Sentencia Social 508/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 72/2022 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- 1.- Se han acumulado dos procesos de conflicto colectivo instados por el Sindicato Español de Pilotos de Líneas Aéreas (en adelante SEPLA) y por la Unión Profesional de Pilotos de Aerolínea (en adelante UPPA) contra la empresa Air Nostrum Líneas Aéreas del Mediterráneo SA (en adelante Air Nostrum) en los que se discute:

a) En los autos 437/2020: la cuantía del plus garantía de horas que le corresponde percibir a los pilotos en situación de ERTE.

b) En los autos 234/2021: la situación (reducción de jornada o suspensión de contrato) de los pilotos en situación de ERTE que realizan una jornada superior al 30%. En atención a ese porcentaje de jornada mensual, se debate cuántos días de vacaciones y cuántos días libres se devengan.

La petición subsidiaria consiste en que se reconozca a los pilotos en situación de suspensión de contrato el derecho del devengo de los días libres proporcionales a la jornada mensual ejecutada redondeando al entero superior cuando la cifra resulte decimal o subsidiariamente cuando los decimales estén por encima de 0,4.

2.- La sentencia de la Audiencia Nacional 221/2021, de 22 de octubre (procedimiento 437/2020 y 234/2021) desestima las excepciones y estima parcialmente ambas demandas:

a) Abono del plus garantía de horas: debe operar la garantía retributiva completa prevista en el precepto convencional para los trabajadores que alcancen las 65 horas de baremo mensual.

b) Situación de reducción de jornada y/o suspensión de contrato: considera que aquellos meses en los que los pilotos realizan una jornada superior al 30% se encuentran en situación de reducción de jornada.

c) Días de vacaciones devengados: se devengan los días de vacaciones como si correspondieran a un mes completo.

d) Días libres devengados respecto de los 10 días previstos al mes: rechaza esta pretensión porque considera que la reclamación tiene que efectuarse al final del año y por el mecanismo previsto en el convenio.

e) Estima la pretensión subsidiaria "pues el exceso decimal que resulte necesariamente ha de ser redondeado al alza pues la empresa no programa medios días libres por lo que ese tiempo de vacaciones ganado por el/la trabajador/a se perdería, todo ello de acuerdo con el sistema de compensación previsto en el convenio colectivo".

3.- Air Nostrum formuló recurso de casación clásica con cuatro motivos:

a) Un primer motivo amparado en el art. 207.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) , en el que solicita la revisión del hecho probado quinto.

b) Un segundo motivo sustentado en el art. 207.b) de la LRJS, en el que alega la incompetencia jurisdiccional para conocer de la pretensión contenida en la demanda de los autos 437/2020.

Argumenta que se trata de un conflicto de intereses por el que se pretende modificar la estructura salarial y convertir un concepto fijo en variable.

c) Un tercer motivo amparado en el art. 207.e) de la LRJS en el que denuncia la infracción de los art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en relación con el art. 47.3 de ese mismo texto legal, así como de los art. 14.1, 14.2, 16.1, 16.5, 16.6 y los apartados B-1, B-2 y B-5 del Anexo B del V Convenio Colectivo.

Sostiene que, a los efectos del plus garantía de horas, no se puede equiparar una hora de vuelo o de trabajo efectivo con el concepto de hora baremo. Considera que dicho plus es un concepto retributivo fijo que incluso se devenga en aquellas situaciones en las que el trabajador no haya realizado ninguna hora de vuelo, por lo que debe cobrarse en proporción a la jornada realizada.

d) Un cuarto motivo, con el mismo amparo procesal, en el que denuncia la infracción del art. 16.1 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, en relación con el art. 47.1 y 2 del ET.

Argumenta que la medida aplicada en el ERTE es de suspensión por días naturales por lo que deberían desestimarse todas las pretensiones de la demanda de los autos 234/2021. En todo caso, los trabajadores no tienen derecho al devengo de todos los días de vacaciones y libranza sino en proporción a los días efectivamente trabajados. Se conforma y no recurre el fallo en lo que se refiere a la estimación de la última pretensión (subsidiaria) de la demanda 234/2021.

4.- El SEPLA interpuso recurso de casación clásica con dos motivos:

a) Un primer motivo amparado en el art. 207.d) de la LRJS, en el que solicita la revisión de los hechos probados quinto y séptimo.

b) Un segundo motivo amparado en el art. 207.e) de la LRJS en el que denuncia la infracción del art. 16.6 del Convenio Colectivo en relación con los arts. 4.2.f) y 26.3 del ET, así como del art. 12.4.d) del ET en relación con la cláusula 4ª de la Directiva 1997/81.

Argumenta que todos los pilotos, con independencia de las horas que hubieran trabajado al mes, tienen derecho al percibo del plus garantía de horas. Además, considera que se tiene que reconocer a todos los pilotos en situación de reducción de jornada el derecho a la programación de los diez días libres mensuales.

5.- Air Nostrum presentó escrito de impugnación del recurso presentado por el SEPLA en el que solicita que se desestime y se estime el recurso de casación presentado por esta impugnante.

El SEPLA presentó escrito de impugnación del recurso presentado por Air Nostrum en el que solicita que se desestime e interesa la estimación del recurso de casación presentado por este Sindicato.

El Ministerio Fiscal informó en contra de la estimación de ambos recursos.

SEGUNDO.- 1.- En primer lugar, debemos examinar si la Audiencia Nacional es competente para resolver la pretensión relativa al abono del plus garantía de horas. La recurrente enlaza esta alegación con la relativa a la falta de acción invocada en la instancia y desestimada por la sentencia recurrida. Insiste en que nos encontramos ante un conflicto de intereses puesto que el debate litigioso implica transformar un concepto retributivo fijo (plus garantía de horas) en un concepto retributivo variable, lo que supone modificar la estructura del salario, cuestión que solo puede hacerse por convenio colectivo.

