Sentencia Social 520/2024 , Rec. 615/2024 de 21 de noviembre del 2024

Primero.- Hechos Probados

Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral), conforme a las reglas de la sana crítica y los principios de inmediación y oralidad; en concreto, se ha tomado en consideración la documental aportada por ambas partes, y las manifestaciones de los testigos que deponen a instancia de la parte demandada.

El hecho probado primero, por no discutida, la existencia de relación laboral y sus términos, aportándose por ambas partes copia del contrato de trabajo - documento nº1 parte actora y demandada-, como nóminas - documento nº 3 parte actora y nº 2 parte demandada-, así como informe de vida laboral - documento nº 2 parte actora-, y convenio colectivo de aplicación - documento nº 35 parte actora-.

El hecho probado segundo, por un lado de la documental aportada por la parte actora, acuerdo de teletrabajo - documento nº 7-, y correo donde figuran funciones y organigrama en el año 2018 - documento nº 4-, además de las manifestaciones de la Sra. Coro.

El hecho probado tercero, por no discutido, constando tanto el reconocimiento de las reducciones de jornada y concreción horaria de los años 2022 y 2023 - documentos nº 8 y 9 parte actora-, y las manifestaciones de la Sra. Sandra, representante de los trabajadores.

El hecho probado cuarto, de la documental aportada por la parte actora, de donde resultan tanto la copia de los correos electrónicos que ambas partes se cruzan - documentos nº 11, 16 a 18-, así como solicitud de la trabajadora - documento nº 12-, contestación empresarial - documento nº 13-.

El hecho probado quinto, de la documental aportada por la parte actora consistente en libro de familia - documento nº 20-, certificado de empadronamiento - documento nº 21-, certificados de escolarización - documentos nº 22, y 23-, contrato de trabajo del esposo - documento nº 24-, certificación de horarios - documento nº 25 -.

El hecho probado sexto, de las manifestaciones de las testigos Sra. Coro, y Sra. Sandra, así como la documental aportada por la parte demandada, consistente en contratos de trabajo de la Sra. Sabina y la Sra. Graciela - documentos nº 5-, registros horarios - documento nº 4-, informes código cuenta cotización - documentos nº 3-, listado de puestos de trabajo - documento nº7-, e informe pericial - documento nº 10-.

El hecho probado séptimo, por no discutido, aportándose por la parte actora, parte de incapacidad temporal e informe de la Mutua - documento nº 19-, solicitud y reconocimiento de excedencia - documento nº 29 y 30-, y que resulta del informe de vida laboral - documento nº 2-.

Segundo.- Cuestión Controvertida

Se ejercita por Dª. Genoveva reclamación frente a la denegación de la concreción horaria interesada consecuencia de la reducción de jornada derivada de la reincorporación al trabajo tras el nacimiento de su segundo hijo, frente a su empleadora DIRECCION000., siendo la situación desde septiembre de 2024, en que fue escolarizado su hijo mayor le imposibilita la prestación de servicios en horario de tarde, por lo que solicita una concreción que incluye la mayor parte de su horario en las mañanas, estimando que las razones alegadas por la demandada no son reales, por cuanto existe personal que desempeña trabajo a jornada completa que podría suplir su ausencia, es más quien realiza su sustitución presta servicios más mañanas, y siendo sus funciones desarrolladas no sólo con población infantil sino que con otros sectores de población y otro tipo de actividades y tareas que podría desarrollar en horario de mañana, por lo que solicita se le reconozca la concreción solicitada, y estimando que la decisión de la empresa no es respetuosa con los derechos constitucionales de la demandante - no discriminación por circunstancias personales y protección a la familia y a la infancia ( arts. 14 y 39 de la Constitución Española), por lo que se solicita mediante la presente una indemnización, al objeto de reparar el daño moral ocasionado, indisolublemente unido a la vulneración de derecho fundamental, utilizando como parámetro para su cuantificación el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido d de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social (LISOS),que se cuantifica en la cantidad de 3.751 euros que se calculan de conformidad con el art. 7.5 y 40.1 b) de la LISOS.

