Sentencia Social 125/2023 Juzgado de lo Social de Palma nº 4, Rec. 15/2022 de 20 de junio del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados lo son por la valoración de la prueba practicada, que es de carácter documental, y la testifical practicada.

SEGUNDO.- El objeto del presente conflicto consiste en determinar cómo debe calcularse la retribución de los trabajadores afectados por el mismo durante sus vacaciones, o qué complementos retributivos deben formar parte de la retribución de las vacaciones, en concreto horas festivas o nocturnas, plus de polivalencia y órdenes judiciales, que se contemplan en Convenio colectivo de la Empresa Funeraria Municipal, , BOIB nº 108, de 3.8.2013, el cual no establece la forma en la que deba retribuirse el período vacacional (artículo 13). La demandada opone excepción de inadecuación de procedimiento que se desestima en base a lo resuelto por la Sala de lo Social del TSJIB, STC 271/2019 de 17 de septiembre, en un supuesto similar al presente:

"Encontramos en el presente procedimiento un "interés general" de un grupo genérico de trabajadores o de un colectivo genérico susceptible de determinación individual ( art. 153.1 LRJS ), cuál es el de determinar cómo debe calcularse la retribución de los trabajadores afectados por el presente conflicto durante sus vacaciones. Se trata de un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general ( STS 29 de julio de 2014 RC. 205/2013 ).

Para que la acción ejercitada y el procedimiento seguido sean los adecuados no es necesario que todos los trabajadores afectados se encuentren exactamente la misma situación, en el presente caso que perciban los distintos complementos de igual forma durante el año o que desarrollen exactamente la misma actividad, pues lo que se plantea no es un conflicto plural sino un conflicto colectivo cuyo objeto es establecer qué complementos retributivos deben formar parte de la retribución de las vacaciones."

En cuanto al fondo del asunto, el convenio, respecto de los conceptos indicados, dispone:

Artículo 9.- Horas extraordinarias, festivas y nocturnas:

1. Se remunerarán como horas extraordinarias las que excedan del número de horas pactado en el Artículo 5 del presente Convenio.

Las horas extraordinarias se compensarán siempre que sea posible por tiempos equivalentes de descanso retribuido dentro de los cuatros meses siguientes a su realización. Para el caso de que se opte por abonarlas, su cuantía se calculará de la forma que se establece en el presente apartado, teniendo en cuenta que, para todos los casos, se tomará como divisor la jornada máxima realizable para el cómputo de horas extraordinarias y que será fijada en 1711 horas anuales. El cómputo se realizará de la siguiente forma:

El valor de la hora extraordinaria se calculará mediante la fórmula que a continuación se especifica:

(Sueldo base + Antigüedad) Anual

1711

Cada hora extraordinaria se abonará con un incremento del 75% sobre el valor del salario/hora ordinario. Si estas se realizaran en día festivo y/o horario nocturno el incremento sería del 100 %.

Durante los ejercicios 2019, 2020 y 2021, las horas extraordinarias realizadas se abonarán tomando como base para el cálculo el sueldo base y la antigüedad vigentes el 31 de diciembre de 2018.

Se consideraran horas festivas las comprendidas entre las 0 horas y las 24 horas del dia señalado como festivo;

Se consideraran horas nocturnas las comprendidas entre las 22 horas y las 6 horas,

Al personal afectado por este convenio, cuyo horario finalice con posterioridad a las 6 horas, se le conceptuara como nocturnidad el exceso.

2. Horas festivas o nocturnas:

Se considerarán horas festivas las comprendidas entre las 0 horas y las 24 horas del día señalado como festivo; el incremento por la prestación de este servicio será del 35% sobre la base salarial, excluida la antigüedad.

Se considerarán horas nocturnas las comprendidas entre las 22 horas y las 6 horas, siendo el incremento de estas jornadas del 35 % sobre la base salarial, excluida la antigüedad.

Si las horas nocturnas se realizan en festivo el incremento sería del 70 %.

Al personal afectado por este Convenio, cuyo horario finalice con posterioridad a las 6 horas, se le conceptuará como nocturnidad el exceso.

Artículo 10.- Órdenes judiciales

El personal operario efectuará los servicios y las conducciones de cadáveres que le ordene la autoridad judicial y se le abonará la cantidad de 10,37 € por persona y servicio prestado, sea cual sea el número de personas que intervengan en el mismo.