2.- La sentencia del TS 265/2021, de 3 de marzo (rec. 131/2019) explicó que la denominada falta de acción -de creación jurisprudencial- "no tiene en los tribunales laborales un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia" y que "según las ocasiones la falta de acción se ha identificado:

1) Con un desajuste subjetivo entre la acción y su titular.

2) Con una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada.

3) Con la ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas.

4) Con una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada."

3.- En la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS 950/2021, de 29 de septiembre (rec. 3/2020) -doctrina que reprodujimos en la sentencia del TS 189/2022, de 24 de febrero (rec. 176/2021)- recordamos que " esta Sala en la STS/IV 4- noviembre-2010 (rco 64/2010) señala (estando vigente la LPL) que: "bajo la denominación de conflicto colectivo, muchas veces se introducen otras cuestiones que el legislador quiso dejar fuera de este procedimiento, como son los conflictos de intereses [...]". Por ello, "en la STS/IV de 20 de enero de 2015 (rco. 207/2013), afirmamos que [...] La referida función de resolver conflictos de intereses no es jurisdiccional, como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala en supuestos análogos, entre las más recientes, en la STS/IV 13-mayo-2014 (rco 109/2013) señalando que "la nota finalista es la que marca la frontera entre el conflicto colectivo jurídico y el de reglamentación, económico o de intereses, y que la distinción entre una y otra figura cobra especial interés porque implica la competencia del orden social para conocer solamente de los primeros. El conflicto colectivo -mantenemos con reiteración- presupone una controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa, en tanto que el conflicto de intereses o económico tiene como finalidad la modificación, bien a través de la supresión, la adición, la reducción o la sustitución por otro del orden jurídico preestablecido, es decir, cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo; y, como es lógico, estas últimas controversias no pueden encontrar solución en Derecho, ni el Juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación (así, SSTS 19/04/00 -rco 2980/99-; 26/05/09 - rco 107/08-; 01/06/10 -rco 73/09-; 17/06/10 -rco 68/09; y 10/11/10 -rco 140/09)".

4.- En la presente litis, se trata de interpretar si la decisión de Air Nostrum de retribuir el plus garantía de horas en proporción al porcentaje de jornada realizada en el marco de un ERTE se ajusta a la norma convencional que regula dicho plus ( art. 16.6) y a las normas estatutarias de referencia [ arts. 4.2.f) y 26 del ET]. Por lo tanto, se trata de un conflicto jurídico que puede ser sometido a la jurisdicción de los Tribunales de Justicia siendo la Sala Social de la Audiencia Nacional el órgano judicial que tiene la competencia material [ art. 2.g) de la LRJS] y objetiva ( art. 8.1 de la LRJS) .

TERCERO.-1.- Ambas partes recurrentes solicitan revisiones fácticas que resolveremos de forma conjunta. En primer lugar, pretenden la revisión del hecho probado quinto.

A) Air Nostrum propone la siguiente redacción alternativa

"Quinto. - Al descriptor 95 consta un informe de actividad del trabajador Cirilo. (Piloto 1), correspondiente al mes de junio de 2021, en el que figuran 69:43 (69,72) horas baremo. En dicho informe consta lo siguiente:

- El trabajador dicho mes realizó un total de 99:30 horas de tiempo de trabajo efectivo más tiempo de presencia, de los cuales 64 corresponden a días licencia sindical (5 en el mes) y reuniones con la Empresa (3 en el mes).

- El trabajador dicho mes realizó un total de 15:02 horas de vuelo, que supusieron 17:43 horas Baremo.

- El trabajador devengó 6:30 de horas baremo por cada día de licencia sindical (5 en el mes) y reuniones con la Empresa (3 en el mes), totalizando 52 horas Baremo por esta causa. Por ejemplo, el día 10 de junio de 2021 y como toda actividad de ese día, el trabajador mantuvo una reunión con la empresa, codificada como RSCO, con inicio a las 08:30 y final a las 12:00, devengando 6:30 horas baremo.

- El trabajador estuvo de ERTE 12 días naturales - 4 Libres en ERTE (LBER) y 8 ERTE (EREF o EREV)- y 18 días naturales de alta - de los que 6 fueron Libres (LBR)-, lo que supone un 40% de suspensión.

En el recibo de salarios que se acompaña, se le abona la cantidad de 1.148,11 euros por el concepto de "garantía horas baremo" , correspondiente al 60% del concepto en tablas (1.913,51 €).

Al descriptor 97 consta un informe de actividad del trabajador Cornelio. (Piloto 1), correspondiente al mes de julio de 2021, en el que figuran 76:09 horas baremo. En dicho informe consta lo siguiente:

- El trabajador dicho mes realizó un total de 105:15 horas de tiempo de trabajo efectivo más tiempo de presencia de los cuales 72 corresponden a días licencia sindical (5 en el mes) y reuniones con la Empresa (3 en el mes).

- El trabajador dicho mes realizó un total de 13:15 horas de vuelo, que supusieron 16:07 horas Baremo.

- El trabajador dicho mes devengó 3:05 Horas Baremo posicional, que se computan al 50%, lo que supuso 1:32 horas Baremo.

- El trabajador devengó 6,5 de horas baremo por cada día de licencia sindical (5 en el mes) y reuniones con la Empresa (4 en el mes), totalizando 58:30 horas Baremo por esta causa. Por ejemplo, el día 7 de julio de 2021 y como toda actividad de ese día, el trabajador mantuvo una reunión con la empresa, codificada como RSCO, con inicio a las 09:00 y final a las 13:00, devengando 6,5 horas baremo.