Pretensión a la que se opone su empleadora DIRECCION000., alegando en primer lugar, como excepciones, la caducidad de la acción, computada desde el 20 de junio de 2024 y la inadecuación de procedimiento por pretender la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, a las que se opone la parte actora, y en cuanto al fondo considerando que no procede tal adaptación por la que se pretende la adopción de un turno fijo de mañana, cuya adjudicación supone problemas organizativos, por cuanto la mayor carga de trabajo se produce por las tardes, lo que imposibilita el reconocimiento de tal horario, más cuanto las concreciones horarias previas la trabajadora ha adaptado su jornada con trabajo por las partes, percibiendo al respecto un plus por importe de 200 € brutos. Considerando que el volumen de atención a pacientes, especialmente población infantil se produce en horario de tarde, en el que no existiría personal suficiente para la atención. Negando la existencia de vulneración o discriminación alguna, siendo mayoritariamente mujeres sus empleadas, y sin corresponder la indemnización que pretende.

Tercero.- Caducidad. Inadecuación de procedimiento

Antes de entrar en el examen de la cuestión de fondo, hemos de analizar las excepciones procesales planteadas por la parte demandada, por cuanto impedirían el conocimiento en cuanto al fondo de la cuestión controvertida.

En primer lugar, en relación a la caducidad de la acción, establece el artículo 139 LRJS lo siguiente "1. El procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por las siguientes reglas:

a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.", y al respecto parte el demandado como fecha de inicio del cómputo de ese plazo, el 20 de junio de 2024 fecha en la que se le comunica a la trabajadora la denegación en la concreción horaria solicitada, si bien obvia, estimando que no tienen efecto interruptivo, que tras esta comunicación se produjeron nuevas conversaciones con la finalidad de llegar a un acuerdo en relación a esta solicitud y así específicamente y según resulta de los correos electrónicos que ambas partes se cruzaron fue convocada la actora a una reunión el 12 de julio tras la cual nos alcanzó un nuevo acuerdo que dejase sin efecto la negativa empresarial anterior por lo que es esta fecha la que ha de tenerse en cuenta para el inicio del cómputo del dies a quo, y por cuanto de existir varias comunicaciones, ha de considerarse la última como la definitiva, (TSJ Madrid 12 marzo 2015), es más en el presente supuesto incluso la parte demandada acepta la reincorporación de la actora a jornada completa, solicitud que esta misma aclara el 24/07/2024, indicando que nunca se solicitó. Y por tanto si bien existió una resolución denegatoria el 20/06/2024 por parte de DIRECCION000., lo cierto es que posteriormente se mantuvieron negociaciones, que previamente sin embargo no existieron, salvo solicitud inicial y contrapropuesta empresarial, y que por tanto supone que es desde esta última comunicación que fijamos en la reunión de 12/07/24, y que incluso podríamos posponer al 23/07/2024, ante la contestación empresarial, no ha transcurrido en exceso el plazo de los 20 días hábiles previsto legalmente para la impugnación de la decisión empresarial, que no impide por tanto el conocimiento de la cuestión controvertida, y excluye la excepción de caducidad planteada.

En segundo lugar, y en relación a inadecuación de procedimiento alega la demandada que se pretende una modificación sustancial de las condiciones de trabajo con fijación de un turno de mañanas para la prestación de servicios. Siendo relevante como señala el demandado la conclusión del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de noviembre de 2023, "...A juicio de la Sala, ninguno de los dos artículos transcritos ofrece duda interpretativa alguna. La aplicación de los criterios hermenéuticos establecidos en las leyes ( Código Civil, Ley Orgánica de Igualdad) conduce a una misma exégesis según la que el legislador ha reconocido a las personas trabajadoras que por razones de guarda legal tengan a su cuidado algún menor de doce años -tal como ocurre en el caso que nos ocupa- el derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tal derecho se acompaña de la facultad de concretar las características específicas de la reducción de suerte que es a la persona trabajadora a quien la norma otorga el derecho de determinar las condiciones de la reducción horaria, con un único límite: el que la reducción se comprenda "dentro de su jornada ordinaria". Si por jornada de trabajo ha de entenderse el tiempo concreto y delimitado durante el que el trabajador tiene la obligación de cumplir con la prestación laboral; esto es, se trata del tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador, en cómputo diario, semanal o anual ( SSTS 534/2017, de 20 de junio, Rec. 170/2016; 229/2019, de 19 de marzo, Rec. 30/2018); el término jornada ordinaria hace referencia a la que efectivamente viene desarrollando el trabajador, de manera habitual, dentro de los límites establecidos legal o convencionalmente. En los artículos 34 y siguientes ET se regulan las distintas cuestiones relativas a la jornada ordinaria de trabajo: jornada máxima; distribución de la jornada; tiempo de descanso y cómputo del tiempo de trabajo; trabajo nocturno, trabajo a turnos calendario laboral; jornadas especiales; derecho de adaptación de la jornada; y, obligación de registro de jornada, entre otros.