Este plus será revalorizado anualmente de igual manera que el resto de conceptos previstos en el Convenio según lo establecido en el artículo 6.

Artículo 11.- Plus de polivalencia:

Se establece un plus de polivalencia que engloba los conceptos de toxicidad, peligrosidad, exceso de peso y trabajos ajenos que se establece en la cantidad de 23,83 euros por día trabajado para la categoría de operarios en general.

Este plus será revalorizado anualmente de igual manera que el resto de conceptos previstos en el Convenio según lo establecido en el artículo 6.

En los casos de incapacidad temporal por accidente laboral este complemento se cobrará siempre que sean accidentes laborales en el lugar de trabajo y/o centro de trabajo y quedan excluidos los supuestos de posibles accidentes laborales que deriven en incapacidad temporal causados "in itinere". Además deberá constar algún testigo o informe de los hechos causantes de la incapacidad temporal por accidente laboral quedando acreditada la causa y el efecto del accidente laboral a los efectos de percepción de este complemento.

Artículo 12.- Exhumación de cadáveres:

Al personal que realice la exhumación de un cadáver se le abonará la cantidad de 10,37€ por persona y servicio prestado, sea cual sea el número de personas que intervengan en el mismo.

Este plus será revalorizado anualmente de igual manera que el resto de conceptos previstos en el Convenio según lo establecido en el artículo ha de ser objeto de la oportuna individualización.

Dispone también el convenio de aplicación:

Artículo 35, grupos y categorías profesionales:

Grupo 2: personal operario general de la EFM: Serán requisitos mínimos de acceso a la categoría de operarios el curso básico de prevención de riesgos laborales, el curso de plataforma y carretilla elevadora.

B.1 operario/a funerario/a 1ª Se requerirá para su acceso el título de Enseñanza Secundaria Obligatoria (ESO) o equivalente y la cualificación profesional SSC609_2 de operaciones en servicios funerarios del RD 1035/2011, del 15 de julio o equivalente.

B.2 operario/a de cementerios Se requerirá para su acceso el título de Enseñanza Secundaria Obligatoria (ESO) o equivalente y la cualificación profesional SSC607_1 actividades funerarias y de mantenimiento en cementerios del RD 1035/2011, del 15 de julio o equivalente.

Artículo 36, funciones:

Grupo 2: personal operario general de la EFM B.1 operario/a funerario/a Encargado del acondicionamiento y manipulación de los difuntos en sentido amplio, ya sea en los locales de las empresas o a las instalaciones de cementerios. Realiza con autonomía y bajo su responsabilidad las siguientes funciones según las directrices fijadas por la empresa.

Realiza la carga y descarga, traslado de cadáveres y coronas, desde la cámara o casa mortuoria hasta su destino.

Colabora en el reparto, la colocación y la recogida de los materiales funerarios, en los domicilios, iglesias, depósitos, etc.

Recogida de cadáveres judiciales, tanto en domicilios, vía pública, playas, hoteles, vía férrea, etc., trasladándolos al depósito correspondiente.

Realiza la soldadura de las tapas de zinc, para cerrarlos una vez colocado el cadáver en su interior.

Instalación de túmulos y candelabros, desinfección de habitaciones y locales, operaciones preparatorias para embalsamamiento de cadáveres, colocación de hábitos, fundas protectoras y vestido de cadáveres.

Manutención y conservación de los vehículos de la empresa, cuidando su mantenimiento y limpieza en todo momento, así como los locales destinados a talleres, almacén y vestuarios.

Acondicionamiento de las dependencias en que se instalan las cámaras mortuorias y los velatorios.

Poner las identificaciones necesarias en caja y difunto, traslado de enseres y todas aquellas labores conexas relacionadas con la adecuada prestación del servicio lo que incluye el manejo y colocación de flores.

Cumple las normas de PRL y colaborar con los Servicios de Prevención de la Empresa en la mejora de los protocolos de los servicios tales como las revisiones previas de unidades de enterramiento.

Estará a las inmediatas órdenes del asesor funerario.

Apoya a los operarios de cementerios en situaciones de exceso de trabajo o falta de personal. B.2 operario/a de cementerios

Realizar labores de reconocimiento y preparación de unidades de enterramiento encaminadas a la prestación de los servicios funerarios.