- El trabajador estuvo de ERTE 13 días naturales - 4 Libres en ERTE (LBER) y 9 ERTE (EREF o EREV)- y 18 días naturales de alta - de los que 6 fueron Libres (LBR)-, lo que supone un 42% de suspensión.

En el recibo de salarios que se acompaña, se le abona la cantidad de 1.111,07 euros por el concepto de "garantía horas baremo"".

Esta redacción se apoya en los descriptores 95 (ejemplo de actividad y nómina de junio y julio de D Cirilo.) y 97 (ejemplo de actividad y nóminas de julio y agosto de D Cornelio.).

B) El SEPLA propone la siguiente redacción alternativa:

"Al descriptor 94 consta un informe de actividad del trabajador Ildefonso (Piloto 1), correspondiente al mes de julio de 2021, en el que figuran 66,06 horas baremo. En el recibo de salarios que se acompaña, se le abona la cantidad de 934,98 euros por el concepto de "garantías horas baremo".

Al descriptor 95 consta un informe de actividad del trabajador Cirilo (Piloto 1), correspondiente al mes de junio de 2020, en el que figuran 69,72 horas baremo. En el recibo de salarios que se acompaña, se le abona la cantidad de 1.148,11 euros por el concepto de "garantías horas baremo".

Al descriptor 97 consta un informe de actividad del trabajador Cornelio (Piloto 1) correspondiente al mes de julio de 2021, en el que figuran 76:09 horas baremo. En el recibo de salarios que se acompaña, se le abona la cantidad de 1.111,07 euros por el concepto "garantía horas baremo"

"Al descriptor 96 consta un informe de actividad del trabajador Cirilo (Piloto 1) correspondiente al mes de julio de 2021, en que figuran 58:50 horas baremo. En el recibo de salarios que se acompaña, se le abona la cantidad de 802,44 euros por el concepto de "garantía horas baremo".

Esta redacción se apoya, al igual que la propuesta por Air Nostrum, en los descriptores 95 y 97, así como en los descriptores 94 (ejemplo de actividad y nómina de julio y agosto de D Ildefonso.) y 96 (ejemplo de actividad y nóminas de julio y agosto D Cirilo.).

C) La naturaleza extraordinaria del recurso de casación conlleva que la revisión fáctica solo puede prosperar cuando el error fáctico resulte "de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos [...] sin necesidad de argumentaciones o conjeturas" [por todas, sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del TS 1276/2021, de 15 de diciembre (rec. 196/2021); 49/2022, de 19 de enero (rec. 82/2021); y 168/2022, de 22 de febrero (rec. 232/2021)].

La redacción propuesta por la recurrente SEPLA se adapta a estos requisitos, a diferencia de la propuesta por Air Nostrum que propone una redacción conclusiva y valorativa de los documentos a los que se remite. Por lo tanto, el hecho probado quinto queda redactado en la forma propuesta por SEPLA.

2.- El SEPLA solicita además la revisión del hecho probado séptimo. Propone que se añadan a la redacción judicial dos nuevos párrafos (segundo y tercero) con el siguiente contenido:

a) Párrafo segundo: "La programación mensual la ha venido realizando la empresa, aplicando la proporción resultante de los diez días libres mensuales previstos en el artículo 14.4 del Convenio Colectivo, al número de día de alta al mes, pero sin tener en cuenta el exceso decimal".

Esta pretensión se apoya en los descriptores 145, que contiene 88 páginas con diferentes informes de actividad; y 157, que contiene 11 páginas con diferentes informes de actividad.

b) Párrafo tercero: "A los descriptores 128 a 135 constan informes de actividad del trabajador Cornelio de los meses de febrero, abril, junio, julio, agosto y octubre de 2019, y enero y febrero de 2020, donde estando en reducción de jornada, se le programan íntegros 10 días libres al mes".

Apoya la redacción de este párrafo en los descriptores 128 a 135.

En este motivo no se identifican las concretas pruebas documentales que por sí mismas demuestren el error probatorio de instancia sino que la parte recurrente se remite a una pluralidad de documentos, sin explicitar cómo cada uno de ellos demuestra el error probatorio de instancia, lo que impide atribuirles eficacia revisora casacional [por todas, sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS 1131/2021 de 17 de noviembre (rec. 142/2021)], debiendo concluir que la prueba invocada en apoyo de esta pretensión revisora no evidencia el error probatorio de la sentencia de instancia. Por consiguiente, procede desestimar esta pretensión.

CUARTO.-1.- El tercer motivo del recurso de Air Nostrum y el segundo del recurso de SEPLA cuestionan la respuesta judicial relativa al abono del plus garantía de horas cuando los pilotos están incluidos en el ERTE.

Air Nostrum sostiene que dicho plus forma parte del salario fijo por unidad del tiempo real de trabajo por lo que tiene que ser abonado en proporción a la jornada realizada por cada trabajador. SEPLA considera que debe abonarse a todos los pilotos y no solo a los que alcancen las 65 horas baremo, conforme al valor unitario que resulta de la cantidad fijada por especialidad y nivel.

2.- Los arts. 4.2.f) y 26.1 y 3 del ET disponen:

"Art. 4.2 En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: [...] f) A la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida".

"Art. 26.1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo [...]

3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa".

3.- El art. 16.6 y 16.13 y el anexo B del V Convenio Colectivo entre la empresa Air Nostum LAM SA y sus trabajadores pilotos (BOE 13 de mayo de 2020) disponen:

"Art. 16.6 Plus garantía de horas.

Especificado en el anexo A, será una cantidad fija según la especialidad y nivel. Dicha cantidad viene referida y dará cobertura retributiva completa a las primeras 65 horas baremo".

"Art. 16.13 Plus de horas baremo > 65 horas.

