Sentencia Social 3418/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 4529/2021 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- I.- Se recurre por la Abogacía del Estado la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Cádiz por la que se declara la nulidad de los despidos operados por el Ministerio de Defensa respecto de los trabajadores, Ministerio al que se condena a la inmediata readmisión ya sea como fijos o fijos discontinuos y al abono de los salarios dejados de percibir hasta la readmisión, de la manera en que se concreta, condenando, asimismo, a Dulcinea Nutrición, S.L. al abono de los salarios desde agosto-septiembre hasta el 13 de diciembre de 2019, debiendo la Administración Concursal estar y para por ello y absolviendo a la UTE codemandada de las pretensiones deducidas en su contra.

En la sentencia se argumenta, en lo que aquí interesa, que no cabe estimar la excepción de caducidad por haber quedado suspendido el plazo de 20 días que se establece en el art. 59 del TRLET por la presentación de la solicitud de conciliación ante el CMAC, debiendo asumir el Ministerio la responsabilidad del despido por haber adquirido la condición de empresa desde el momento en que finalizó la contrata, al haberse producido la transmisión de una unidad económica del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores.

II.- El Abogado del Estado muestra su disconformidad con la sentencia y articula su recurso en tres motivos de censura jurídica, negando que se haya producido sucesión del art. 44 del TRLET, que proceda la readmisión con la consideración de fijos de los trabajadores despedidos y aduciéndose, en último lugar, que debió apreciarse la excepción de caducidad de la acción en lo que al Ministerio de Defensa respecta.

Por la parte actora y por la UTE codemandada se ha impugnado el recurso, alineándose al criterio seguido en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con independencia del orden de exposición de los motivos por la recurrente, razones sistemáticas llevan a conocer en primer lugar del suscitado bajo el ordinal tercero, en cuanto que su estimación haría innecesario resolver los dos restantes. Así, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS se denuncia infracción de los arts. 64.2 b) y 103.1 de la LRJS, en cuanto que se razona que la caducidad opera aunque el despido se produzca tácitamente, siempre que existan indicios suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario y aún cuando se aceptase la tesis del juzgador a quo de que ello tuvo lugar el 4 de octubre de 2019, habiéndose presentado las demandas el día 14 de noviembre, se habría sobrepasado el plazo de 20 días hábiles que el art. 103.1 de la LRJS prevé.

Establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de diciembre de 2021, rec. 947/2019: "1. La LPACAP suprimió, con carácter general y con efectos de 2 de octubre de 2016, la exigencia de la interposición de la reclamación administrativa previa a la vía judicial social que hasta entonces establecía la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS) para poder demandar al estado, comunidades autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. La reclamación administrativa previa solo se mantuvo, y se mantiene, únicamente respecto de las demandas en materia de prestaciones de seguridad social ( artículo 71 LRJS ) y de las reclamaciones al estado de pago salarios de tramitación en juicios por despido ( artículo 117 LRJS ).

La LPACAP modificó en el anterior sentido los artículos 64 , 69 , 70 , 72 , 73 , 85 , 103 y 117 LRJS .

2. La supresión de la reclamación administrativa previa propició un amplio debate en la doctrina científica y en la doctrina judicial. De ello se hace eco la propia sentencia recurrida al señalar que la discrepancia entre las salas de lo social de los tribunales superiores de justicia "puede conducir a la necesidad de que se analice el tema en recurso de casación para la unificación de doctrina."

Ciertamente no puede ser ya dudoso que, tras la LPACAP, para demandar al estado, comunidades autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas, no hay que interponer reclamación administrativa previa a la vía judicial social.

El debate ha estado en si, tras la LPACAP, es exigible agotar la vía administrativa ( artículo 69 LRJS ), cuestión que no se plantea en el presente recurso; si, por el contrario, se ha de intentar la conciliación previa ( artículo 63 LRJS ), que es lo que sostiene la sentencia de contraste; o, en fin, si debe interponerse directamente la demanda, sin trámite previo alguno, que es lo que sostiene la sentencia recurrida.

Aunque, como decimos, la posible exigencia de agotar la vía administrativa no se plantea en el presente recurso, consideramos conveniente clarificar que, como recuerda la STS 727/2020, 24 de julio de 2020 (rcud 1338/2018 ), reiterada por la STS 402/2021, 14 de abril de 2021 (rcud 3663/2018 ), el agotamiento de la vía administrativa se introdujo por la LRJS, según expresa su preámbulo, "como consecuencia de la atracción al orden social del conocimiento de los recursos contra resoluciones administrativas en materia laboral", citándose expresamente "la interposición del recurso de alzada o reposición". Se trata, así, de actos de la administración pública dictados en el ejercicio de su potestad administrativa, pero no cuando la administración actúa como empleadora de sus trabajadores y, en condición de tal, adopta decisiones laborales respecto de ellos. El artículo 69.1 LRJS establece como requisito necesario el agotamiento de la vía administrativa únicamente "cuando así proceda".