Consecuentemente es la trabajadora la que podía concretar el horario que pretendía realizar una vez ejercitado el derecho de su reducción de jornada diaria; ahora bien, esa concreción solo podía hacerse dentro de los límites de su jornada ordinaria ( STS 745/2016, de 15 de septiembre, Rec. 260/2015) lo que determina que en el caso examinado, la reducción debería producirse sin alterar el régimen de trabajo a turnos que venía realizando y que constituía característica específica de su jornada ordinaria, pues la previsión del artículo 35.6 ET no comprende la posibilidad de variar el régimen ordinario de la jornada ( STS de 18 de junio de 2008, Rcud. 1625/2007), ni la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno ( STS de 13 de junio de 2018, Rcud. 897/2007). El cambio del sistema de trabajo a turnos y su sustitución por un sistema de turno único de mañana no implica una simple reducción de jornada, sino que implica una alteración de la jornada ordinaria de trabajo...".

Puesto en relación con la pretensión ejercitada en este procedimiento hemos de concluir que no resultando controvertido que el horario de apertura del centro de trabajo es de mañana y de tarde, con horario partido, que es el que presta el restante personal, la actora en su solicitud si bien acumula gran parte de su prestación de servicios en el turno de mañana de 10 a 13:30 lo cierto es que de su suplico que se concreta "SEMANA A: Lunes, martes, miércoles y jueves de 10:00 a 13:30 horas y de 16:00 a 17:00 y -Viernes de 10:00 a 13:30 horas y de 16:00 a 20:30 horas y SEMANA B: Lunes, miércoles y jueves de 10:00 a 13:30 horas y de 16:00 a 17:00, Martes de 16:00 a 17:00, Viernes de 10:00 a 13:30 horas y de 16:00 a 20:30 horas y Sábado de 10:00 a 13:30 horas", reduce su prestación de servicios en las tardes pero mantiene su prestación de servicios en las mismas, de modo íntegro los viernes incluso, por lo que lo que hemos de concluir que ha ejercitado es una concreción horaria dentro de la jornada ordinaria y partida de mañana y tarde sin perjuicio de pretender realizar la mayor parte de su prestación de servicios en el horario más adecuado a las necesidades de sus hijos, por lo que el cauce procesal elegido es el correcto, y sobre el que hemos de examinar la cuestión de fondo.

Cuarto.- Legislación y Doctrina aplicable.

Para la resolución de la cuestión objeto de debate hemos de partir del régimen legal aplicable que se concreta en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, que en su redacción vigente establece que: " 6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella....

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.

En el ejercicio de este derecho se tendrá en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres y, asimismo, evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género...".

Y el artículo 37.7 del ET señala que: " La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social..".

