22:00 a 08 :00). Toda la plantilla está organizada según cuadrante al objeto de garantizar en cada turno un número de efectos suficiente para asumir la carga de trabajo.
De acceder a su solicitud, Ud. solo prestaría servicios en horario de mañana, quedando desprovisto su puesto en horario de tarde, de noche y los fines de semana en los que a Ud. Le correspondiera prestar servicio, lo que conllevaría realizar una nueva contratación, sobre dimensionando el servicio y el gasto en personal, algo que resulta inviable económicamente para esta empresa.
Si bien es cierto que una tiene reconocida una jornada en horario de lunes a viernes en turno de mañana, esta circunstancia se da por resolución judicial que no es firme, al encontrarse recurrida.
De hecho, y para que se haga una Idea, en cumplimiento de esta resolución y para cubrir los turnos dejados de hacer por esta persona, SACYR SOCIAL ha tenido que contratar a una persona, sobredimensionando la plantilla por encima de lo necesario, como consecuencia del desajuste organizativo. De acceder a su solicitud, SACYR SOCIAL tendrá que cubrir los turnos dejados de hacer por Ud. sobredimensionando la plantilla en otra persona más, algo que resulta del todo Inviable desde el puesto de vista económico.
Por lo anterior y en estas circunstancias, esta empresa no puede acceder a la adaptación horaria solicitada por Ud., puesto que la misma entraría en contradicción con el sistema organizativo y productivo del centro y en caso de acceder, supondría un sobredimensionamiento de la plantilla con el consiguiente gasto en personal, pues sería necesario contratar a otra persona para cubrir los turnos que Ud. dejará de real izar.
El sobredimensionamiento de la plantilla no es una cuestión baladí, pues habría que contratar a una persona con categoría de teleoperador/a a jornada completa, lo que supone un aumento del coste de personal de 16.609,90 euros brutos anuales fijos, más el coste de nocturnidad, generando un sobrecoste inasumible para el servicio.
Le recordamos que el derecho a la conciliación es un derecho de la persona trabajadora pero que el artículo 34. 8º no concede un derecho absoluto a la adaptación del horario y en todo caso habrá que ponderar los intereses de la persona trabajadora con las necesidades organizativas de la empresa. Tal y como se le ha venido Indicando, su solicitud no se adapta a las necesidades organizativas y productivas de la empresa.
Por tanto, y en atención a las causas organizativas que se le exponen, lamentamos comunicarle que no podemos acceder a su solicitud de adaptación de jornada en aplicación de lo previsto en el artículo 34. 8º del Estatuto de los Trabajadores .
OCTAVO.- La plantilla del equipo de teleoperadores está organizada en turnos de lunes a domingo, según cuadrante, con turnos alternos de mañana de (8.00 a 15.00 horas), tarde (15.00 a 22.00 horas) y noche (22.00 a 08.00 horas). El servicio está organizado de forma que se garantice las 24 horas de los 365 días del año la prestación efectiva del mismo.
La empresa contaba inicialmente con una plantilla de 12 trabajadores para prestar el servicio de teleoperadores conforme al pliego de condiciones.
Generalmente (no siempre se cumplía esa dinámica) el sistema de turnos implicaba dos mañanas, dos tardes, dos noches, cuatro días de libranza.
NOVENO.- En el mes de septiembre de 2022 la teleoperadora doña Vicenta del mismo servicio que la actora solicitó a la empresa adaptación de jornada en turno fijo de mañana de lunes a viernes y trabajando cuatro sábados o domingos en horario de 8 a 15 horas o de 15.00 a 22.00 horas. La trabajadora había sido madre en el mes de abril de ese mismo año.
Denegada la petición se instó procedimiento judicial que dio lugar a los autos 567/2022 del juzgado de lo social nº 1 de esta ciudad. Al acto de juicio oral compareció únicamente la parte actora y se dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2023 estimándose íntegramente la demanda. Presentado recurso de suplicación el mismo fue desestimado en sentencia de 19 de Mayo de 2023 de la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja.
DÉCIMO.- Entre abril y junio de 2023 la demandante ha desarrollado principalmente turnos de mañana al haber alcanzado distintos acuerdos con sus compañeros para cambios de turno que siempre fueron aceptados por la empresa.
Asimismo cuando la demandante ha precisado ausentarse del centro de trabajo por atención de sus hijos menores (consultas médicas) la empresa no ha puesto impedimento alguno.