3. Como hemos anticipado, la sentencia recurrida entiende que una demanda de despido contra un ayuntamiento debe interponerse directamente ante los juzgados de lo social, sin trámite previo alguno, mientras que, por el contrario, la sentencia referencial considera que ha de intentarse previamente el intento de conciliación del artículo 63 LRJS .

La doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida, como asimismo lo considera el Ministerio Fiscal. Veamos por qué.

La exposición de motivos de la LPACAP justificó la supresión de la reclamación administrativa previa en la vía laboral (también en la vía civil) en la "voluntad de suprimir trámites que, lejos de constituir una ventaja para los administrados, suponían una carga que dificultaba el ejercicio de sus derechos" y tenían "escasa utilidad práctica". Por su parte, el informe del Consejo General del Poder Judicial señaló que la reclamación administrativa previa era un privilegio de la administración que no cumplía ninguna función efectiva. Y, en efecto, como se ha señalado doctrinalmente, la reclamación administrativa previa se había convertido en un obstáculo para el acceso al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva que no tenía fundamento.

A lo anterior han de añadirse los obstáculos, y hasta prohibiciones, que tradicionalmente se ha considerado que tenía la administración pública para transar y transigir, lo que explicaba que estuviera excluida del preceptivo requisito intento de conciliación previa, estableciéndose, como alternativa a la conciliación, cabe decir, la reclamación administrativa previa.

En este contexto, resulta verdaderamente difícil poder compartir la interpretación de que, al suprimir la reclamación administrativa previa, la voluntad de la LPACAP fuera que, para poder demandar a las administraciones públicas, pasara a ser preceptiva la conciliación previa. Esta interpretación no se adecúa ni resulta acorde con la voluntad expresada de forma bien explícita por la LPACAP de suprimir trámites y cargas que no hacían sino dificultar para los administrados el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva. La facilitación y agilización del acceso a la vía judicial predicada por la LPACAP, con la consiguiente supresión de trámites y cargas innecesarios, no sustentan, desde luego, la interpretación de que la LPACAP sustituyó la anterior exigencia de la reclamación administrativa previa (que se suprimía) por la nueva exigencia de la conciliación previa (que ahora pasaría a requerirse de forma preceptiva). Sería sustituir un trámite (la reclamación administrativa previa) que se había demostrado contrario a la facilitación del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva y de escasa utilidad práctica, por un nuevo trámite (la conciliación previa) que tampoco agilizaría ni facilitaría, precisamente, el acceso a la vía judicial sin tener que pasar por trámites innecesarios y escasamente efectivos, siquiera sea por la ya mencionada dificultad que tradicionalmente se ha considerado que tenía la administración pública para transigir.

Es plausible interpretar que la supuesta introducción por la LPACAP de la exigencia de la conciliación previa para poder demandar a las administraciones públicas, habría requerido, por su radical novedad, un pronunciamiento más claro, justificado y explícito por parte de la LPACAP, que contribuyera a superar la contradicción que puede suponer sustituir un trámite, que solo era una carga sin utilidad práctica alguna, por otro que podría tener similares negativos efectos para los administrados; y que superara igualmente la contradicción de exigir un intento de conciliación a alguien que tiene obstáculos, incluso prohibiciones, para poder avenirse.

La demanda a las administraciones públicas siempre ha estado situada en el artículo 69 LRJS , que por cierto se refiere expresamente al despido en su apartado 3, y no en el artículo 64 LRJS sobre conciliación o mediación previas, por lo que es razonable interpretar que la "salida" de las administraciones públicas, a los efectos que aquí importan, del artículo 69 LRJS y su "entrada" en el artículo 63 LRJS , habría requerido, como venimos diciendo, una manifestación más clara, expresa y justificada por parte de la LPACAP.

Y el caso es que, no solo el artículo 69 LRJS sigue contemplando expresamente la demanda al "Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas", sino que, como se ha anticipado, el apartado 3 del precepto se refiere expresamente a "las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad", disponiendo expresamente, en lo que aquí es de interés, que el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, "contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada", sin exigir ni mencionar en momento alguno que haya de intentarse la conciliación previa del artículo 63 LRJS .

En las demandas por despido contra las administraciones públicas, en consecuencia, no solo la interpretación finalista y sistemática de la ley, sino que la propia literalidad del artículo 69.3 LRJS conduce a rechazar que, tras la LPACAP, haya pasado a ser requisito previo el intento de conciliación previa.

4. Ahora bien, como se va a razonar en el siguiente fundamento de derecho, la interpretación hasta aquí realizada, no quiere decir que, en el presente supuesto, la acción de despido de la trabajadora estuviera caducada por el intento de conciliación previa.