La prestación de los servicios de Inhumaciones, exhumaciones y mondas de unidades de enterramiento.

El traslado de féretros y flores desde las cámaras o depósitos a los velatorios o salas de ceremonias y desde estos hasta el lugar de inhumación o incineración.

La recogida y eliminación de residuos sólidos procedentes de la práctica de los servicios funerarios.

La colocación de losas de cierre, extracción y colocación de lápidas, tiras, marcos y elementos decorativos.

Hace uso de los vehículos, elementos mecánicos y móviles de elevación o descenso, necesarios para la prestación de los servicios.

Una vez concluidos los servicios, cumplimenta y firma las ordenes de prestación de dichos servicios, haciendo constar las observaciones relativas a la capacidad disponible, estado de conservación o cualquier otra circunstancia relevante que se determine.

Trabajos de mantenimiento, reparación, montaje de andamios y obras en general.

Realizar operaciones auxiliares para el mantenimiento de los jardines y zonas verdes de los recintos de los cementerios adscritos a la Empresa según lo establecido en la unidad SSC607_1.

Se hace cargo de la custodia uso y mantenimiento de materiales, herramientas y vehículos necesarios para la prestación de los servicios.

Realiza las labores de limpieza y mantenimiento de las instalaciones de los cementerios, tanatorios y unidades de enterramiento.

Cumple las normas de PRL y colabora con los Servicios de Prevención de la Empresa en la mejora de los protocolos de los servicios tales como las revisiones previas de unidades de enterramiento.

Apoya a los Servicios Funerarios en situaciones de exceso de trabajo o falta de personal

El Convenio Colectivo regula igualmente los siguientes pluses, alguno de los cuales, se menciona en el acta de la reunión de la comisión, no se incluyen el en el conflicto planteado, y son:

Artículo 28.- Plus de trabajos ajenos y plus de cambio voluntario de turno, Artículo 29.- Quebranto de moneda, y Artículo 30.- Plus de actividad.

TERCERO.- Es de aplicación al supuesto, con carácter general, el artículo 38.1 ET, cuyo tenor literal establece que "El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales"

El Convenio n.º 132 de la OIT (de fecha 29-junio-1970), sobre "vacaciones anuales pagadas" en su artículo 1 establece que «La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país»; y se dispone en su art. 7.1 que todo trabajador durante las vacaciones percibirá «por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado». Dicha norma internacional ha servido para integrar la normativa legal ( arts. 10.2, 40.2, 96.1 CE, art. 1.5 Código Civil), la específica estatutaria (en especial, art. 38 ET) y la de múltiples convenios colectivos, con reflejo en la jurisprudencia de casación social (entre otras muchas, SSTS/IV 1-octubre-1991 recurso 667/1991, 21-enero-1992 recurso 792/1991, 4-noviembre-1994 rcud. 3604/1993), interpretando que la retribución de vacaciones ha de comprender el «promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria».

La Directiva Comunitaria 2003/2008/ CE ha regulado en su artículo 7.1 la retribución de las vacaciones en los términos siguientes:

«1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.

2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.

La fuerza normativa de este derecho a la retribución en vacaciones se ha resaltado por el TJUE, en la sentencia de 22-5-2014 asunto Lock C539/12, que indica: según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104 , Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10, EU:C:2011:761, apartado 23 y la jurisprudencia citada).

Y con carácter general respecto de cómo ha de entenderse el término vacaciones retribuidas, ha indicado:

La expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en dicha disposición significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de la Directiva, debe mantenerse la retribución. En otras palabras, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso". STJUE caso Robinson Steele C 131/04

La Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo. La STJUE caso Lock llega a la conclusión de que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que "se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base".

La fundamentación de las conclusiones expuestas (apartado 22 sentencia Lock), es que la exclusión de las comisiones del período de vacaciones, puede engendrar un efecto disuasorio del disfrute de las vacaciones, que es precisamente lo que quiere evitar el art. 7 de la Directiva examinada.

