Sentencia Social 940/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4437/2023 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS

La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-. La parte demandada, en su impugnación, se opone a las revisiones fácticas interesadas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación a los documentos presentados en soporte electrónico (correos electrónicos, etc).

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-.

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: "En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas)."

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)."- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

Propone la parte actora las siguientes revisiones fácticas:

1º.- La revisión del HP 5º para que se adicione al mismo el tenor literal que obra en las páginas 2-3 del escrito de recurso; o, subsidiariamente, el que obra en la página 3. Todo ello al amparo de los documentos nº 10 y 12 de la demandada.

Vamos admitir la citada revisión fáctica, pero sólo en los concretos términos que a continuación se exponen.

La parte actora invoca la carpeta de prueba documental de la parte demandada, la cual obra en el expediente digital como el contenido nº 31.

El documento nº 10 que refiere ya obra en parte transcrito en el HP 5º, aunque por error se hace referencia a que la propuesta de la empresa se plasmó en el documento nº 9. Resulta obvio, pues el documento nº 9 no se corresponde con ese contenido, que la propuesta obra en el documento nº 10 de la demandada, el cual es el transcrito en parte en el HP 5º. Por ello, procede únicamente modificar tal hecho probado donde dice " documento 9", para que recoja "documento nº 10". Ese es el documento que se transcribe en el citado HP 5º, y que ya se dio por reproducido en la instancia.

Por otro lado, procede dar por reproducido el documento nº 12 de la demandada en el citado HP 5º, relativo al turno anual de la trabajadora, corregido tras un error previo, como reconoce la propia impugnante.

2º.- También interesa la parte actora la revisión del HP 8º, para añadir al mismo los dos párrafos indicados en la página 5 del escrito de recurso. A tal efecto, invoca los documentos nº 19 y 23 del expediente digital.

La revisión fáctica interesada en relación al contenido nº 19 del expediente digital no se admite, pues no es propiamente un documento de prueba, sino el acta de conciliación ante la LAJ, parte de cuyo contenido se pretende adicionar a los HHPP. En relación con ello, el contenido de los hechos probados ha de ser el que resulta de la prueba practicada ( art. 97.2 LRJS), y no otro contenido de resoluciones o actos procesales que, en su caso, debe constar en los antecedentes de hecho de la sentencia.

Tampoco se admite la revisión interesada en relación al contenido nº 23 del expediente digital, que recoge determinados calendarios laborales. Ello dado que el hecho probado octavo resulta de la testifical practicada (FJ 1º), no siendo plenamente coincidente con la documental invocada. Así en tal HP 8º se recoge un número diferente de personas trabajadoras (en el documento se refieren 29 personas, y el HP8º establece 27 a la vista de la testifical practicada, según el FJ 1º). Además, en todo caso el HP 8º ya establece la existencia de un sistema de turnos para las distintas personas trabajadoras.

SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-. Alega la infracción de los arts. 34.8 ET, y 14 y 39 CE, art. 6.2 LO 3/2007 y 139.1 a) y 183.1 LRJS; así como arts. 8.12 y 40.1 c) LISOS, y art. 9 Directiva 2019/1158.

Argumenta, en apretada síntesis, que la parte actora negoció de buena fe, y así manifestó a la empresa que su pareja trabaja en turno fijo de tarde lunes a viernes. Así como que podría prestar servicios en turno de noche y en fines de semana en cualquier horario, si bien ello no suponía que tuviese que aceptar trabajar permanentemente de noche, convertida en una trabajadora nocturna, o en fin de semana partido, solapándose además el horario de salida del padre a las 22:00 con el inicio de su jornada de noche. Además, indica que los ofrecimientos de la empresa suponen una precarización de su trabajo, o bien no solucionaban sus necesidades de conciliación. Además manifiesta que tampoco aceptó cambiar de trabajo, es decir, de ser gerocultora en una residencia privada a prestar servicios de ayuda a domicilio. También señala que la propuesta de la empresa supone una discriminación, al tener que prestar servicios todas la noches o cambiar de puesto de trabajo. Por otro lado, indica que no puede concluirse que no se cubriría el mínimo de personas trabajadoras necesario si se le asigna el turno de mañana. Por ello, interesa que se revoque la sentencia de instancia, y se estime la demanda, concediéndole el derecho interesado (adaptación de la jornada de 7 a 15 horas de lunes a domingo con los descansos semanales correspondientes, tal y como consta en el antecedente de hecho primero de la sentencia recurrida); y el abono de una indemnización de 7501 euros por el daño moral sufrido al vulnerarse su derecho fundamental aplicando la LISOS orientativamente; y también una indemnización de 42,71 euros por cada día de trabajo en que tuvo que prestar servicios fuera del horario interesado.