De conformidad con nuestra jurisprudencia, para poder llegar a tal conclusión la decisión extintiva del ayuntamiento tendría que haberse notificado cumpliendo los requisitos que establece el párrafo segundo del artículo 69.1 LRJS , porque, si la notificación omite dichos requisitos, el párrafo tercero del artículo 69.1 LRJS impone el mantenimiento de la suspensión del plazo de caducidad.

CUARTO. De conformidad con la doctrina de esta Sala Cuarta, la notificación por el ayuntamiento del acto de despido, sin indicar vía y plazo de impugnación, mantiene suspendido el plazo de caducidad hasta que el trabajador lo impugne por la vía procedente

1. La ya mencionada STS 727/2020, 24 de julio de 2020 (rcud 1338/2018 ), reiterada por la igualmente citada STS 402/2021, 14 de abril de 2021 (rcud 3663/2018 ), ha recordado que la LPACAP, si bien eliminó la exigencia de la reclamación administrativa previa y toda referencia a ella, con las excepciones que se han mencionado, mantuvo sin alteración el régimen de notificaciones introducido por la LRJS en los párrafos segundo y tercero de su artículo 69.1 .

Y, como señalan aquellas sentencias, el régimen jurídico de los requisitos de las notificaciones se introdujo por la LRJS porque dicho régimen no existía en la regulación procesal anterior, lo que provocaba que las decisiones extintivas de la relación laboral se impugnaran en ocasiones fuera de plazo o acudiendo a vías previas y jurisdiccionales inadecuadas, a veces porque el despido era tácito o verbal o porque se dudaba de la real naturaleza del ente que había adoptado la decisión o porque se demandaba a varias personas jurídicas y no todas eran de naturaleza pública o era discutible que lo fueran. Al impugnarse acudiendo a estas posibles vías inadecuadas, la respuesta judicial fue en ocasiones la de entender caducada la acción de despido, lo que en determinados supuestos fue considerado contrario al derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) por la jurisprudencia constitucional, por haberse impedido el acceso a la jurisdicción, vertiente primigenia y esencial de aquel derecho, de forma desproporcionada e irrazonable.

En definitiva, la declaración de caducidad de la acción de despido interpuesta contra una decisión extintiva adoptada por una administración pública solo es proporcionada y respetuosa con el derecho fundamental del acceso a la jurisdicción, si la notificación de dicha decisión indica correctamente la vía y el plazo de la impugnación. Ya la jurisprudencia clásica de esta Sala Cuarta, con cita de jurisprudencia constitucional, señalaba entre los supuestos en que cabía excepcionalmente entender suspendido el plazo de caducidad aquellos en que no se hubiera indicado al litigante la vía previa oportuna.

Pueden citarse, en este sentido, por ejemplo, la STS 28 de junio de 1999 (Sala General, rcud 2269/1998 ), que menciona la STC 11/1998, 2 de febrero , y la STS 6 de octubre de 2004 (rcud 4447/2004 ), que cita la STC 12/2003, 28 de enero ; también las SSTC 193/1992, 16 de noviembre , 194/1992, de 16 de noviembre , y 154/2004, de 20 de septiembre . Y, más recientemente, las SSTS 13 de junio de 2012 (rcud 2180/2011 ), 14 de enero de 2014 (rcud 4121/2011 ), 10 de junio de 2016 (rcud 601/2015 ) y 21 de julio de 2016 (rcud 3327/2014 ), en supuestos de despido verbal o de información incorrecta en la notificación del despido por la administración demandada.

2. Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, las SSTS 727/2020, 24 de julio de 2020 (rcud 1338/2018 ), y 402/2021 , 14 de abril de 2021 (rcud 3663/2018 ), afirman que "a la vista de la actual regulación, en orden a si la notificación de la comunicación de despido emitida por una Administración Pública está bajo las previsiones del art. 69.1 párrafo segundo de la LRJS , esta Sala entiende que aquel acto está sometido a dicho régimen de notificaciones y debe contener su condición de decisión impugnable directamente ante la vía judicial laboral en el plazo de veinte días, o la que pudiera proceder, órgano y plazo que esté establecido a tal efecto".

Debemos examinar, en consecuencia, si en el presente caso el ayuntamiento cumplió con los requisitos de notificación de la decisión extintiva previstos en el párrafo segundo del artículo 69.1 LRJS , como tendría que haber hecho, de conformidad con las citadas SSTS 727/2020, 24 de julio de 2020 (rcud 1338/2018 ) y 402/2021 , 14 de abril de 2021 (rcud 3663/2018 ).

3. Es claro que no fue así y que el ayuntamiento no se atuvo a lo que prescribe el párrafo segundo del artículo 69.1 LRJS , que le obligaba, de acuerdo con nuestra doctrina, a indicar la vía y el plazo de impugnación de la decisión extintiva.