Ya durante el año 2022 la actora realizó múltiples cambios de turno con otros trabajadores del servicio hecho consentido por la mercantil demandada.
Asimismo de forma puntual cuando la trabajadora ha solicitado a la empresa un cambio de turno pero no ha encontrado compañero de trabajo que le realice el cambio la empresa igualmente ha accedido a dicho cambio.
UNDÉCIMO.- El 3 de marzo la empresa hizo publicó en el tablón de anuncios la posibilidad de que algún trabajador de teleoperadores pasara a realizar turno de tarde y de noche. Sin que existieran voluntarios entre la plantilla disponible.
DUODÉCIMO.- Durante el año 2023 la empresa formalizó tres contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción para la contrata de La rioja:
Marí Luz contratada el 2 de marzo de 2023 al 29 de agosto de 2023 siendo la causa: atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en la realización de tareas propias de su categoría consecuencia del inicio de gestión por parte de Sacyr Social S.L. del servicio de ayuda a domicilio dirigido a personas en situación de dependencia, y del incremento puntual de la demanda de personas usuarias de servicios asistenciales debido a las variaciones que este sector comporta, tanto al alza como a la baja, respecto a la solicitud de prestación del servicio aun tratándose de la actividad normal de la empresa.
Brigida contratada 8 de junio de 2023 a 15 de diciembre de 2023 causa puesto nuevo ya que Adelina no renueva su contrato.
Adriana contrato 15 de febrero de 2023 al 11 de agosto de 2023 acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en la realización de tareas propias de su categoría consecuencia del inicio de gestión por parte de Sacyr Social S.L. del servicio de ayuda a domicilio dirigido a personas en situación de dependencia, y del incremento puntual de la demanda de personas usuarias de servicios asistenciales debido a las variaciones que este sector comporta, tanto al alza como a la baja, respecto a la solicitud de prestación del servicio aún tratándose de la actividad normal de la empresa.
DECIMOTERCERO.- El marido de la demandante presta servicios en la empresa COFARES (Distribuidora Farmacéutica de Castilla, Navarra y Rioja S.A.) con una antigüedad de 1 de noviembre de 2022, con tres turnos rotativos de lunes a viernes, vespertino de 6.30 a 13.30 horas, de mañana de 09.00 a 16.00 horas, de tarde de 12.30 a 19.30 horas, además de 1 sábado cada tres semanas de 09.00 a 14.00 horas y guardias de domingo de 12 a 14 horas.
PRIMERO.- Los hechos probados se deducen del conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio oral, tanto la documental acompañada a la demanda, como la documental aportada por las partes en el acto de juicio oral, unido a la prueba testifical practicada en el acto de juicio oral en sus respectivos ramos de prueba y la testifical realizada a instancias de la empresa (97.2 LJS).
SEGUNDO- Acciona el demandante, con fundamento los artículos 34.8 del E.T. solicitando de la empresa se avenga a reconocerle el derecho a la adecuación de jornada para la conciliación de la vida familiar y laboral asignándole turno fijo de mañana de lunes a viernes y de 08.00 a 15.00 horas y 4 sábados o domingos en turno de mañana o de tarde. Afirma dicha trabajadora en su demanda que este es el horario que le permite conciliar su vida laboral con el cuidado de sus dos hijos menores nacidos en 2014 y 2017, acumulando una reclamación de 7.500 euros por daños morales entendiendo que la negativa de la empresa a reconocerle el horario interesado vulnera sus derechos fundamentales.
Por la demandada se ha interesado la desestimación de la demanda haciendo constar que ya existe una trabajadora en turno fijo de mañana por sentencia judicial que ha dado lugar a contratar a más personal para cubrir el reto de turnos provocando un sobredimensionamiento de la plantilla; que asignar el turno fijo de mañana a la actora implica un perjuicio para sus compañeros que deberán asumir más tardes, noches y fines de semana; asimismo niega que se haya producido una vulneración de los derechos fundamentales de la actora.
TERCERO.- En primer lugar y en relación a la reclamación acumulada de indemnización por vulneración de derechos fundamentales cabe recordar la Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Social de 25 de mayo de 2023, sentencia 379/2023, que a este respecto señala:
Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET (RCL 2015 , 1654) y el art. 139 de la LRJS (RCL 2011, 1845) cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario.
Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.