Especificado en el anexo A, será una cantidad variable según la especialidad y nivel y se devengará multiplicada por el número de horas baremo mensual que realice un piloto por encima de las primeras 65 horas y hasta las 80 horas. Las horas realizadas en simulador se sumarán a las horas baremo, y con el mismo tratamiento que estas, para los alumnos, pero no así para los instructores excepto cuando ellos mismos sean alumnos de otro instructor. No sumarán a baremo las horas realizadas por los alumnos durante el primer curso de calificación de tipo inicial impartido por la compañía".

"Anexo B.

[...] Art. B-2 Tiempo Perfil

El tiempo perfil se define como la resultante de aplicar la siguiente fórmula a una ruta:

P = (D / V) + C

Donde:

- P es igual al tiempo perfil expresado en minutos redondeados al entero más próximo

- D es igual a la distancia de la ruta expresada en millas náuticas redondeadas al entero más próximo, que deberá ser igual a la que aparece en el listado a que hace referencia el artículo B-7, y a la del Plan de Vuelo Computerizado. En caso de discrepancia, prevalecerá la del listado.

- V es igual a la velocidad de referencia expresada en millas náuticas por minuto, con dos decimales.

- C es igual a una constante de referencia expresada en minutos enteros. (...)".

"Art. B-4 Tiempo Real

El Tiempo Real se define como el tiempo bloque transcurrido desde que una aeronave comienza a moverse desde el sitio de estacionamiento con el propósito de despegar hasta que se detiene en el aparcamiento y ha parado todos sus motores principales. Es equivalente al tiempo entre calzos".

"Art. B-5 Tiempo Baremo

El Tiempo Baremo será aplicable solo cuando la aeronave abandone el suelo (siendo cero en otro caso), y será el resultado de uno de estos supuestos, considerando los aeropuertos programados en el plan de vuelo:

Caso 1. El aeropuerto de origen y de destino son los programados y diferentes entre sí. El tiempo baremo será igual al tiempo perfil.

Caso 2. El aeropuerto de destino no es el programado. El tiempo baremo será el mayor del tiempo perfil o el tiempo real, de la ruta efectivamente realizada.

Caso 3. El aeropuerto de origen y el de destino es el mismo. El tiempo baremo será el tiempo real.

El Tiempo Baremo Mensual es la suma de realizados por el piloto en un mes natural. Devengos se le deberán restar las horas especificadas en la Garantía de Horas, según se establecen en el capítulo de retribuciones. Vendrá expresado en horas redondeándose a dos decimales".

4.- El anexo A de esa norma colectiva diferencia:

a) Tablas salariales de retribuciones fijas. Por ejemplo, un primer piloto nivel 0 percibe:

- Salario base: 2.073,28 euros mensuales en 14 pagas.

- Garantía horas baremo: 1.913,51 euros mensuales en 14 pagas.

b) Tablas salariales de retribuciones variables. Ese primer piloto de nivel 0 tiene las siguientes:

- Horas de baremo por encima de 65: se abonan 79,35 euros por hora.

- Horas de baremo por encima de 80: se abonan 87 euros por hora.

5.- La sentencia del TJUE de 19 de octubre de 2023, asunto C-660/20, referida a pilotos que prestan servicios a tiempo parcial, argumenta:

"47 [...] un piloto a tiempo parcial percibe la retribución complementaria no por la primera hora que supera el primer nivel de su umbral de activación individual, sino únicamente cuando supera el primer nivel del umbral de activación aplicable a los pilotos a tiempo completo. Ello es aplicable, por analogía, a los niveles segundo y tercero de los umbrales de activación. De este modo, el piloto a tiempo parcial debe realizar el mismo número de horas de actividad de vuelo que un piloto a tiempo completo para percibir dicha retribución, sin que dicho umbral se reduzca en función de la duración de su tiempo de trabajo individual. En estas circunstancias, los pilotos a tiempo parcial no alcanzan los umbrales de activación exigidos para percibir la retribución complementaria o la probabilidad que tienen de alcanzarlos es significativamente inferior a la de los pilotos a tiempo completo.

48 En efecto, si bien la retribución por hora de vuelo para las dos categorías de pilotos parece ser igual hasta los umbrales de activación, debe señalarse, no obstante, que dichos umbrales de activación idénticos representan, para los pilotos a tiempo parcial, un tiempo de actividad de vuelo superior al de los pilotos a tiempo completo en relación con su tiempo de trabajo total y, en consecuencia, una carga de trabajo mucho mayor que la de los pilotos a tiempo completo (véase, por analogía, la sentencia de 27 de mayo de 2004, Elsner-Lakeberg, C-285/02, EU:C:2004:320, apartado 17). Por consiguiente, una situación de esta índole produce consecuencias desfavorables para los pilotos a tiempo parcial en lo que respecta a la relación entre el servicio prestado y la contraprestación de este".

Asimismo, el TJUE arguye:

"63 [...] existen dudas [...] en cuanto al carácter apropiado y coherente de la fijación de umbrales de activación uniformes para los pilotos, a efectos de percibir la retribución complementaria, habida cuenta del objetivo de protección de la salud de estos frente a una carga de trabajo excesiva. En efecto, la fijación de umbrales uniformes de activación equivale a ignorar, por definición, las repercusiones individuales que pueden derivarse de la carga de trabajo y de las limitaciones específicas vinculadas al vuelo. También equivale a no tener en cuenta las razones que subyacen a la propia figura del trabajo a tiempo parcial, como las posibles responsabilidades no laborales del piloto de que se trate [...]

65 Además, la fijación de umbrales de activación uniformes para obtener la retribución complementaria, en lugar de introducir umbrales de activación individualizados en función del contrato de trabajo, plantea un problema de coherencia en relación con el objetivo de disuadir a las compañías aéreas de hacer trabajar de manera excesiva a los pilotos, respecto de aquellos que trabajan a tiempo parcial. En efecto, estas compañías solo abonan esta retribución complementaria por encima del umbral de activación correspondiente al tiempo de trabajo de los pilotos a tiempo completo".