En efecto, como se ha recogido más arriba, el 10 de marzo de 2018 la actora se personó en el colegio público, al que no pudo acceder al haberse efectuado un cambio de cerraduras; es en esta fecha en la que la actora sitúa la fecha de su despido. Es patente, así, que no se cumplieron las exigencias de notificación previstas en el párrafo segundo del artículo 69.1 LRJS .

El posterior día 12 de marzo de 2018 -fecha que asimismo tiene en cuenta el juzgado de lo social- el director del colegio le confirmó que el ayuntamiento le había dicho que ya no fuera a realizar la limpieza del colegio y que no le facilitara llaves. También es evidente que tampoco se cumplieron los requisitos de notificación del párrafo segundo del artículo 69.1 LRJS .

Lo mismo sucede, finalmente, con la contestación del alcalde de 20 de marzo de 2018, en la que se afirmaba, sin que conste acreditación de ello, que ya el 3 de noviembre de 2016 se le había puesto de manifiesto la decisión extintiva de lo que el ayuntamiento consideraba era una relación mercantil. En todo caso, en el presente caso, el juzgado de lo social, aunque constata que la actora sitúa el 10 de marzo de 2018 como fecha del despido, hace el ejercicio de computar el plazo de caducidad desde el 12 de marzo de 2018. Y la sentencia recurrida confirma la sentencia del juzgado de lo social.

4. Clarificado que la notificación por el ayuntamiento de su decisión extintiva no se atuvo a los requisitos establecidos por el párrafo segundo del artículo 69.1 LRJS , la consecuencia de lo anterior está expresamente prevista en el párrafo tercero del artículo 69.1 LRJS : el mantenimiento de la suspensión del plazo de caducidad. Y, por su parte, el artículo 69.3 LRJS dispone que el plazo de caducidad debe contarse "a partir del siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o a la notificación de la resolución impugnada."

El párrafo tercero del artículo 69.1 LRJS dispone que la notificación que no cumpla con los requisitos del párrafo segundo del precepto "únicamente surtirá efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de notificación o resolución o interponga cualquier recurso que proceda".

Pero, como señalan las SSTS 727/2020, 24 de julio de 2020 (rcud 1338/2018 ) y 402/2021 , 14 de abril de 2021 (rcud 3663/2018 ), una notificación defectuosa tiene como consecuencia que el plazo de caducidad no se inicia hasta que el trabajador actúa mediante actos que vengan a poner de manifiesto que conoce, no solo el contenido de la decisión, sino "cómo actuar frente a ella".

Y, como igualmente advierten aquellas sentencias, "al no haberse indicado el modo de combatir la decisión de despedir se mantiene suspendido el plazo de caducidad hasta que la persona afectada "interponga cualquier recurso que proceda" ( párrafo tercero del artículo 69.1 LRJS )". Y, así como la desaparecida vía de reclamación previa ya no cumple ese requisito, como dijeran las SSTS 727/2020, 24 de julio de 2020 (rcud 1338/2018 ) y 402/2021 , 14 de abril de 2021 (rcud 3663/2018 ), tampoco la conciliación previa es una vía "que proceda" ( párrafo tercero del artículo 69.1 LRJS ), como se ha razonado en el anterior fundamento de derecho de la presente sentencia."

Dicha doctrina aplicada al caso conduce necesariamente a la desestimación del motivo de recurso en estudio por cuanto que, aún cuando ciertamente, no fuera preciso, en lo que al Ministerio respecta, el tramite de la conciliación administrativa previa ante el CMAC, no se puede ignorar que dicha Administración incumplió las formalidades que le eran exigibles en la comunicación de la extinción del contrato operada, no habiéndose informado a los trabajadores de los medios de impugnación de la decisión de la empleadora, por lo que el cómputo del plazo de caducidad no se habría iniciado hasta la interposición de la demanda que es el primer acto que evidencia que conoce, no solo el contenido de la decisión, sino "cómo actuar frente a ella".

TERCERO.- En el primer motivo de recurso se denuncia por el Ministerio de Defensa infracción de los arts. 1.1 y 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 42, 43 y 44 del mismo texto legal. Mantiene el suplicante que el Ministerio es totalmente ajeno a los hechos consignados en la demanda porque nunca fue empleador de los actores, siendo Dulcinea Nutrición, S.L. la que tenía formalizado con ese Departamento Ministerial contrato administrativo de servicios para la prestación del de hostelería que se había externalizado, estableciéndose, entre otros, en los pliegos de prescripciones técnicas que la facultad de dirección y control de trabajo corresponde a la empresa adjudicataria, no habiéndose producido tampoco sucesión ex art. 44 del TRLET por no ser la externalizada actividad propia del Ministerio de Defensa, no habiéndose producido tampoco el traspaso de una entidad económica, entendida como conjunto de medios organizados que no resulta sin más del hecho de la transmisión de elementos materiales, habiendo asumido la recurrente el servicio como consecuencia de una situación sobrevenida totalmente ajena a su responsabilidad.