Es cierto que la STC 233/2007 (RTC 2007, 233) y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 (RTC 2004, 253) , FJ 8).
Y así lo reitera la STC 153/2021 (RTC 2021, 153) , en relación con la conexión íntima con la prohibición de discriminación por razón de sexto de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 (RTC 2020, 71) , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 (RTC 2007, 3) : cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".
No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales.
Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE .
Pues bien, bajo esas premisas doctrinales. en el presente caso, en orden a los derechos fundamentales, la sentencia recurrida como la de contraste, como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito. A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del art. 37.7 del ET (RCL 2015, 1654) , y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta Sala entiende que es la ajustada a derecho.
La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por sí sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta.
No hay dato del que obtener que la denegación de la concreción horaria que solicitaba la parte actora, cambiando el turno de tarde al de mañana y dejar de trabajar en fines de semana, se base en un factor relacionado con el sexo - por el hecho de ser mujer- sino que, si acaso, se estaría -siguiendo aquella doctrina constitucional- ante una denegación neutra -afectante tanto a hombres como mujeres- aunque, si tenemos en consideración la realidad social que ya ha tomado en cuenta la doctrina constitucional, existente precisamente en el tiempo en el que aquí se interesaron las concreciones horarias por las trabajadores, año 2018 y 2019, esa denegación podría valorarse como indicio de discriminación indirecta a la que se refiere la sentencia recurrida, lo que, en el presente caso, al igual que resolvió la sentencia constitucional que hemos recogido, tampoco concurriría.
La empresa alegó y así se quedó declarado probado, que la concreción horaria interesada por la trabajadora implicaba el sobredimensionamiento que ya presentaba el turno al que pretendía acceder -el de mañana, atendido por 71 trabajadores- respecto del que ella venía atendiendo -el de tarde, con 41 trabajadores-, siendo el total de la plantilla de 414 trabajadores para todos los servicios concertados por la empresa atendidos en el centro de Jaén pero 115 los destinados en el Servicio de Calibrados, en esos dos turnos,. Razones organizativas que también alcanzaban a los servicios que tenían que atenderse en fines de semana. Estas razones no están conectadas con un factor discriminatorio sino ligadas a exigencias organizativas y una atención adecuada del servicio en los respectivos turnos que, suficientes o no en el marco de la legalidad ordinaria, evidencian una necesidad de tener que reorganizar la plantilla para que la trabajadora ejercite su derecho, pero sin que esa denegación esté conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo
En lo que se refiere a la perspectiva de género, como criterio interpretativo, no hay razón alguna para que deba justificar una solución como la alcanzada en la sentencia recurrida en tanto que lo que se está cuestionando es si la denegación de la concreción horaria ha tenido como real base la de discriminar a la trabajadora y ello implica valorar hechos y no interpretar las normas en juego.
En el presente caso del conjunto de la prueba documental unida a autos esta juzgadora no pude concluir que haya existido una vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora demandante; así queda probado que tras solicitar la actora la adecuación de jornada vía art. 34.8 del E.T. la empresa inició el proceso de negociación con la trabajadora previsto en la norma. Inicialmente le ofreció que fuera ella quien buscara algún compañero con quien cambiar el turno de forma permanente, ante las manifestaciones de la actora, y no siendo la finalidad de la empresa el hacer recaer sobre ésta la responsabilidad en la búsqueda de voluntarios sino la facilidad de contacto con los compañeros con los que ya la actora se había venido cambiando turnos según se deduce de la documental aportada, fue la empresa la que publico la oferta de un cambio de turnos turno de tardes y noches dejando libre la mañana para la actora sin que hubiera trabajadores voluntarios al respecto. La empresa finalmente ha denegado la medida justificando la denegación en el perjuicio para el resto de trabajadores en tanto que existiendo ya una trabajadora en turno fijo de mañana se vetaría la rotación de turno de mañana del resto de la plantilla viéndose éstos obligados a realizar más tardes y noches así como fines de semana, la negativa de la empresa está debidamente razonada, independientemente de que el juzgado pueda priorizar el derecho de la trabajadora sobre las necesidades organizativas de la empresa, entendiendo por ello, y conforme a la doctrina expuesta que no puede apreciarse una vulneración de los derechos fundamentales de la demandante.
CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto el artículo 34.8 del E.T. señala Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1845) , Reguladora de la Jurisdicción Social.