QUINTO.- 1.- Como consecuencia del ERTE, los pilotos de Air Nostrum no prestaron servicios durante toda la jornada mensual sino solamente durante parte de ella. La tesis de la empresa es que el plus garantía de horas debe abonarse en proporción a la jornada realizada y que solo a partir de las 65 horas baremo mensuales se devengará la retribución variable.

2.- En múltiples resoluciones de esta Sala hemos ahondado en el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, que genera obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, incidiendo en que el salario retribuye el tiempo efectivo de trabajo o el tiempo de descanso computable como tal. Hemos dicho "que el art. 26.1 ET concibe el salario como contraprestación económica a cargo del empleador " por la prestación profesional de los servicios laborales" en retribución del " trabajo efectivo". Ciertamente, este carácter sinalagmático del salario admite en la ley algunas excepciones, pero se trata en cualquier caso de uno de los principios o criterios inspiradores del régimen jurídico de la remuneración del trabajo por cuenta ajena" ( sentencias del TS de 18 de octubre de 2013, recurso 805/2012 y 14 de noviembre de 2014, recurso 1275/2013, entre otras). En consecuencia, en los supuestos en los que se reduce la jornada el carácter sinalagmático conlleva a una disminución del salario en la misma proporción.

3.- Air Nostrum sostiene que la sentencia de instancia parte de una premisa errónea que es identificar las horas baremo con las horas de trabajo efectivo.

Esta afirmación es correcta, pero no por ello se puede desligar el concepto de horas baremo de las horas de trabajo, y más en concreto horas de vuelo efectivamente realizadas o de otras situaciones que los negociadores del convenio han equiparado a tales efectos.

La norma general -anexo B del convenio colectivo en donde se regula el cálculo de los tiempos baremo- calcula los tiempos baremo en atención a las horas de vuelo efectivamente realizadas. La lectura del art. B-4 del referido anexo evidencia que se establece un concepto relacional del "tiempo baremo" por referencia al "tiempo perfil" (art. B-2) y al "tiempo real" (art. B-4). Fuera de esa norma general las partes negociadoras del convenio han configurado como computables a estos efectos una serie de situaciones -como la compensación de imaginarias, tiempos de posicionamiento, horas realizadas en simulador, horas de crédito sindical- que por su especificidad frente a la regla general no permiten concluir en la forma que pretende la demandada.

4.- El plus garantía de horas es un complemento salarial que está vinculado con la productividad de cada piloto. El número de horas de vuelo realizado por cada piloto es un factor relevante para esa compañía aérea. Por ello, además del salario base, el convenio colectivo establece un sistema retributivo de las horas baremo que tiene tres tramos:

a) Hasta 65 horas mensuales: se abona una cantidad fija mensual.

b) Por encima de 65 horas mensuales: se abona una cantidad por cada hora baremo adicional.

c) Por encima de 80 horas mensuales: se abona una cantidad superior por cada hora baremo adicional.

Es cierto que el convenio colectivo prevé el reconocimiento de horas baremo en supuestos concretos en los que el piloto no ha volado. Por ejemplo, una imaginaria no volada computa como 4 horas baremo. Pero ello no desvirtúa la naturaleza de ese plus: se trata de un complemento salarial vinculado a la productividad de cada trabajador. Un piloto que realice 80 horas baremo en un mes percibirá una retribución superior que otro que solamente realice 65 horas baremo.

5.- Esos números de horas baremo (hasta 65, por encima de 65 y por encima de 80) se refieren a trabajadores a jornada completa. Si un piloto presta servicios con una jornada reducida en virtud de lo dispuesto en un ERTE, las horas baremo que determinan el devengo de este plus no pueden ser las mismas que los pilotos con jornada completa.

El objetivo de productividad fijado con base en el número de horas baremo mensuales deberá ajustarse en proporción a la jornada desarrollada por cada piloto afectado por el ERTE.

La tesis contraria podría conducir a que la compañía aérea programase los días de prestación de servicios de los pilotos afectados por el ERTE de forma que las horas vuelo (y los restantes supuestos que conllevan el reconocimiento de horas de baremo) se agrupasen en esos concretos días, sin que ello tuviera repercusión alguna en la retribución de los trabajadores.

6.- En el escrito de interposición del recurso de casación de Air Nostrum se pone como ejemplo a un piloto con una reducción de jornada del 40% (el piloto estuvo 18 días naturales de alta y 12 días naturales incluido en el ERTE) que había totalizado 52 horas baremo. La empresa le abonó el 60% del plus garantía de horas (le pagó 1.148,11 euros: el 60% de la cantidad prevista en las tablas salariales, que eran 1.913,51 euros).

A ese piloto, al prestar servicios solamente durante el 60% de la jornada, le corresponderá el 60% de las tablas salariales fijas, incluyendo el 60% del plus garantía de horas.

Lo que sucede es que el límite máximo de horas baremo que se retribuyen con una cantidad fija mensual, no puede fijarse en 65 horas mensuales porque ese piloto solamente ha estado 18 días naturales de alta en ese mes. Ese piloto prestó servicios durante el 60% de la jornada mensual. Por consiguiente, las citadas horas baremo tienen que ser el 60% de 65 horas: 39 horas.

Ese piloto totalizó 52 horas baremo en esos 18 días naturales. Si la cantidad mensual que se le abona en concepto de plus garantía de horas es el 60% de la cantidad mensual fijada en la tabla, la misma proporción deberá aplicarse para calcular el número de horas mensuales que justifican el devengo del plus garantía de horas, que deberán ser 39 horas mensuales.

Al haber totalizado 52 horas baremo mensuales, el exceso respecto de esas 39 horas no puede considerarse abonado con el 60% del plus garantía de horas sino que esas horas devengarán la correspondiente retribución.