En relación con dichas cuestiones, en supuestos también relativos al Ministerio Defensa, con ocasión de la reversión de otras contratas de hostelería, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, reiterándose en la sentencia de 17 de enero de 2019, rec. 2637/2016, el criterio que se había seguido con anterioridad, siendo los argumentos que se recogen en la meritada resolución de plena aplicación al supuesto objeto de examen:

"TERCERO.- 1.- La abogacía del Estado formula un único motivo de recurso, que articula con fundamento en el artículo 207. e) LRJS , denunciando infracción de normas y de la jurisprudencia. En concreto, entiende que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 44 ET en relación, por un lado, con la Directiva 2001/23/CEE ; y, por otro, con el artículo 301.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ; así como de la doctrina jurisprudencial que cita. Sostiene la recurrente que en el supuesto examinado no se dan los requisitos constitutivos establecidos por la jurisprudencia nacional y europea para considerar que estemos en presencia de una transmisión de empresa puesto que para ello se precisaría un mínimo soporte patrimonial que como unidad organizada sirviera de sustrato a una actividad independiente, y es claro que la realización de unos servicios carece de todo elemento patrimonial que los soporte y no constituye unidad productiva autónoma, ni, como es, obvio, centro de trabajo. Según su criterio la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial y no concurre ninguno de los supuestos (asunción de plantilla, traspaso de una entidad económica que mantenga su conjunto) que podrían excepcionalmente considerar el supuesto como una transmisión. Añade, además, que de lo contrario, se estaría vulnerando el artículo 301.4 TRLCSP .

2.- La cuestión aquí suscitada ya ha sido resuelta, para otros trabajadores en situación exactamente igual que la aquí demandante recurrida, en el mismo supuesto, por nuestras SSTS de 19 de septiembre de 2017 (Rcuds. 2612/2016 , 2629/2016 , 2650/2016 y 2832/2016 ), seguidas de otras. A su contenido hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación normativa.

En dichas sentencias dijimos "El hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CEE y, por ende, del artículo 44 ET . Así lo ha venido señalando, reiteradamente nuestra jurisprudencia, entre otras en la lejana STS de 6 de febrero de 1997 (Rcud. 1886/1996 ) en la que dijimos que "la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial", y en la más reciente STS de 26 de julio de 2012 (Rcud. 3627/2011 ) conforme a la cual no se produce sucesión empresarial cuando "no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla". Doctrina reiterada en STS de 16 de junio de 2016 (Rcud. 2390/2014 ).

Por su parte, la STJUE de 20 de enero de 2011, Asunto CLECE (C-463/09 ) que aborda una decisión prejudicial para un supuesto de un Ayuntamiento español que decide extinguir la contrata de limpieza y asumirla con sus propios medios contratando nuevo personal, señala que "conforme al articulo 1, apartado 2 letra b), de la Directiva 2001123, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su Identidad tras el cambio de titular. Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades, Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente...la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla. De ello se desprende que, sin perjuicio de la eventual aplicación de normas de protección nacionales, la mera asunción en el procedimiento principal, por el Ayuntamiento, de la actividad de limpieza encargada anteriormente a CLECE, no basta, por si sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23 . Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 1, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por si mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal".

A tal razonamiento, añadimos que "el hecho de una administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44 ET . Así en la STS de 30 de mayo de 2011 (Rcud. 2192/2010 ) dijimos que la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de empresa municipal, no excluye la aplicación del artículo 44 ET , si va acompañada de transmisión de medios materiales, recordando que "que si bien la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial, "no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición [77/1987; 98/50; y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu). Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria"; o el "conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio". Y para cuya determinación -transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades (SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 22/2001, de 25/Enero, Asunto Oy Liikenne; 45/1997, de 11/Marzo, Asunto Süzen; 286/2003, de 20/Noviembre, Asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, Asunto Güney-Görres; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 . Y, reproduciendo tales criterios, entre otras las SSTS 12/12/02 -rcud 764/02 -; 29/05/08 -rcud 3617/06 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 -; 28/04/09 -rcud 4614/07 -; y 23/10/09 -rcud 2684/08 -).". Criterio reiterado, entre otras, en las SSTS de 26 de enero de 2012 (Rcud. 917/2011 ); de 7 de junio de 2012 (Rcud. 1886/2011 ) y de 23 de septiembre de 2014 (Rcud. 231/2013 ), entre otras.

