Sentencia Social 4170/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4016/2023 de 20 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia y su auto de aclaración, que, con estimación parcial de la demanda, condenaron a la entidad demandada al abono de la cantidad de 661,96 € en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas, interpone recurso de suplicación la parte demandante en el que solicita la nulidad por infracción de normas y garantías de procedimiento, la modificación de los hechos probados de la sentencia y denuncia la infracción de las normas jurídicas sustantivas y de la jurisprudencia.

La parte demandada ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-Al amparo de lo establecido en el art. 193 a) de la LRJS, la parte recurrente alega dos motivos de nulidad por infracción de las normas procedimentales que ocasiona indefensión.

El primero de ellos se refiere a que se ha estimado la excepción de indebida acumulación de acciones, por lo que estima infringida la parte los arts. 25-1 de la LRJS y el art. 24 de la CE. El segundo, a su vez, hace referencia al auto de aclaración que considera la parte que infringe los límites previstos en el art. 267-1 de la LOPJ y la doctrina del TC.

Con carácter general hemos de tener presente que para que la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva prospere se requiere inexcusablemente: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que ésta tenga carácter esencial, 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y (5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que sea factible.

Ello es así, porque, como nos recuerda el Tribunal Supremo, la indefensión -proscrita por el art. 24 CE- no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990).

Igualmente, como señala el Tribunal Constitucional, para resolver esta petición hemos de partir de una consideración, cual es que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Así, el Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24-2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar.

En el presente caso, el primero de los motivos que se alega hace referencia a que la sentencia ha estimado la excepción de indebida acumulación de acciones formulada por la demandada en el acto del juicio en el sentido de entender que no cabía la reclamación por los salarios devengados por el demandante a partir del 8 de julio de 2021 que se reclamaban en la demanda, pues desde dicha fecha hasta su despido el demandante permaneció en situación de incapacidad temporal, según se hace constar en el hecho probado tercero de la sentencia. No podemos acoger este motivo de nulidad, pues en demanda se reclaman, efectivamente, salarios de este período, sin tenerse en cuenta que lo que se devengan son, en su caso, prestaciones de incapacidad temporal y que éstas, como prestaciones de seguridad social, han de solicitarse en el correspondiente procedimiento de seguridad social frente a las entidades gestoras o colaboradoras que sean responsables del pago, sin perjuicio de la responsabilidad que la empresa tuviera en los supuestos de pago delegado. Por tanto, en el presente caso, la regla general del art. 25-1 de la LRJS decae, pues ni siquiera se solicita el pago de prestaciones de IT o del complemento de IT que pudiera corresponder al demandante (complemento a cargo exclusivamente de la empresa que sí podría peticionarse en la misma demanda que los salarios, stc. TS de 7 de julio de 2009, rec. 2175/2008) sino que se pide el pago de salarios de ese período, cuando en él no se han devengado.

Según establece el art. 26-6 de la LRJS, "no serán acumulables entre sí las reclamaciones en materia de Seguridad Social, salvo cuando tengan la misma causa de pedir y salvo la posibilidad de alegar la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el apartado 1 del art. 140",lo que impide la acumulación de pretensiones de Seguridad Social con otras que, por su objeto, no puedan ser identificadas como la misma índole. Hemos de tener en cuenta la reiterada doctrina según la cual, las acciones que versan o tienen su origen en el contrato de trabajo y las que versan sobre materia de Seguridad Social no son acumulables, no sólo por su contenido material, sino por ser diferentes las partes procesales implicadas en el procedimiento a efectos de un litisconsorcio pasivo necesario, y en razón de la diferente tramitación procesal que corresponde a ambas reclamaciones, pues respecto a las prestaciones de Seguridad Social correspondería su pago a los Entes Gestores, mientras, que por el contrario, en materia de contrato de trabajo, las relaciones tienen lugar directamente entre la empresa y el trabajador.