Ha de partirse de la forma en que debe ser interpretados dichos preceptos no solo desde el punto de vista de legalidad ordinaria, sino también desde el punto de vista de la legalidad constitucional, y al respecto señalar que el derecho a la reducción de jornada, supone la facultad atribuida al trabajador de proceder a la elección concreta dentro su horario (así lo fija el apartado 6 del artículo 37). Ahora bien sólo excepcionalmente cuando ese derecho entre en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial hay que acudir a las circunstancias concretas de cada caso, incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro ( STS 16 de junio de 1995). Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2000 ya concretó que "cuando la empresa no evidencie razones suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la específica jornada adoptada o solicitada por el trabajador, será ésta la que prospere, en tanto que cuando esas razones queden demostradas y el trabajador no aduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia puede prosperar el horario propuesto por la empresa, todo ello siempre dentro de los parámetros de la buena te en la actuación tanto empresarial como del trabajador". En iguales términos se pronunció la sentencia del mismo Tribunal de 11 de diciembre de 2001 cuando señalo "que en los supuestos de jornada reducida por guarda legal, se tiende a proteger no sólo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154.1 del Código Civil, sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible". Debiendo recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 julio 2000, ".. señala que en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores, ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, Por otra parte nada establece el precepto legal en orden a la concreción horaria de la reducción de jornada, ni si en tal actuación debe prevalecer el criterio o las necesidades concretas del trabajador o las organizativas de la empresa. Aparente laguna legal, posiblemente dejada de propósito, con el fin de que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo. Es evidente que la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución, según las circunstancias concurrentes. Y por tanto criterio adecuado es el de la buena fe...".

Y más recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de noviembre de 2023 (Rec 3576/2020), igualmente reitera "...1.- La sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 11 de abril ha establecido que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) , ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares".

Y así se recoge entre otras en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 22 de julio de 2019 que recoge ".... La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.

Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora.

La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina."

El contenido de tan importante resolución, y las pautas interpretativas que en ella se fijan, permite concluir, sin ningún lugar a dudas - como antes indicamos- que cuando que los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE ), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Partiendo de estas premisas se puede concluir, en muy grandes líneas que:

a) No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego,

b) Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.

c) Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria, sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo.

Y así lo ha venido entendiendo esta Sala de Suplicación ya desde hace años, pudiendo citarse a tal efecto la STSJ de Galicia de 11 de marzo de 2009 que nos recuerda que " no debemos de olvidar que, como norma general, es a los/as trabajadores/as a quienes se les atribuye la facultad de concreción horaria del derecho a la reducción de jornada - STS de 16.6.1995, RCUD 3849/1994 -, salvo ausencia de buena fe y/o causa empresarial probada, lo que, como se deriva de una lectura amplia de actuaciones, no acaece en el caso de autos tanto porque la trabajadora demandante ha aportado prueba suficiente como para considerar su actuación de buena fe en relación con sus circunstancias familiares - conveniencia médica de regularidad de los horarios de la hija de la trabajadora, folio 9, y horario de la guardería, folio 10-, como porque la empresa demandada se ha limitado a negar el derecho de la trabajadora al no considerarlo comprendido en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , lo cual, aunque en modo alguno es acreditación de mala fe -como se afirma en el recurso de suplicación de la trabajadora-, sí delata que no ha probado una causa empresarial concreta que justifique razonablemente su negativa al horario pretendido por la trabajadora más allá de un genérico alegato de necesidad de organización del trabajo en turnos sucesivos -folio 25-.

Dicha solución es, asimismo, la más acorde con la dimensión constitucional del derecho a la reducción de la jornada por motivos familiares, una dimensión constitucional que ha sido puesta de manifiesto tanto por el Tribunal Supremo - STS de 20.7.2000, -, como de modo más expreso por el propio Tribunal Constitucional - STC 3/2007, de 15 de enero -."

O las más recientes como la STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rec 3626/2017 con cita de otras muchas de esta Sala, que en consonancia con pronunciamientos de otros Tribunales Superiores, nos recuerdan que en casos como el presente (reducción de jornada con concreción horaria) "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario". ( STSJ de Andalucía de 3 de mayo de 2018 , rec 979/2018). Pero a tal efecto no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así a precitada sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017 , nos da pautas interpretativas cuando dice: "El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017 /r. 30-2017, TSJ Madrid s. 19-7-2017 /r. 1182- 2016), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14 , 39 CE y 37 ET , en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y, por tanto, preferente en aplicación de la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior. Entendemos que la negativa de la empresa tampoco puede ampararse en el incremento de turnos de las compañeras de la demandante con igual categoría, pues tal efecto es normalmente consustancial a la reducción de jornada debatida y, de apreciarse, la impediría de forma sistemática, sin perjuicio -como indicamos- de oportuna y justificada negativa empresarial, ahora inexistente.....".