7.- La tesis de la empresa conduciría a que, si el citado trabajador hubiera totalizado 65 horas baremo mensuales en los 18 días naturales de alta, solamente percibiría el 60% del plus garantía de horas. Por el contrario, otro piloto que no estuviera afectado por el ERTE y realizara las mismas 65 horas baremos mensuales, percibiría el 100% del plus garantía de horas, lo que no es admisible. Si la empresa aplica el principio de proporcionalidad al abonar la cuantía de este plus, el mismo principio de proporcionalidad debe aplicarse para determinar el número de horas baremo de esa retribución mensual fija.

8.- La sentencia de instancia argumenta que la situación de ERTE no puede impedir que el trabajador que alcance las 65 horas baremo mensuales, perciba el plus completo, ya que de no ser así se retribuiría un tiempo de trabajo completo efectivamente realizado (las 65 horas baremo) a un precio inferior que el establecido convencionalmente.

Ese pronunciamiento no respeta ni la literalidad, ni el espíritu del plus cuestionado. Tiene razón el SEPLA cuando señala que la única forma de garantizar esta retribución completa es que se abone dicho plus conforme al valor unitario que resulta de la cantidad fijada en el convenio por especialidad y nivel.

9.- En el escrito de demanda relativo al plus garantía de horas se menciona, a título ejemplificativo, un comandante de nivel 6. El plus garantía de horas se fija en 1.382,18 euros mensuales. Si la suspensión del contrato es del 75% y realiza 55 horas baremo, la parte actora considera que deberá abonársele el precio por hora de cada una de las 65 horas baremo mensuales (1.382,18 euros dividido por 65 horas: 21,26 euros por hora) a las 55 horas baremo. Por consiguiente, sostiene que deben multiplicarse las 55 horas baremo por 21,26 euros por hora. El plus garantía de horas que le correspondería sería de 1.169,3 euros.

Se trata de una fórmula matemática de cálculo que responde a la naturaleza de ese complemento salarial. En efecto, el resultado es el mismo que si se retribuye el 25% de las 65 horas baremo mensuales con el 25% de la cantidad mensual fijada en concepto de plus garantía de horas hasta 65 horas (345,54 euros) y se abonan las restantes horas baremo mensuales hasta las 55 horas mensuales a razón de 21,26 euros por hora.

Por ello, procede estimar el recurso del SEPLA y declarar que el plus garantía de horas de este convenio colectivo debe abonarse a los pilotos desde el 21 de marzo de 2020 conforme al valor unitario que resulta de la cantidad fijada por especialidad y nivel.

SEXTO.-1.- El cuarto motivo del recurso de Air Nostrum discrepa de la solución judicial de instancia respecto del pronunciamiento en el que considera que los trabajadores que realizan más de un 30% de la jornada mensual están en situación de reducción de jornada.

La recurrente, partiendo de la revisión fáctica postulada, señala que la empresa, en virtud de la autorización de la Dirección General de Trabajo, ha aplicado una suspensión en días completos y no una reducción de jornada.

Esta parte recurrente argumenta que, "[e]n realidad, aunque se considerara que se encuentra en reducción de jornada, la misma sería lo que la doctrina ha definido como reducción vertical, donde la jornada a realizar por el trabajador, aun reducida, se concentra en días completos de trabajo". Por ello, considera que las vacaciones y los días libres deben considerarse devengados en proporción a los días trabajados.

En consecuencia, la propia empresa explica que la calificación jurídica como una suspensión de contratos con posteriores desafecciones o bien como una reducción de jornada es irrelevante a estos efectos.

2.- En el escrito de demanda se afirma que los trabajadores en ERTE prestaban servicios en determinados días asignados en su respectiva programación mensual, pero que en atención a la jornada asignada "hace que nos encontremos propiamente ante reducciones de jornada y no ante suspensiones de contrato, aun cuando se concrete en determinados días del mes porque conviene a la actividad de la empresa".

3.- El art. 47.1 y 2 del ET en la redacción vigente a la fecha litigiosa, disponía:

"Art. 47. Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.

1. El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente [...]

2. La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un diez y un setenta por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor".

4.- El art 16.1 y 2 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, en la redacción vigente a la fecha litigiosa, establecía:

"Art. 16. Régimen jurídico de la suspensión del contrato de trabajo y de la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

1. El contrato de trabajo podrá suspenderse por las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción a que se refiere el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, con arreglo al procedimiento previsto en este capítulo cuando el cese de la actividad que venía desarrollando el trabajador afecte a días completos, continuados o alternos, durante al menos una jornada ordinaria de trabajo.

2. La jornada de trabajo podrá reducirse por las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción a que se refiere el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores con arreglo al procedimiento previsto en este capítulo. Se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual".

5.- En este punto la recurrente incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio o hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas sentencias del TS 943/2022, de 29 de noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 de noviembre (rec. 156/2022); y 26/2023, de 11 de enero (rec 149.2021)

En efecto, este motivo casacional se apoya en afirmaciones carentes de sustento en el relato histórico ya que no se ha admitido la modificación fáctica del hecho probado quinto que pretendía esta recurrente. Este motivo casacional debe resolverse con sujeción al relato fáctico de instancia con las revisiones fácticas estimadas.

El hecho probado cuarto da por reproducidos los descriptores 37 a 44 y 89 a 93, donde figuran las relaciones mensuales de los trabajadores afectados por el ERTE. Esos documentos revelan que no se suspendieron sus contratos de trabajo sino que, en cada mensualidad, los trabajadores únicamente prestaban servicios en determinados días fijados por la empresa, alternando días de trabajo y días en los que no prestaban servicios, de forma que su jornada de trabajo se redujo respecto de la fijada en sus contratos. Por lo tanto, este motivo se rechaza.