Este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, en sentencia de 9 de mayo de 2023, en el recurso de suplicación 2757/2022, ha señalado a este respecto:

"(...) sino subsidio de incapacidad temporal por lo que se evidencia que se han acumulado indebidamente salarios y seguridad social infringiendo lo dispuesto en el art.25.3 y 26.6 de la LGSS , así lo aprecia también la STSJ Extremadura de 20/12/2022 al señalar que "Si se ejercita una pretensión en la que se reclama una determinada cantidad en concepto de salarios correspondiente a un periodo de devengo, y durante una parte de ese período la trabajadora ha estado en situación de incapacidad temporal, no procede la condena al abono de salarios por este período, pues durante la incapacidad temporal no se devengan salarios, ya que el contrato de trabajo está suspendido ( art. 45.1 c) ET ) y, como consecuencia, se exonera al empresario del deber de remunerar el trabajo ( art. 45.2 ET ). No puede condenarse al pago de unos salarios correspondientes a un período en el que no se han devengado (...), Y si en la demanda se hubieran reclamado conjuntamente, como pretensiones acumuladas, salarios y prestaciones de incapacidad temporal, entonces habría concurrido una indebida acumulación objetiva de acciones como consecuencia de lo previsto en el art. 73.1. 2º LEC , aplicable supletoriamente al proceso laboral ex DF 4º LRJS , pues ambas pretensiones deberían ventilarse por procedimientos distintos no siendo, por tal razón, acumulables entre sí. (..) El hecho de que la empresa abone la prestación en régimen de pago delegado (o en pago directo), no altera la naturaleza del concepto devengado (sigue siendo prestación) ni, por ende, afecta al procedimiento materialmente adecuado para reclamarlo, que es el prescrito en los arts. 140 y ss LRJS que se refiere a demandas formuladas en materia de prestaciones de la Seguridad Social, en el que siempre será parte la Seguridad Social. La entidad encargada del reconocimiento de la prestación es el Instituto Nacional de la Seguridad Social ( art. 66.1. a) LGSS ) o la correspondiente mutua ( art. 80.2 b) LGSS ). La responsabilidad de la empresa es por el pago, que efectúa de manera directa y a su cargo (entre el 4º y el 15º día), o por delegación de la entidad responsable (a partir del 16º día), que es un supuesto de colaboración obligatoria de las empresas en la gestión de la prestación ( arts. 102.1 b ), 167 y 173.1 LGSS ). Además, incluso en los supuestos de pago directo, concurre la responsabilidad subsidiaria de la Entidad Gestora o de la mutua. Lo que quiere decir que el pago del subsidio de incapacidad temporal, sea directo o por delegación, es un acto de gestión de una prestación de la Seguridad Social, por lo que cualquier controversia que se suscite en relación a la misma debe seguirse por el procedimiento indicado, pues lo controvertido es una prestación y no el salario. En el mismo sentido, recordar que el art. 26.2 ET diferencia claramente entre el salario y las prestaciones de Seguridad Social y lo mismo hace el art. 29.4 ET entre el salario y "el pago delegado de las prestaciones de la Seguridad Social." Consecuentemente con lo razonado, el recurso no puede prosperar, existe la acumulación indebida de acciones..."

Por tanto, si la sentencia de instancia se hubiera pronunciado a este respecto y no hubiera apreciado la indebida acumulación de acciones, si que hubiera incurrido en un vicio de nulidad. Por el contrario, la apreciación de la citada excepción es correcta, y no existe la causa de nulidad que se invoca.

TERCERO.-También se alega como causa de nulidad que se ha dictado un auto de aclaración, en respuesta a la petición de aclaración presentada por la parte demandada, sin audiencia de la parte demandante y con incumplimiento de los límites del art. 267-1 de la LOPJ.

La sentencia reconoció inicialmente unos importes en concepto de diferencias salariales (además de otros conceptos) a la parte demandante, y, mediante auto de aclaración, ha suprimido este concepto en concreto al apreciar que en el cálculo se había producido un error material pues se habían relacionado cantidades brutas y netas, de manera que los importes que se habían abonado en su día al demandante eran los netos de los brutos devengados, por lo que tales diferencias no existían.

Establece el art. 267 de la LOPJ en sus números 1 a 3 lo siguiente:

"1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

2. Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por el tribunal dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.

3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento."