La parte demandada, en su impugnación, se opuso a la estimación de tal motivo de recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida de contrario, ahondando en los argumentos de la sentencia de instancia.

Vamos a estimar en parte el recurso, con arreglo a los siguientes argumentos:

1º.- En primer lugar, debemos partir del art. 34.8 ET, en la redacción vigente al tiempo de los hechos que nos ocupan:

Art. 34.8 "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."

2º.- En relación al derecho del art. 34.8 ET, ha recordado esta Sala del TSJ de Galicia, en la sentencia de 25 de junio de 2021 (rec: 1948/2021) que:

"Comenzando por la consideración constitucional lo cierto es que, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el art.14.2 CE prohíbe la discriminación por razón de género, en el bien entendido que el grupo históricamente preterido ha sido la mujer, razón por la que la magistrada a quo entiende que no existe tal discriminación en este caso. Con todo, la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ya estableció, en su artículo 44.1 , que "los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares", lo que ya de por sí nos exige integrar la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del derecho pues tal asunción equilibrada pretende evitar la consolidación de la división sexista de las responsabilidades familiares; y desde tal óptica, cabe recordar el Voto Particular de la STC 26/2011, de 14 de marzo , en el que se argumentaba - con apoyo en la STJUE de 30 de septiembre de 2010, Caso Roca Álvarez - la posibilidad de apreciar discriminación indirecta de la mujer, ya que la denegación de la conciliación al trabajador "contribuiría a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, en el que la función de protección y cuidado de la familia recae principalmente en la mujer". En este caso, además, según reseña la sentencia, una de las causas de oposición a la demanda de la empresa es que "no justifica que la madre no pueda hacerse cargo de los niños", argumento éste recogido por la juzgadora entre otros para la desestimación de la demanda, sin tener en cuenta que, precisamente, un horario fijo para el padre de atención a las hijas permitiría a la madre un mayor abanico de posibilidades laborales, cuando según el propio relato fáctico, encadena contratos de corta duración.

En cualquier caso, la propia STC 26/2011 argumentó que "la queja del recurrente en amparo pueda ser analizada desde la perspectiva del mismo derecho fundamental a la no discriminación, pero en relación con otro de los motivos concretos de prohibición de discriminación que el art. 14 CE enumera, concretamente el referido a las circunstancias personales o sociales, pues lo que se plantea en el presente caso es un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral".

En fin, esta dimensión constitucional de las medidas de conciliación, sea como instrumento de igualdad de género, sea como de protección a la familia y a la infancia ( art.39CE ), serán tenidas especialmente en cuenta por la Sala en la resolución del recurso, -conforme al mandato de la STC 3/2007 que reitera la 26/2011-, para resolver cualquier duda y de la manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego. (...)

Ante todo, debemos recordar que estamos ante un derecho individual del demandante por lo que, como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 25 de mayo de 2021-rec. 335/2021 , "el punto de partida debe ser necesariamente que el titular del derecho no tiene que demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe (o un familiar) -teniendo que revelar innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno-. De hecho, la actora tiene como única carga la demostración de la existencia de hijos menores de doce años, su deseo de conciliar y que lo solicitado le facilita dicha conciliación familiar; frente al que sólo cabe una oposición empresarial muy fundamentada, ajena a argumentos relativos al modo de organizar su familia". (...)

Como ha señalado esta Sala en la STSJ Galicia de 5-12-2019 / r. 5209-2019 (en criterio seguido, entre otras, por las sentencias de 11-9-2020-rec. 1934/2020 y de 22-9-2020-rec.1702/2020 ) "Conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias -que como se verá también de inmediato ha cumplido la trabajadora demandante y no ha cumplido la empleadora pública demandada-:

- Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones: lo que la demandante ha hecho en el caso de autos a través de una motivación extensa y cumplida en las solicitudes de adaptación (según se reproducen en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia).

- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho: lo que no ha hecho la empleadora pública demandada dado que no ha contestado nada a ninguna de las dos propuestas presentadas por la trabajadora demandante.

- Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas."