3.- Con tales antecedentes jurídicos concluimos que "el dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual , que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español. El problema se planteó a raíz de la decisión de la empresa pública ADIF de prestar directamente y con su propio personal la actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal. Hasta entonces, dicha actividad se venía realizando por una empresa privada en virtud de un contrato de gestión de servicios públicos. Dicha empresa desarrollaba la actividad contratada en las instalaciones de ADIF y con las infraestructuras y equipamiento necesario propiedad también de ADIF. Al terminar el plazo previsto en el contrato, ADIF puso fin al mismo para explotar dicha actividad con su propio personal. La cuestión que se suscitó al TJUE fue si el concepto de transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 2001/23 comprende los supuestos en que una empresa titular de un servicio público asume la gestión directa de dicho servicio y en los que, por una parte, esa empresa decide recurrir a su propio personal para realizar esa gestión, sin hacerse cargo del personal del contratista al que había encomendado anteriormente la gestión y, por otra parte, los medios materiales utilizados, esenciales para la realización del servicio, han pertenecido siempre a dicha empresa, que imponía su uso al contratista. El TJUE consideró perfectamente aplicable la Directiva en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad de la misma con su propio personal.

Para el TJUE no hay duda de la aplicación de la Directiva cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva".

CUARTO.- 1.- La aplicación de la expuesta doctrina debe conllevar la desestimación del recurso. Como se ha visto, estamos en presencia de una actividad externalizada, primero, y recuperada, después, que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones que tengan un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado. Los frigoríficos, congeladores, las cocinas, los hornos, y los utensilios de una cocina industrial se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la actividad contratada, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata.

Junto al elemento subjetivo -resulta evidente que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado-, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ministerio de Defensa. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 ET . Sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial-de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la Directiva como el artículo 44 ET ."

Las razones expuestas conducen a considerar que acierta el juzgador de instancia cuando concluye que se ha producido sucesión empresarial, por lo que no cabe considerar que se hayan producido las infracciones normativas denunciadas, ni por ende estimar el motivo de recurso en estudio.

CUARTO.- Por ultimo, se denuncia por el suplicante infracción de los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, entendiéndose vulnerados los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, al haberse irrogado el carácter de fijos a unos trabajadores que no han concurrido a proceso selectivo alguno.

El debate litigioso consiste en determinar si la reversión de una contrata de una Administración pública supone que el trabajador fijo de la antigua empresa contratista adquiere la condición de trabajador fijo o la de indefinido no fijo de dicha Administración, debate que también se suscitó en el recurso del Tribunal Supremo 3772/2020, resuelto por Sentencia de 21 de febrero de 2022, la que se establece:

"TERCERO.- 1.- La Directiva 2001/23/CE regula en su capítulo II el "Mantenimiento de los derechos de los trabajadores". En su art. 3.1 establece:

"Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso."

2.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio 2019, C-317/18 , Correia Moreira, argumentó:

"53 [...] la circunstancia de que el cesionario de la actividad sea una persona jurídica de Derecho público no puede excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 , con independencia de que dicha persona jurídica sea una empresa pública encargada de un servicio público o un ayuntamiento. En este sentido, el Tribunal de Justicia ha reconocido que el hecho de que el cesionario sea un municipio no impide, como tal, que dicha Directiva sea aplicable a la transmisión de las actividades de una empresa a un municipio (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de julio de 2017, Piscarreta Ricardo, C-416/16 , EU:C:2017:574 , apartados 30 a 32 y jurisprudencia citada).

[...] 57 A este respecto, con arreglo al artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 , los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha de la transmisión serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal transmisión.

58 Ahora bien, como se ha recordado en el apartado 49 de la presente sentencia, el objeto de la Directiva 2001/23 es impedir que los trabajadores afectados se encuentren en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión.

59 En el presente caso, de la resolución de remisión se desprende que la normativa nacional aplicable exige que, como consecuencia de la transmisión, una persona como la demandante en el litigio principal, por una parte, se someta a un procedimiento público de selección [...]

60 Pues bien, procede considerar que tales exigencias que, por un lado, modifican las condiciones de trabajo, acordadas con el cedente, de una persona como la demandante en el litigio principal y, por otro, pueden colocar a la trabajadora en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba antes de dicha transmisión son contrarias tanto al artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 como al objetivo de esta Directiva

[...] 62 A este respecto, debe señalarse que no puede interpretarse dicha disposición en el sentido de que, en un ámbito en el que los Estados miembros han transferido sus competencias a la Unión, como en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, permite privar a un trabajador de la protección que le confiere el Derecho de la Unión vigente en dicho ámbito.

63 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que la Directiva 2001/23 , en relación con el artículo 4 TUE , apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario."