En el presente caso, estimamos que la aclaración de la sentencia no excede de las posibilidades que se otorgan al juzgador. Es cierto que ello determina que no se reconozcan importes por el concepto de diferencias salariales al demandante, los cuales habían sido fijados inicialmente en la sentencia, pero ello se debe a la rectificación de un error material que deriva de un cálculo incorrecto efectuado al restar del salario bruto el líquido, como se explica en el auto. La regulación del recurso de aclaración no exige el previo traslado a la otra parte, salvo en los supuestos en los que se pretenda un complemento de sentencia ( art. 267-5 de la LOPJ) y, en el presente caso, la falta de audiencia a la parte demandante no le ocasiona indefensión pues, de ser incorrecto el nuevo cálculo efectuado en el auto, puede alegarse lo que corresponda en el recurso de suplicación (lo que, hemos de resaltar, no se ha llevado a cabo, de lo que deducimos que la propia recurrente admite la corrección del cálculo). Por tanto, no podemos apreciar tampoco este motivo de nulidad que se invoca.

CUARTO.-Al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la parte recurrente alega error en los hechos probados de la sentencia al no haberse considerado acreditada la realización de horas extras.

En la parte final del hecho probado primero de la sentencia se recoge lo siguiente:

"A los folios 192 y siguientes obra registro de jornada firmado por el trabajador, figurando de 9:00 a 15:00 horas y de 15:00 a 19:00 horas, dándose por reproducido la citada documental."

Solicita la parte recurrente que se incluya en los hechos probados los apuntes (70) que se derivarían de hojas de encargo de clientes.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que, para que prospere la revisión de los hechos probados (auŽn razonando en clave de recurso de casación, pero aplicable al recurso de suplicación):

"1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4º.- Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados".

Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de1968, 8 y 30 de junio de1978, 6 de mayo de1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de1994).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial).

En el presente caso, la pretensión de la parte se desestima, en primer lugar porque no se propone ninguna redacción alternativa a los hechos probados fijados en la sentencia, pues se limita la parte a aludir a hojas de encargo de clientes, por otra parte ya valoradas por la magistrada de instancia, pero sin especificar por qué de ellas se concluye la realización de horas extras por parte del trabajador. La magistrada de instancia concluye que las horas extras no han sido acreditadas y lo alegado por la parte en el escrito de recurso no nos conduce a conclusión distinta.

QUINTO.-En sede jurídica, la parte recurrente alega la infracción del art. 1-5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el convenio colectivo de aplicación, así como del art. 29 del Estatuto de los Trabajadores.

Las denuncias jurídicas no se acogen. En lo que se refiere al convenio colectivo, la parte sostiene que el centro de actividad estratégico de la empresa se encuentra en su domicilio social situado en la provincia de Pontevedra, por lo que es de aplicación el Convenio colectivo del sector del transporte público de la provincia de Pontevedra. La sentencia de instancia ha considerado de aplicación el de la provincia de Ourense, por corresponder al ámbito territorial de prestación de servicios del demandante y ser la estación de Ourense donde el trabajador comienza el tiempo de prestación de sus servicios, se pone a disposición de la empresa y acciona los medios materiales de ésta para la ejecución del transporte, además de ser el convenio colectivo que se fija en los contratos de trabajo como de aplicación por ser el del centro de trabajo del demandante.

Atendidos los preceptos de los dos Convenios colectivos en conflicto que se transcriben en la sentencia de instancia, hemos de referirnos a la sentencia de la Sala de lo Social del TS de fecha 24 de febrero de 2011 (rec. 1764/2010), que abordó la misma cuestión, la cual señala lo siguiente:

"La determinación del ámbito territorial del convenio colectivo forma parte de las facultades de las partes negociadoras. El art. 83.1 del Estatuto de los Trabajadores consagra el principio de libertad de las partes para definir la unidad de negociación al establecer que "los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden ". Esa facultad está sometida no sólo a la legitimación de los negociadores, sino también a una cierta razonabilidad y objetividad en la configuración del ámbito natural en el que ha de desplegar su fuerza normativa.

La conexión con la legitimación sirve para negar la extensión territorial del convenio a ubicaciones geográficas en que alguna de las partes negociadoras no alcance la representatividad del art. 87 ET . De suerte que no poseerán legitimación las asociaciones empresariales que no cumplan la doble exigencia de que formen parte de la asociación el 10 por 100 de los empresarios del sector y que tales empresas ocupen el 10 por 100 de los trabajadores afectados. Al respecto, la STS de 21 de noviembre de 2005 (rec. 148/2004 ), señalaba que "para determinar la concreta legitimación de los representantes del banco empresarial, se ha de computar no sólo aquellos empresarios que ejerzan su actividad en la totalidad del ámbito funcional y geográfico, sino también la de cualquier empresario que en el ámbito territorial se dedique a alguna de las actividades que integran el marco funcional del Convenio".