Pues bien, en el presente caso la empresa ha ignorado las dos peticiones formuladas por el actor quien incluso acudió al trámite de conciliación administrativa aún cuando no fuera preceptivo, para intentar tal negociación; la juzgadora dice que la demandada no acredita razones organizativas que justifiquen la negativa pero es que lo cierto es que ni siquiera las explicita ya que su postura es que el actor tiene un horario muy inferior al solicitado, con lo que no parece aventurado entender que asegurar el horario pretendido por el actor no le resulta gravoso. Pero, en todo caso, ni negocia, ni hace contraoferta, ni pide al demandante mayor justificación, y pese a todo se opone a la pretensión actora sin ni siquiera justificar la negativa. Y ello pese a que "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario" (STSJ/Andalucía 03/05/18 R. 979/18).

Concluíamos en nuestra Sentencia de 5 de diciembre de 2019 [RSU 2019/5209 ] que " el artículo 139.1.a) de la LRJS (al que se remite para la solución de las divergencias el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores ) solo contempla la comunicación de la negativa o de la disconformidad de la empresa como dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación judicial; y ello se explica porque si la empresa no contesta expresamente, ni propone alternativa, ha aceptado la propuesta de la persona trabajadora en sus propios términos, con lo cual, de plantearse demanda, la única solución razonable en Derecho debería ser la de estimar todas las pretensiones en la medida en que se correspondan con las propuestas en la solicitud dirigida a la dirección de la empresa y siempre que no excedan de los límites del derecho".

Consiguientemente, resulta evidente que la empresa no solo ha ignorado sus obligaciones legales, sino que ante lo injustificado de su negativa, ha vulnerado el derecho del demandante a la conciliación en su dimensión constitucional por lo que el motivo se estima."

3º.- A la vista de lo expuesto, y de los hechos tenidos por acreditados en la instancia, ha de estimarse el derecho de adaptación interesado por la parte actora.

La recurrente acreditó que tenía una necesidad de conciliación con un hijo nacido en 2016 y una hija en 2022 (HP 1º). Además, consta probado que realizaba turnos rotarios de mañana, tarde, noche y partido, en los términos del HP 2º. Siendo esto así, solicitó a la empresa una jornada fija de mañana de lunes a domingo de 7 a 15 horas, con los descansos semanales correspondientes. A tal efecto, se abrió un período de negociación. Tuvieron lugar distintas reuniones, y la empresa le propuso como medida la realización del horario de mañana en el servicio de ayuda a domicilio, lo cual derivaba de la propia manifestación de la atora de que " había pensado en esa opción", quedando la actora en consultar la misma. Pero finalmente, en una tercera reunión, en la cual la actora acudió acompañada de un asesor sindical, no aceptó la propuesta de la empresa, ni la de pasar a trabajar en el servicio de ayuda a domicilio con turno fijo de mañana, ni tampoco un turno fijo de noche (HP 5º). Tales fueron las propuestas finales de la empresa.

A la vista de todo ello, no procede apreciar mala fe por parte de la trabajadora en la negociación -tampoco por parte de la empresa-; y ello dado que si bien puede considerarse, a la vista del HP 5º, que fue la actora la que indujo las concretas propuestas de la empresa, la misma estaba en su derecho de rechazar las mismas, una vez asesorada por un representante del sindicato, como así ocurrió.

Con otras palabras, es cierto que la actora señaló, durante la negociación, que había pensado en la posibilidad de prestar servicios en ayuda al domicilio; y también fue la propia actora la que introdujo, en esa negociación, la circunstancia de que su pareja podía asumir el cuidado de los menores " tanto por las noches como los fines de semana" (HP 5º). Tales posiciones cabe entender que indujeron a la empresa a realizar las dos propuestas referidas, pero ello no supone que la trabajadora, una vez asesorada por el sindicato (HP 5º), estuviera obligada a aceptarlas. Como ya dijimos, el derecho de conciliación es un derecho personalísimo de la persona trabajadora; y, por otro lado, tampoco puede obligarse a la misma a aceptar un cambio de puesto de trabajo al servicio de ayuda a domicilio. Además, resulta evidente la especial dureza que conlleva tanto el trabajo nocturno, como el trabajo en un servicio de ayuda a domicilio, respecto del desarrollado en una residencia, donde se dispone de más recursos materiales y personales.

Por todo ello, no cabe apreciar, como parece hacerlo la sentencia de instancia, mala fe de la trabajadora. Ahora bien, tampoco apreciamos mala fe de la empresa, pues, como hemos explicado, las propuestas realizadas y la senda por la cual transcurrió la negociación vino marcada por las propias manifestaciones de la actora a lo largo de la misma.

4º.- Dicho esto, la parte actora ha acreditado el supuesto habilitante del derecho de conciliación en la modalidad del art. 34.8 ET, sin que en la ponderación de su interés con el de la empresa deba ceder el primero.

