Sentencia Social Nº 2016/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1694/2007 de 20 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 1694/07

Sentencia nº : 2016/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 20 de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Susana y CEFISO S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Susana sobre despido siendo demandado CEFISO S.A habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de diciembre de 2006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero: Que Dª Susana, mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa Apartamentos Bajondillo Cefiso SAdedicada a la hosteleríadesde el día31-5-1997, ostentando la categoría profesional de camarera de pisos y percibiendo un salario mensual de 1177.14 ? incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo: Que el actor fue despedido mediante carta el día 7-8-06 que obra en autos como documento n!2 1 de la parte demandada y se tiene por reproducido

Tercero: Que el actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores, ni se encuentra afiliado a sindicato alguno.

Cuarto: Que el día4-9-06tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 17-806 .

Quinto: Que la actora estuvo en IT del 27-6-06 al 31-7-06 por un problema de lumbalgia .

Sexto: Que el 24-7-06 por la Mutua de Ceuta, con la que la empresa tiene concertada la IT por enfermedad común, se comunico a la empresa que durante el periodo de IT la actora había realizado tareas incompatibles con el proceso de IT

Séptimo: Que la actora es camarera de pisos, teniendo como tarea arreglar al menos 10 apartamentos diarios en una jornada de 8 horas diarias

Octavo: Que la actora el 3-9-98 firma contrato indefinido a tiempo parcial como fija discontinua

Noveno: Que la actora firmo contratos eventuales por circunstancias de la producción en los siguientes periodos:

29-7 -88 a 31-10-88

1-12-88 a 31-5-89

1-7-89 a 31-12-89

16-2-90 a 31-8-90

1-10-90 a 30-9-90

4-12-91 a 4-12-92

8-2-93 a 15-4-93

29-6-93 a 30-11-93

11-2-94 a 10-8-94

11-8-94 a 31-10-94

1-11-94 a 28-2-95

1-5-95 a 31-10-95

1-11-95 a 30-4-96

1-6-96 a 30-11-96

1-12-96 a 31-5-97

14-7-97 a 31-8-98

1-9-98 a 30-11-98

1-12-98 a 31-10-99

Décimo: Que el 1-11-99 paso a ser fija de carácter continuo a tiempo completo hasta el despido el 7-8-06

Décimo Primero: Que el motivo de la IT de la actora fue lumbalgia

Décimo Segundo: Que la actora los días 14,15,16 Y 18 de Julio acudió a un supermercado a comprar algunos alimentos , condujo su vehículo, cogió bolsas de la compra y acudió a la calle en varias ocasiones en compañía de otras personas

Décimo Tercero: Que la actora ha tenido procesos de IT por enfermedad común en diversos periodos en años anteriores y en concreto del 17-9-02 a 15-10-02,23-4-03 a 9-6-03,31-5-04 a 3-6-04, 23-8-04 a 279-04,6-8-05 a 14-8-05, 23-9-05 a 6-3-05

Décimo Cuarto: La actora fue dada de alta medica el 31-7-06 incorporándose a su trabajo y siendo despedida el 7-8-06.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora y demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Que contra la sentencia de instancia que estima la demanda sobre despido promovida por la actora y declara la improcedencia del mismo, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, interpone recurso de suplicación la representación de la empresa demandada formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para denunciar la infracción de los artículos 4, 5.a), 20-2, 54-1, 54-2 b y d), 56 y 58 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 32-9 de la Resolución de 14 de abril de 2005 por la que se regula el III Acuerdo Nacional de Hostelería y 1258 del Código Civil. Alega la parte recurrente que la conducta de la actora al realizar durante su baja por incapacidad temporal actividades incompatibles con la misma, tales como acudir a un supermercado a comprar algunos alimentos, conducir su vehículo, coger bolsas de la compra y acudir a la calle en varias ocasiones en compañía de otras personas, tiene la suficiente gravedad y trascendencia para justificar la sanción disciplinaria de despido, por lo que debe revocarse la sentencia de instancia y declararse la procedencia del despido. Es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que la buena fe contractual a que se refiere el artículo 54-2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores es la que deriva de los deberes de la conducta y del comportamiento que el artículo 5 apartado a) en relación con el 20-2, ambos del Estatuto de los Trabajadores , impone al trabajador; buena fe en su sentido objetivo, que como declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de Mayo de 1986 , constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento ajustado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (artículos 7-1 y 1258 del Código Civil ), con lo que en principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; señalando esa misma sentencia que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador. Asimismo, en relación con esta causa de despido del artículo 54-2 apartado d) del Estatuto , reiteradísima jurisprudencia ha señalado que en situación de baja por incapacidad al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador, o sean contraproducentes para su enfermedad (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1985 ). Sin embargo, se han considerado contrarias a las exigencias de la buena fe contractual todas aquellas actividades que, o bien resultan contraindicadas para el curso de la enfermedad, o simplemente exponen al que las hace a una recaída en la misma, pues quien desarrolla esa conducta está defraudando a la empresa, a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo; suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1988 y 14 de mayo de 1990 ).