3.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 26 de enero de 2020, recurso 3781/2020 , examinó un supuesto semejante. En primer lugar, examina la figura del personal indefinido no fijo (en adelante PINF):

"la figura del PINF ha tendido a alejarse de la interinidad por vacante y a aproximarse hacia la del personal fijo, sin perjuicio de que la plaza que ocupe (al margen del reflejo que ello posea en la RPT) deba ser objeto de amortización (previo cumplimiento de los trámites del despido objetivo o colectivo) o de convocatoria (abocando, en su caso, a la extinción indemnizada del contrato). Es necesario examinar tanto el motivo por el que se activaría la condición de PINF cuanto las tareas desempeñadas antes de resolver cada caso."

A continuación, este tribunal aborda el alcance de la "subrogación contractual" respecto de la modalidad de contrato previo:

"cuando existe, como es el caso, transmisión de una unidad productiva autónoma el ordenamiento jurídico prescribe la subrogación del nuevo empleador en las relaciones laborales preexistentes. No es admisible una parcelación subjetiva o la minoración de los efectos, como sucede cuando la modalidad contractual se altera en tal dirección.

Las posibles dudas existentes han sido despejadas por la STJUE 13 junio 2019 , no porque se trate de un supuesto igual al presente sino, porque advierte que va contra el Derecho de la UE la minoración de derechos derivada de la condición pública del empleador cesionario.

La invocación que la STSJ recurrida realiza al respeto a las estructuras constitucionales de cada país aparece expresamente rebatida por el Tribunal de Luxemburgo. Quiere ello decir que de las previsiones del artículo 103.3 CE (acceso a la función pública respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad) no puede derivar un argumento que impida aplicar las consecuencias dimanantes de la Directiva."

Seguidamente, esta sala explica por qué considera que la categoría de PINF no se aplica a estos casos:

"En primer término, la categoría de PINF surge para explicitar las consecuencias derivadas de previas conductas infractoras [...] el origen de esta construcción se halla en la necesidad de conciliar las consecuencias de los incumplimientos en materia de temporalidad (acceso a la fijeza) con las exigencias constitucionales sobre acceso a la función pública. La desnaturalización del tipo de contrato existente (temporal) y su acceso a otra categoría (indefinido) aparece como una consecuencia favorable para la persona afectada. La "no fijeza" matiza esa consecuencia, pero juega en favor de una mejora de la posición jurídica mantenida por quien trabaja.

Sin embargo, en nuestro caso no existe infracción de normas que pudiera remediarse mediante la aplicación de la cualidad de PINF. La Sra. Inés prestaba sus servicios al amparo de un contrato a tiempo completo y de duración indefinida, por lo que alteración acogida por la sentencia recurrida menoscaba su posición. La "no fijeza" viene a empeorar su posición desde la óptica del tipo de relación laboral que titulariza.

La condición de PINF surge por una irregularidad de cuya responsabilidad no puede eximirse el sujeto empleador, lo que no es el caso de la reversión del servicio.

C) En segundo lugar, la categoría de PINF viene a resolver un conflicto entre dos bloques normativos de carácter interno: el de las reglas sobre acceso al empleo público y el de las consecuencias de los incumplimientos en materia de contratación temporal.

Por el contrario, lo que aquí se plantea es el modo en que debe jugar un conjunto de reglas incorporadas a una Directiva de la Unión Europea y las reseñadas sobre acceso al empleo público.

La "interpretación conforme" de nuestro ordenamiento, para concordarlo con las exigencias derivadas de la primacía del Derecho eurocomunitario ( art. 4.bis LOPJ ) está ahora en juego.

D) Consecuencia principal de que un contrato pertenezca a la condición de PINF es que la plaza desempeñada por la persona contratada debe ser convocada a concurso público.

Para la persona originariamente vinculada mediante un contrato temporal se trata de situación favorable pues sigue prestando sus servicios y se le da la opción de aspirar a hacerlo con fijeza. Sin embargo para la trabajadora recurrente eso mismo supone un claro detrimento pues debilita su vinculación y debe afrontar un riesgo (no superar las pruebas) que antes era inexistente."

El TS añade unas consideraciones:

"1. Acceso originario o derivado al empleo público.

Como queda explicado [...] no estamos ante un tema de acceso al empleo público sino de asunción de relaciones laborales ya constituidas. En este sentido, la STC 25/2005 (Ikastolas) en la que las partes hicieron invocación del art. 103 de la CE y los principios de acceso al empleo público posee unas reflexiones que, indirectamente, concuerdan con el resultado a que accedemos:

En el marco de esa situación de tránsito, el legislador autonómico no podía dejar de atender a las exigencias derivadas de las previsiones normativas generales en materia de sucesión de empresas, toda vez que la publificación de las ikastolas implica un cambio de titularidad de un centro de trabajo con el que no quedan extinguidas las relaciones laborales preexistentes, subrogándose necesariamente la Administración pública en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior titular privado ( art. 44.1 del Estatuto de los trabajadores ).