Quinto.- Resolución.

En primer lugar, señalar que no discute la parte demandada el derecho de la trabajadora a la reducción de su jornada, sino que la cuestión controvertida estriba en la concreción horaria que pretende Dª. Genoveva, que estima por las necesidades organizativas del centro de trabajo donde presta servicios la justificación de su denegación por DIRECCION000.,.

Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, en primer lugar hemos de valorar en cuanto a la demandante, las concretas circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del demandante, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral del padre de los menores y la posible incidencia que la denegación del régimen horario pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos.

En este sentido, y en relación con la solicitante, consta la existencia de dos hijas menores de doce años, (hecho no discutido) y acreditado con el libro de familia - documento nº 20 parte actora- y asimismo que existe otro progenitor. Igualmente resulta que los cuatro conviven en el mismo domicilio en A Coruña - documento nº 21-, según el certificado de empadronamiento, y pese a no estimarse preciso acrditar la situación de los abuelos de los menores, por cuanto el ejercicio de la patria potestad corresponde a los padres de los menores no a sus abuelos, los mismos no tienen su residencia en A Coruña - documentos nº 27 y 28-. Igualmente resulta de la prueba documental por un lado que el mayor de sus hijos menores está matriculado en centro escolar, donde el horario es de 8:50 a 17:15 - documento nº 22-, y que el menor ha solicitado plaza en escuela infantil en el tramo horario de 9:30 a 17:30 - documento nº 23.2-. Y por último, que el otro progenitor, presta servicios en la empresa DIRECCION005, con centro de trabajo en DIRECCION004, así lo refleja el contrato de trabajo - documento nº 24-, y certifica su empleadora un horario de Lunes a Domingo de 9 a 19 horas, - documento nº 25-, si bien con los descansos que determinan una jornada semanal de 40 horas.

Por lo tanto de las circunstancias familiares, resulta que la madre se encargaría de la atención y cuidado de los menores durante las tardes, mientras el otro progenitor presta servicios.

Por otro lado, desde la perspectiva de la empresa, y de su funcionamiento, resulta de la documental aportada, teniendo en cuenta principalmente tanto el registro horario - documento nº 4 parte demandada-, así como el listado de personal con su misma categoría - documento nº 7 parte actora-, como el informe pericial emitido - documento nº 10-, pero principalmente de las manifestaciones, tanto de la Sra. Coro, compañera del mismo centro, como la Sra. Sandra, representante de los trabajadores, por un lado que su actividad es de atención a los clientes que acuden a la óptica, previo concierto de una cita, y dentro del horario de apertura del centro de trabajo que es lunes a viernes de 10:00 a 13:30 horas y de 16:30 a 20:15 horas y los sábados de 10:00 a 13:45 horas, realizando labores que van desde la atención al cliente, mediciones y consultas, terapia visual, montaje de gafas o controles de stock, para el que están contratadas en el centro de trabajo además de la actora, que no presta servicios efectivos desde octubre de 2023, por proceso de incapacidad temporal, maternidad, vacaciones y ahora excedencia, otras dos trabajadoras, que realizan la mayor parte de su trabajo de atención al publico en los horarios de tarde, tal y como concluimos de sus propias manifestaciones, así como del muestreo de actividad que se refleja en el informe pericial, que se refiere a una semana del mes de octubre, como ejemplo de lo que sucede habitualmente y que ratifican reiteramos de modo claro y continuado las testigos, que la mayor carga de trabajo se produce por las tardes, lo cual es lógico, tanto para los menores, una parte importante de su público, que acuden al colegio por las mañanas, como igualmente para aquellos clientes vinculados a una prestación laboral. Es más se concretan por la demandada porcentajes de atención según horarios, y resultando el doble de clientes en las tardes que en las mañanas, lo cual ha de ponerse en relación con la plantilla del centro de trabajo, que con la actora son tres optometristas, las tres a jornada completa, y de las cuales una de ellas la Sra. Coro, además realiza labores propias de dirección del centro. Por lo tanto resulta entendemos acreditada una razón organizativa y productiva suficiente por parte de la empresa, para oponerse a la concreción horaria solicitada por la actora, por cuanto la prestación de servicios mayoritariamente en horario de mañana, supondría la sobrecarga de personal en ese tramo horario, que quedaría sin atención suficiente pr las partes, donde incluso la trabajadora en los términos de su suplico plantea el cambio del horario de apertura del centro de trabajo, iniciando la prestación de servicios a las 16 horas, cuando el centro de trabajo abre a las 16:30.