A nivel colectivo el contrato de trabajo de la demandante recoge como convenio de aplicación el de Cruz Roja por ser quien procedió a la contratación de la actora; el convenio de esta entidad no recoge regulación concreta sobre adecuación de jornada.
En la interpretación de este precepto debe tenerse en cuenta lo señalado por La STCo nº 26/2011, de 14/03/2011, recurso nº 9145/2009, referida a la reducción de jornada por cuidado de hijo del artículo 37 del E.T. pero que es igualmente aplicable a la interpretación del artículo 34.8 del E.T. , ha dicho que:
En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares.
Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.
Conviene también observar que el precepto que ampara el derecho que fundamenta la pretensión del demandante es consecuencia del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo (RCL 2019, 374) , de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE 08/03/2019), tratando , se dice en su exposición de motivos, de dar un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.
Se trata así, de completar y cumplir los objetivos de la Directiva 96/34/CE (LCEur 1996, 1756) del Consejo, de 3 de junio de 1.996, de permitir a los trabajadores, hombres y mujeres, " compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares ", permitiendo " organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad ", introduciendo " nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo ".
En el presente caso llama la atención a esta juzgadora que el horario solicitado por la demandante en demanda, turno de mañana de lunes a viernes más cuatro sábados o domingos al año en turno de mañana o tarde, es totalmente idéntico al solicitado en su momento por su compañera Vicenta, cuando la circunstancias personales y familiares de ambas son totalmente diferentes según se constata de los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad en autos 597/2022 ya que en aquel caso el hijo era recién nacido, mientras que en este caso los hijos de la actora nacieron en 2014 y 2017 habiendo sido compatible el desarrollo de la actividad laboral en el sistema de turnos rotativos hasta la fecha. De hecho no se justifica la existencia de ningún cambio en la vida familiar de la trabajadora que determine la imposibilidad actual de desarrollar su trabajo a turnos en relación al cuidado de sus hijos menores cuando hasta ahora el sistema de trabajo sí había resultado compatible con el cuidado y crianza de los menores, y si bien es cierto que el hecho de no haber solicitado previamente medidas conciliatorias no impide que éstas puedan pedirse en cualquier momento antes de que los menores cumplan 12 años ello no es menos cierto que dado el sacrificio que deben hacer el resto de compañeros de la demandante asumiendo los turnos que ella debería dejara de hacer el reconocimiento del derecho debe estar justificado por una necesidad real, efectiva acreditada.
De la prueba practicada se deduce que los teleoperadores de la demandada en el servicio de teleasistencia son 12 que prestan servicios en tres turnos de lunes a viernes, siendo aproximadante tres por turno y más el descanso semanal correspondiente. El turno de mañana uno de los puestos está asignado de manera fija a doña Vicenta por resolución judicial de tal manera que de asignarse a la actora el turno fijo quedaría prácticamente vetado la posibilidad de rotar del resto de trabajadores del servicio, sin que sea viable el contratar a más personal en tanto que no se trata de una reducción de jornada en que quede parte del tiempo de trabajo desierto sino una adecuación de jornada que implica la distribución del 100% del tiempo de trabajo.
Por otro lado la actora que viene prestando desde el inicio de su relación laboral la jornada de lunes a domingo interesa excluir sábados y domingos de su jornada ordinario de trabajo de forma totalmente injustificada ya que el cuidado de sus hijos menores está debidamente garantizado sábados y domingos por su otro progenitor que únicamente presta servicios en sábado uno de cada tres y sin perjuicio de la puntual necesidad que pueda precisar la demandante de cambiar un turno en el hipotético caso de que un sábado le coincida turno de mañana con la guardia de su esposo.
En definitiva, no se ha acreditado que concurran causas objetivas que determinen la exclusión de los sábados y domingos en el desarrollo de la actividad ordinaria de la actora para la conciliación de su vida laboral y familiar siendo ésta, como lo ha sido hasta ahora, posible con la jornada de lunes a viernes, a lo que cabe unir que no existen motivos objetivos reales de imposibilidad de atención a los menores que justifiquen asignar turno fijo de mañana a la demandante debiendo por ello prevalecer los motivos de oposición de la empresa al respecto.
Por todo lo indicado procede la desestimación íntegra de la demanda.
QUINTO.- Conforme al Art. 139 LJS en relación con el artículo 191 LJS contra esta resolución cabe recurso de suplicación al haberse acumulado acción de vulneración de derechos fundamentales.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