Debemos indicar que la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 49/2022, de 19 enero (rec. 82/2021) desestimó el recurso de casación clásico interpuesto por el SEPLA contra la sentencia de la Audiencia Nacional que había desestimado la demanda en la que se impugnaba este ERTE de Air Nostrum. Pero en ella no se suscitó ni se resolvió la controversia examinada en este motivo.

SÉPTIMO.- 1.- En este mismo motivo, Air Nostrum recurre el pronunciamiento de instancia en relación a las vacaciones y a los días de permiso. Alega que no procede su devengo íntegro sino en proporción a los días efectivamente trabajados. Esta última alegación ha de relacionarse con el segundo motivo del recurso de SEPLA en donde sostiene que la programación de esos días es anual y no mensual, por lo que tienen derecho a lo peticionado en demanda respecto del disfrute de 10 días libres mensuales, sin necesidad de esperar a que finalice el año para que se proceda al cómputo anual.

También ha de tenerse en consideración que tanto la empresa como las demandantes reconocen que la prestación de servicios de los trabajadores en ERTE se concreta en determinados días del mes.

2.- El art. 14.4 y 14. 7 del V Convenio entre la empresa Air Nostum LAM SA y sus trabajadores pilotos (BOE 13 de mayo de 2020) dispone:

"Art. 14.4 Cómputo de días libres

Como quiera que la propia actividad de la Compañía a veces aumenta por ser precisamente festivo, se pacta expresamente que los días festivos inhábiles para el trabajo, señalados oficialmente, serán compensados en descanso con la fijación de días libres. En el cómputo de los festivos citados anteriormente, la Compañía no tendrá en cuenta si estos coinciden o no con fines de semana al efecto de anularlos o no como festivos. Así pues, los 14 días festivos oficiales señalados serán sustituidos por 14 días libres ya incluidos en el cómputo anual fijado más abajo.

Cómputo de días libres: Los pilotos tendrán derecho a un total de 110 días libres al año programados.

Cuando un piloto pierda, por necesidades del servicio, alguno de los días libres que le corresponden, y no hubiera optado por la compensación económica del art. 14.3, si no se puede recuperar durante el mes en curso podrá, en primer lugar, recuperarlo en los dos meses siguientes y, si no fuese posible, añadirlo a las vacaciones anuales. En cualquiera de las situaciones podrá pactar con la empresa su fecha de disfrute.

Los pilotos tendrán programados diez días libres al mes. Los días libres serán [...]

Al final de cada uno de los periodos anuales se totalizarán los días libres disfrutados efectivamente por cada piloto.

En estos días libres se incluyen 110 días programados, aquellos días libres programados adicionales, los que correspondan a francos de servicio convertidos en sin servicio, días sin servicio, libres recuperados, libres adelantados, etc. Si el número de días libres efectivamente disfrutados no alcanza el mínimo de 118 días para cada año, la compañía se compromete a programar el disfrute de los días que falten hasta alcanzar dicho mínimo durante los cuatro meses siguientes al período computado, y si ello no fuera posible añadirlo al siguiente periodo vacacional. El número mínimo de días libres a disfrutar, se corregirá prorrateando dicho mínimo por el tiempo realmente trabajado durante la anualidad de referencia, así se descontarán las situaciones de IT, Licencias no retribuidas, periodos de no contratación, etc.

Los tripulantes dispondrán todos los meses de, al menos, un fin de semana programado inicialmente (sábado y domingo) en los que no estarán disponibles para que les sea asignado servicio alguno ni tan siquiera mediante cambios en la programación".

"Art. 14.7 Vacaciones.

Los pilotos tendrán derecho a 30 días naturales de vacaciones al año".

3.- La cláusula 4 Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial ( Directiva 1997/81), que lleva por título "Principio de no discriminación", establece:

"1. Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis".

4.- El TJUE ha señalado en múltiples ocasiones (entre las más recientes, sentencia del TJUE de 14 de diciembre de 2023, recurso C-206/2022) que el derecho a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas "debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia [...] que se manifiesta en el hecho de que está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta. Procede recordar que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 refleja y precisa este derecho fundamental a un período anual de vacaciones retribuidas consagrado en la Carta.

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia ha declarado, en este contexto, que el derecho a vacaciones anuales retribuidas no puede ser interpretado de manera restrictiva (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de junio de 2016, Sobczyszyn, C-178/15, EU:C:2016:502, apartado 21).

En tercer lugar, en lo que atañe al objetivo perseguido por el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 y por el artículo 31, apartado 2, de la Carta, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, el derecho a vacaciones anuales tiene una doble finalidad, que consiste en permitir que el trabajador descanse de la ejecución de las tareas que le incumben según su contrato de trabajo, por una parte, y que disponga de un período de ocio y esparcimiento, por otra".

5.- En relación con esta finalidad del derecho a las vacaciones la sentencia del TJUE de 4 de octubre de 2018, C-12/17 "distingue el derecho a vacaciones anuales retribuidas de otros tipos de permiso con distintas finalidades, se basa en la premisa de que el trabajador ha trabajado efectivamente durante el período de referencia. En efecto, el objetivo de permitir al trabajador descansar supone que dicho trabajador haya ejercido una actividad que justifique -para garantizar la protección de su seguridad y salud a la que hace referencia la Directiva 2003/88- un período de descanso, ocio y esparcimiento. Por consiguiente, el derecho a vacaciones anuales retribuidas debe determinarse, en principio, en función de los períodos efectivamente trabajados con arreglo al contrato de trabajo (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de noviembre de 2015, Greenfield, C-219/14, EU:C:2015:745, apartado 29)".