La sentencia del TJUE 22-05-2014, C-139/12 establece en su parte dispositiva que cualquier disposición o práctica nacional, que excluya las comisiones de la retribución de las vacaciones se opone al art. 7.1 de la Directiva reiterada. Dicha conclusión es extensible a cualquier otra retribución variable correspondiente a la jornada ordinaria, puesto que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho, en tanto en cuanto la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (sentencias Robinson-Steele y otros, EU: C- 2006/177, apartado 58 y Schultz-Hoff y otros, EU: C-2009, 18, apartado 60 y Lock C-539/12, apartado 17), "calculada en la forma que pudiera acordar, entre otras posibilidades , la negociación colectiva" (artículo 7 Convenio 132 OIT).

CUARTO.- Sentado lo anterior, y ya en relación a los conceptos discutidos, en el presente caso, el convenio colectivo de aplicación no hace referencia expresa a los conceptos que se deban incluir, ni tampoco excluir, de la retribución en período de vacaciones. Por ello será preciso partir de lo dispuesto en el artículo 26 ET ("Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo....2. . No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. 3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados...),

QUINTO.- La STS de 23 de abril de 2019 (RCUD 62/2018) sintetiza la doctrina jurisprudencial en la materia del siguiente modo:

Aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión "vacaciones anuales retribuidas" que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las "vacaciones anuales" en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso.

En efecto, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo.

Sobre el método de cálculo de la retribución, el TJUE añade: " en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador...".

Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico.

En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales.

El Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales.

Según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales.

Se añade que el concepto de retribución "normal o media" comprende, por una parte, lo que se ha denominado "núcleo" -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta "positiva" por los conceptos que integran la retribución "ordinaria" del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a "condiciones personales" del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la "actividad empresarial" [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta "negativa", por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].

Por otra parte, comprende el llamado "halo" -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto "trabajo realizado" [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

Finalmente, con cita de las SSTS 223/2018 y 532/2018 se precisa que " para determinar qué complementos deben excluirse por su carácter ocasional juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate, descartando que pueda incluirse en la retribución de vacaciones el promedio de todos los complementos que pudiere haber percibido el trabajador de forma aislada y puramente episódica en un momento determinado de la anualidad, para concluir que tan solo debe computarse el promedio de aquellos que se han devengado al menos durante seis meses en los once anteriores, en tanto que ese periodo referencial marca la línea divisoria entre lo que puede calificarse razonablemente como habitual en contraposición a lo ocasional".

SEXTO.- Expuesto lo anterior, aplicándolo al caso concreto, y partiendo asimismo de la inexistencia de regulación de la retribución vacacional en el convenio de aplicación, el problema debe ser resuelto desde la determinación de que los complementos discutidos se perciban por los trabajadores de forma regular y habitual a fin de incluirlos en la retribución vacacional.

Son pues, los conceptos referidos sobre los que hay que determinar su carácter de retribución normal u ordinaria que dé lugar a su cómputo para la retribución de vacaciones, o, por el contrario, su carácter extraordinario y exclusión de dicho cómputo.

Es constante jurisprudencia (ver, por todas, STS 591/2016 de 30 de junio), que a la hora de fijar qué se considera como remuneración ordinaria que "la retribución de vacaciones ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinario que remuneran actividades también extraordinarias. Así mismo para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de vacaciones, no basta que sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario.

Comenzando por los complemento de horas nocturnas y festivos, y plus de polivalencia, nos encontramos ante retribuciones que encajan en el llamado "halo" o zona de duda en la medida en que se retribuyen determinadas condiciones del trabajo realizado, por lo que su consideración como retribución habitual, cuyo promedio debe incluirse en la retribución de las vacaciones, dependerá de que se hayan percibido durante al menos seis meses en los once anteriores.

En relación al complemento de "Orden judicial" y/o exhumación de cadáveres, es evidente que estamos, ante un concepto retributivo que se percibe cuando se ordena la conducción o se autoriza por un juez la exhumación de un cadáver, lo cual no parece que sea algo que suceda con carácter continuado y habitual.

Por todo lo expuesto, debe estimarse en parte la demanda y declararse el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto a percibir durante sus vacaciones anuales el promedio de las retribuciones percibidas en concepto de horas nocturnas y festivos, y plus de polivalencia, siempre que estas percepciones se hayan devengado al menos durante los seis meses anteriores, debiendo en su caso llevarse a efecto la individualización y cuantificación de la declaración por la vía del proceso ordinario, con arreglo a cada circunstancia individual.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,