Traemos dicha doctrina a colación para poner de relieve que será la efectividad de la actividad laboral en el ámbito geográfico elegido el elemento determinante de la propia estructura negocial.

Así se plasma en las cláusulas de los dos convenios provinciales que aquí se analizan, pues tanto en el convenio de Ourense como en el de Madrid es el centro de trabajo el factor decisivo para fijar la aplicabilidad de la norma paccionada.

En el art. 2 del Convenio de Ourense se señala: " El presente convenio será de aplicación en Ourense y provincia, así como a los centros de trabajo situados en ésta, aun cuando las empresas tuvieran su domicilio social en una provincia distinta ". En el art. 2 del de Madrid se indica que el convenio afecta " a todos los trabajadores que desarrollen su actividad laboral en centros de trabajo de las empresas a que se refiere el artículo anterior (ámbito funcional y territorial), ubicados en la Comunidad de Madrid, con las excepciones comprendidas en la normativa vigente de altos cargos".

Sin duda los negociadores atendieron a la realidad de la prestación de servicios, tomando en consideración la ubicación del centro de trabajo para delimitar el alcance geográfico del convenio, rechazando que la conexión pueda establecerse en atención al domicilio social de la empresa.

Frente a esta primera conclusión, alega la parte recurrente que no posee centro de trabajo en la Comunidad de Madrid y, de este modo, niega que lo sea el de origen y final del trayecto asignado al trabajador.

Además de no justificar en ningún momento la adscripción del demandante a un eventual y no precisado centro de trabajo de Ourense, lo cierto es que la parte recurrente acude a una concepción estricta y literal de centro de trabajo, derivado del art. 1.5 del Estatuto de los Trabajadores , que ha de rechazarse. El concepto de centro de trabajo tiene unos contornos indeterminados, pero ello no supone que pueda dejarse al arbitrio del empresario la decisión última de crear artificialmente o reconocer la existencia de un centro de trabajo.

Por otra parte, la circunstancia de que el centro no conste dado de alta administrativamente no impide que pueda ser afirmada su existencia, pues el alta no es un elemento constitutivo. Lo decisivo es que se aprecie la existencia de una unidad técnica de producción que, dentro del conjunto de la actividad de la empresa, sirva a la ejecución práctica de ésta. El centro de trabajo se configura como unidad simple, en donde se efectúa la realización de la actividad empresarial. Consistiendo ésta en el transporte de viajeros por carretera, habrá de tener relevancia la estación de autobuses de inicio y final de trayecto, en una línea regular cual es la que ocupa de forma continua al trabajador. Con independencia de que la empresa planifique desde su sede social la actividad del conjunto de sus instrumentos, es en esa estación en donde el conductor comienza el tiempo de prestación de sus servicios, se pone a disposición de la empresa y acciona los medios materiales de ésta para la ejecución del transporte. Hay, sin duda, una unidad organizativa propia que impide afirmar que el trabajador pertenece al centro de trabajo de Ourense, lugar en el que ni ha prestado nunca servicios, ni discurre el trayecto que configura su prestación.

Todo ello hace que hayamos de entender que la doctrina correcta es la que se plasma en la sentencia recurrida, habiendo obviado la de contraste el criterio indicado y al negar la concurrencia de esa vinculación de la actividad con el lugar de desarrollo de la misma por parte de los trabajadores."

A la vista de lo expuesto, entendemos que el convenio colectivo aplicable es el de Ourense, como se señala en la sentencia de instancia, la cual no merece el reproche jurídico que se lleva a cabo en el recurso en lo que se refiere a esta cuestión.

Por último, desestimamos igualmente el recurso en lo que se refiere a la supuesta infracción del art. 29 del Estatuto de los Trabajadores, pues únicamente se alega que la parte demandada está obligada al pago del salario, lo que la sentencia en modo alguno infringe el haber resuelto correctamente el conflicto suscitado entre las partes acerca de las cantidades adeudadas al trabajador.