Por lo tanto, resulta acreditada la necesidad de la atención y cuidado de al menos su hijo mayor (por cuanto el otro menor no consta acuda a centro educativo, sino únicamente su solicitud), e igualmente la imposibilidad de una atención garantizada de los menores por el otro progenitor de lunes a jueves por las tardes, (desconocemos la razón de exclusión de los viernes ante el mismo horario de los menores, que podemos deducir se debe bien a la no prestación de servicios del otro progenitor o la existencia de terceros que asisten en el cuidado de sus hijos) y hemos de considerar si tales necesidades ceden ante las razones organizativas o relativas a la prestación de servicios que se refiere por la entidad DIRECCION000., que podemos concluir de la prueba articulada, acredita de modo adecuado la dificultad organizativa que supone el reconocimiento a la actora del horario que pretende, y ello por cuanto supone un déficit de atención al servicio fuera de los horarios de concreción, que son aquellos de un mayor requerimiento de actividad que se exige por sus clientes en los horarios de tarde, lo cual no sólo resulta lógico en cuanto a la actividad lectiva de los menores, como de los adultos, cuya atención, graduación y terapia configuran no sólo la actividad principal de la actora sino que la fundamental del establecimiento abierto al público donde presta sus servicios, circunstancia que entendemos resulta acreditada de modo suficiente, y que puesto en relación con la dimensión de la plantilla, ya que nos encontramos ante un centro de trabajo con tres personas de su categoría, incluyendo a la actora a las actuaciones como "optometrista", funciones esenciales en la actividad de "óptica", que se realizan en el centro de trabajo, que requieren del mayor numero de personal en los horarios de tarde que no de mañana, que lo hacen incompatible con la solicitud de la actora en los términos que la plantea, que concluimos supone la imposibilidad de atención al servicio de un modo adecuado, por lo que nos lleva a concluir valorando la colisión de intereses entre las partes y pese a la prevalencia de las necesidades de los menores, que no es posible el reconocimiento de la concreción horaria que se solicita, y con ello la desestimación de la demanda en los términos que se plantean, donde el horario que pretende de lunes a jueves resulta incompatible con la actividad y carga de trabajo de la óptica donde presta sus servicios, así como de las pretensiones indemnizatorias que ejercita, por cuanto son consecuencia de la estimación de la acción principal, respecto a la que anticipamos no concurre o al menos no se aporta indicio alguno respecto a su posible sesgo discriminatorio, con exclusión por tanto de la indemnización por daños y perjuicios que formula, más cuando la trabajadora no ha procedido a la reincorporación efectiva en su prestación de servicios, que permitan considerar su existencia, más allá de los derivados de la discusión o reclamación del derecho que ahora nos ocupa.

Es por lo que no cabe, sino la desestimación íntegra de la demanda formulada por Dª. Genoveva frente a su empleadora DIRECCION000., en los términos que plantea su "concreción horaria", así como de las pretensiones indemnizatorias accesorias a la misma que ejercita, con absolución de la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Sexto.- Recurso

Según lo dispuesto por el artículo 139. 1 b) y 191.2 e) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución no puede interponerse recurso alguno, en cuanto al pronunciamiento de la concreción de jornada, si bien según lo dispuesto por el artículo 191.1 y 3 f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y en relación a la tutela del derecho fundamental, puede interponerse recurso de suplicación, y del que conocerá la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por lo que se estima aplicable al presente supuesto, y asimismo en atención a la acumulación de una pretensión indemnizatoria que supera los límites previstos en el artículo 191. 2 g) del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,