La parte actora ha acreditado que tiene un hijo y una hija menores de doce años, nacidos en 2016 y 2022; y es evidente que con dos hijos de tan corta edad, los cuales exigen rutinas de cuidado y afecto estables y fijas, difícilmente puede desarrollarse la conciliación pretendida con turnos rotatorios de mañana, tarde, noche y partido.

En relación con ello, resulta irrelevante, como ya expusimos más arriba, la disponibilidad o no del otro progenitor, pues el derecho de conciliación lo es de cada persona trabajadora como derecho personalísimo; y, por otro lado, puesto que su finalidad no es únicamente dar cobertura a supuestos de desamparo o desprotección manifiesta del hijo o hija menor en situaciones en que no tenga quien se pueda hacer cargo o cuidar del mismo. Más allá de ello, los derechos de conciliación tienen por finalidad que la persona titular pueda decidir pasar su tiempo, por ejemplo, con su hijo/a menor, en aras de su propio interés personal y también del superior interés de ese menor, compatibilizando tal decisión con el trabajo.

Frente a tales extremos, que denotan el interés a proteger por parte de la recurrente y de su hijo y su hija menores, lo cierto es que la empresa no ha acreditado ninguna situación o necesidad insuperable que deba prevalecer.

Si atendemos a los hechos probados, consta que la empresa tiene algo menos de treinta personas trabajadoras que realizan turnos partidos de mañana, tarde, noche y turno partido. Pero no puede concluirse, a la vista de ello, que no sea posible que ese personal se organice de modo que la demandante pueda tener horario fijo de mañana para ejercer su derecho de conciliación. En este sentido, la propia empresa admitió, al ofrecérselo a la actora en horario nocturno, la posibilidad de un turno fijo. Y, además, consta que de esa casi treintena de personas trabajadoras sólo dos están exceptuadas de realizar el turno de noche (HP 8º). A partir de tales datos, no podemos concluir que la empresa haya acreditado que sea imposible para la misma, o en exceso gravoso, reorganizar los turnos del personal para que la parte recurrente pueda realizar el turno de mañana pretendido.

A este respecto, la mera necesidad de reorganización de los horarios de otras personas trabajadoras de la empresa, no es un elemento que tenga entidad suficiente como para desvirtuar y privar de eficacia al derecho de conciliación de la recurrente.

No consta, en definitiva, que exista alguna especial circunstancia que impida que la empresa pueda reorganizarse si la trabajadora demandante pasa a realizar el horario de mañana. Por todo lo dicho, estimamos en parte el recurso, y reconocemos a la parte actora el derecho de conciliación del art. 34.8 ET, en el sentido de que pase a realizar su jornada en turno de mañana de 7:00 a 15:00 horas de lunes a domingo con los descansos semanales correspondientes.

5º.- Cuestión distinta es la procedencia de las dos indemnizaciones solicitadas, una por vulneración de derechos fundamentales (no discriminación), y la otra en aplicación del art. 139.1 a) LRJS, por los " daños y perjuicios causados al trabajador, [...] derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida".

Ambas indemnizaciones entendemos que no proceden por un mismo motivo, como es que fue la parte actora, como ya explicamos, la cual en la fase negociación indujo, o propicio al menos, las propuestas finalmente realizadas por la empresa (horario nocturno o trabajo en el servicio de ayuda a domicilio). La empresa hizo esas dos propuestas que, en apariencia, podían acomodarse a las manifestaciones de la propia parte actora durante la negociación. Y la trabajadora las rechazó una vez asesorada por un sindicato, pero sin que conste, en los hechos probados, que efectuase una contrapropuesta que explicitara las razones del cambio en sus iniciales consideraciones.

Por ello, no apreciamos que la empresa haya vulnerado el derecho de la trabajadora a la no discriminación, pues no le denegó el derecho de conciliación, sino que accedió al mismo con arreglo a los parámetros manifestados de inicio por la propia recurrente durante la negociación. Y si bien la misma tenía derecho a cambiar de posición, una vez asesorada por un sindicato, ese giro en la negociación no es imputable a la empresa. Por igual motivo, tampoco procede que la empresa indemnice por el art. 139.1 a) LRJS los daños y perjuicios causados por la negativa o la demora en la efectividad de la medida, pues la confusión que propicio la propuesta de la empresa fue motivada por la propia actuación de la trabajadora en la negociación.

Por todo ello, sólo estimamos en parte el recurso, en los términos más arriba expuestos.

TERCERO.- Costas

No procede condena en costas, pues el recurso ha sido estimado en parte, sin perjuicio de que, además, la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS y art. 2 Ley de asistencia jurídica gratuita-.