Como quiera que, por lo que hace al personal no docente que desempeñaba funciones de mantenimiento, conservación y vigilancia, la competencia pública implicada es la propia de las corporaciones locales -por así resultar de lo dispuesto en la legislación educativa, básica y de desarrollo, de la que aquí no se ha hecho cuestión-, no podía la Comunidad Autónoma asumir esa concreta responsabilidad, sino sólo residenciarla en su titular propio, imponiendo así a los Ayuntamientos la obligación de integrar en sus plantillas un personal al que la legislación laboral aplicable exige convertir, en virtud de la subrogación, en personal público, no funcionario, como en el caso debatido en el proceso a quo.

[...] Por lo demás, el sacrificio de la autonomía se ciñe a los términos estrictamente necesarios para dar satisfacción a esos intereses concurrentes, pues una vez asegurada la integración de los trabajadores en las plantillas municipales (con lo que se facilita el cumplimiento de aquel designio autonómico y se garantiza, al tiempo, el derecho de los trabajadores a la continuidad en su trabajo), las corporaciones ven asegurada su competencia para decidir la forma de gestión de los servicios públicos asumidos y salvada en todo caso su capacidad para adaptar posteriormente sus plantillas laborales y redistribuir sus efectivos en función de las propias necesidades generales y de planificación, sin injerencia alguna del poder de disposición de terceros, más allá de lo que resulte en cada caso de la legislación básica y sectorial correspondiente"

Es decir, el máximo intérprete de nuestra norma fundamental, bien que en el marco de un debate acerca del alcance de las competencias de la Comunidad Autónoma, no solo admite que la subrogación comporta integración del personal afectado en el organigrama de la Administración cesionaria, sino que lo considera una consecuencia inesquivable, sin someterla a restricción especial.

2. Ley y de Contratos del sector Público.

El art. 130.3 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. dispone que "En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general".

Por razones cronológicas la norma es inaplicable, pero su contenido refuerza la coherencia del resultado a que llegamos. Si la norma más específica que nuestro ordenamiento posee carece de restricción acerca del modo en que opera la subrogación, al margen de que no pudiera oponerse lo contrario frente a la necesidad de realizar una interpretación acorde con la Directiva, bien puede deducirse que la ausencia de diferencia es porque el legislador no la considera existente.

3. Legislación impropiamente presupuestaria.

La DA 26ª de la Ley 3/2017, de 27 junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017, ya aludida (Fundamento Tercero, in initio), contempla el caso de "trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate", prescribe que no pueden considerarse empleados públicos del artículo 8 EBEP . Este precepto contempla, en su apartado 2.c) la figura del "Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal".

La norma añadía, sin embargo, que a esos colectivos "le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral". Pero este inciso fue suprimido por la DF 42ª.Uno de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2018.

Con independencia de la eficacia que esta supresión pudiera tener y de sus consecuencias, lo cierto es que la subrogación que genera el problema examinado tuvo efectos en marzo de 2017, antes, por tanto, de que se promulgaran las dos Leyes de Presupuestos en liza. En todo caso, digamos que no alteraría el resultado de nuestra reflexión, habida cuenta de la necesidad de acomodar la interpretación de los preceptos internos a las expuestas exigencias y a que la STC de 122/2018, de 31 de octubre de 2018 declaró la inconstitucionalidad y nulidad de las previsiones de la DA 26ª en la parte referida al personal de que venimos hablando, además de la expuesta al inicio del Fundamento Tercero."

En conclusión, "cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición. Es inadecuado aplicar en este caso la categoría de personal indefinido no fijo, so pena de desconocer las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE ."

Por último, este tribunal añade unas precisiones complementarias:

"La solución que hemos dado pacifica el conflicto actualmente existente. Sin embargo, conviene advertir que no estamos cerrando la posibilidad de que la dinámica de la relación laboral reabra el debate sobre el alcance de la fijeza respetada. Porque la misma posee todo su sentido en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió, pero pierde su fundamento y finalidad cuando ya no suceda así. La fijeza no está adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no nos corresponde ahora aventurar..."

Se impone, en consecuencia, por las expresadas razones, también el rechazo de este último motivo.

QUINTO.- Siendo parte vencida en el recurso, conforme a la interpretación del concepto que hace la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -Rcud. 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -Rcud 176/2001-), debe condenarse a la recurrente al pago de las costas del mismo tal como prescribe el artículo 235.1 LRJS, al no gozar del beneficio de justicia gratuita ( STS/IV de 10 de marzo de 1995 -rcud 488/1994-), ni ser sindicato, ni funcionario o personal estatutario que ejercite su derecho como funcionario público ante el orden social. Entre tales costas sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios de los letrados impugnante del mismo, en cuantía de ochocientos euros (800 €) más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el juzgado de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,