6.- Por lo tanto, el derecho a vacaciones anuales retribuidas, salvo excepciones ajenas a este supuesto, debe determinarse en atención a los periodos efectivamente trabajos, por lo que se ha admitido a estos efectos la aplicación del principio pro rata temporis (proporcional al tiempo) previsto en la cláusula 4.2 del Acuerdo Marco sobre trabajo a tiempo parcial. Así lo recuerda la sentencia del TJUE de 7 de abril de 2022 (asunto C-236/2020) por remisión a la sentencia del TJUE de 22 de abril de 2010 (asunto C- 486/2008) en la explica que "es apropiado aplicar el principio pro rata temporis, que se desprende de la cláusula 4, punto 2, del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, a la concesión de las vacaciones anuales por un período de trabajo a tiempo parcial. En efecto, para tal período, la disminución del derecho a las vacaciones anuales en relación con el concedido por un periodo de trabajo a tiempo completo está justificado por razones objetivas".

7.- La sentencia del TS 969/2023, de 14 de noviembre (rec. 312/2021), con cita de precedentes, también recuerda que "el TJUE ha aplicado el principio de proporcionalidad al disfrute de las vacaciones por los trabajadores cuyos contratos de trabajo se han suspendido en un plan social acordado por la empresa y su comité de empresa ( sentencia del TJUE de 8 de noviembre de 2012, C-229/11 y C-230/11); el TS ha aplicado el principio de proporcionalidad a una bolsa de vacaciones respecto de los trabajadores cuya actividad laboral se había suspendido por un ERTE [ sentencia del TS 724/2023, de 5 octubre (rec. 5/2022)]; y el TS ha aplicado el principio de proporcionalidad al disfrute de un permiso retribuido de dos días o de una licencia retribuida por motivos particulares respecto de los trabajadores a tiempo parcial [ sentencias del TS de 15 de septiembre de 2006, recurso 103/2005 y de 1 de diciembre de 2015, recurso 27/2015].

El derecho a las vacaciones anuales está reconocido por el art. 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el art. 40.2 de la Constitución y el art. 7.1 de la Directiva 2003/88. Forma parte del "núcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado social" ( sentencia del TC 324/2006, de 20 noviembre). A pesar de la naturaleza del derecho a las vacaciones anuales retribuidas, el TJUE ha admitido que un plan social negociado entre una empresa y su comité de empresa tenga como consecuencia que las vacaciones anuales del trabajador con reducción del tiempo de trabajo se calculen conforme al principio de pro rata temporis".

8.- La aplicación de lo hasta ahora expuesto al caso de autos nos lleva a estimar varios de los motivos de recurso que restan por resolver:

A) La razón asiste al SEPLA cuando señala que la programación de días libres es por mes y no es necesario esperar al año. Efectivamente, el tenor del art. 14.4 del Convenio Colectivo recoge que "los pilotos tendrán derecho a un total de 110 días libres al año programados" y que "tendrán programados diez días libres al mes". A continuación, establece unas pautas de programación de esos 10 días del mes. Tras esto, regula una compensación anual durante los cuatro meses siguientes al periodo computado, pero solo para el caso en que los días libres efectivamente disfrutados no alcancen un mínimo de 118 días anuales. Por lo tanto, no existe ningún impedimento para resolver en esta litis la cuestión planteada por ambas partes en relación a si procede el devengo completo o solo la parte proporcional a la reducción de jornada.

B) La razón asiste a Air Nostrum en lo que se refiere a la aplicación del principio pro rata temporis con respecto al devengo de los días de vacaciones ya que, a tenor de la jurisprudencia antes expuestas, el cálculo ha de hacerse en atención a los días efectivamente trabajados. Por consiguiente, procede desestimar la demanda en este punto.

C) Finalmente también concluimos que la razón asiste a Air Nostrum en lo que se refiere a la aplicación del principio pro rata temporis con respecto al devengo los días libres. La finalidad de parte de esos días libres es la de compensar la prestación de servicios "en días festivos inhábiles para el trabajo". El resto -en atención a que este precepto se incluye dentro del capítulo régimen de trabajo y descanso- habrá de entenderse que se pacta con la finalidad de garantizar los correspondientes descansos a los trabajadores. Por ende, si el trabajador ha estado en situación de ERTE y no ha trabajado durante días completos, el empleado ha podido descansar o dedicarse a actividades de tiempo libre y ocio, por lo que la aplicación del principio de proporcionalidad permite disminuir el devengo de los mismos en atención a la jornada reducida efectivamente realizada. La impugnante argumenta que hay trabajadores a los que se les han reconocido igualmente los días libres cuando han estado en situación de reducción de jornada por guarda legal o por cuidado de familiares. Tal argumentación, además de carecer de soporte fáctico al no haber prosperado la revisión instada, se refieren a supuestos muy concretos vinculados con el ejercicio de un derecho de conciliación y por lo tanto no trasladables a la situación generalizada que ahora nos ocupa. Por todo ello, debemos desestimar la demanda (y el recurso de SEPLA) en este punto.

9.- Las precedentes consideraciones obligan, oído el Ministerio Fiscal, a estimar en parte los recursos de casación clásica formulados por ambas partes, casar y anular en parte la sentencia recurrida. Se estima la pretensión relativa a que procede el abono a todos los pilotos desde el 21 de marzo de 2020 del plus garantía de horas previsto en el V Convenio Colectivo conforme al valor unitario que resulta de la cantidad fijada por especialidad y nivel. Se desestiman las pretensiones de las demandantes relativas a que los pilotos que hayan realizado una jornada superior al 30% tienen derecho al devengo íntegro de los días de vacaciones, así como de los días libres. Se confirma el resto de los pronunciamientos de instancia.

Sin pronunciamiento sobre costas al tratarse de un conflicto colectivo ( art. 235.2 de la LRJS) . La estimación parcial del recurso de Air Nostrum conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir ( art. 228 de la LRJS) .