Pues bien, de lo actuado se desprende que la actora se encontraba en situación de baja por incapacidad temporal por un problema de lumbalgia, a pesar de lo cual durante dicha situación de baja ha realizado actividades tales como acudir a un supermercado a comprar alimentos, conducir su vehículo, coger bolsas de la compra y salir a la calle en varias ocasiones en compañía de otras personas. La Sala considera que la conducta de la actora no tiene la suficiente gravedad para justificar el despido, pues las actividades realizadas por la misma durante su incapacidad temporal no eran incompatibles con la misma, ya que ni suponían la realización de un trabajo por cuenta propia o ajena, ni estaban contraindicadas para el curso de la enfermedad, sino que simplemente se trataba de tareas cotidianas y normales en la vida de una persona, las cuales en modo alguno pueden estar vedadas por el simple hecho de encontrarse en situación de incapacidad temporal. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y confirmar la calificación de improcedencia del despido realizada por la sentencia de instancia.

SEGUNDO: La actora asimismo interpone recurso de suplicación contra la sentencia formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para denunciar la infracción del artículo 15-8 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 56-1 a) de dicho cuerpo legal y el artículo 45 del Convenio colectivo provincial de hostelería. Alega la trabajadora recurrente que todos los contratos temporales suscritos por las partes se celebraron en fraude de ley, por lo que debe reconocerse a la actora la condición de trabajadora fija discontinua, debiendo tenerse en cuenta a efectos del despido el período de tiempo total efectivamente trabajado por la misma desde la suscripción del primer contrato el 29 de julio de 1988, esto es 16 años y 9 meses, por lo que la cuantía de la indemnización por despido improcedente debe ascender a la suma de 29.575,74 euros y no a los 16.185,61 euros que fija la sentencia de instancia.

La Sala de lo social del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de abril de 1999 y 15 de febrero de 2000 , dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, ha declarado que en los supuestos de sucesión ininterrumpida de contratos temporales, la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización por despido se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión de varios sin una solución de continuidad significativa; incluso una breve interrupción en los contratos carece de valor siempre que entre los mismos no haya mediado un plazo superior al plazo de caducidad de la acción por despido (veinte días hábiles). En definitiva, el tiempo de servicio a que se refiere el artículo 56-1 a) del Estatuto de los Trabajadores implica computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, salvo que haya habido una solución de continuidad significativa, entendiendo como tal el transcurso del tiempo de caducidad de la acción de despido.

Pues bien, en el presente caso dicho plazo había transcurrido en exceso, pues el contrato suscrito por las partes el 1 de diciembre de 1996 finalizó el 31 de mayo de 1997, no suscribiéndose el siguiente hasta el 14 de julio de 1997, por lo que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, debe ser esta última fecha la que debe tenerse en cuenta a los efectos del cálculo de la posible indemnización por despido, pues la solución de continuidad entre los diversos contratos ha quedado interrumpida al haber transcurrido más de veinte días hábiles entre la finalización de uno y la suscripción del siguiente. A mayor abundamiento, la alegación actual de la actora de que su relación era de trabajadora fija discontinua resulta extemporánea al no haber formulado protesta o reclamación alguna en este sentido durante la suscripción y finalización de los sucesivos contratos celebrados entre las partes, los cuales por otra parte tampoco se repetían en fechas ciertas y dotadas de una cierta homogeneidad, ni consta que tuviesen como finalidad cubrir necesidades de la empresa de carácter intermitente o cíclico en determinados días o épocas del año. Todo lo anterior nos lleva a desestimar asimismo este recurso y considerar como antigüedad de la actora a efectos del despido el 14 de julio de 1997, confirmando el pronunciamiento realizado en este sentido por la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Susana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga con fecha 20 de diciembre de 2006 , en autos sobre despido seguidos a instancias de dicha recurrente contra Cefiso S.A, confirmando la sentencia recurrida.

Se desestima asimismo el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, condenando a la misma a la pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir y al abono de costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 601 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300,51 ? en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Español de Crédito, Código Entidad: 0030 y Código Oficina: 4160 a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.