Sentencia Social 529/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1764/2021 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO.- Recurren las demandadas la sentencia de instancia, dictada el 21 de enero de 2020, por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Cádiz, estimatoria de las pretensiones del trabajador, D. Patricio, dirigidas al reconocimiento de la existencia de cesión ilegal entre las codemandadas Conservación Asfalto y Construcción S.A. y Construcciones Sánchez Domínguez Sando, S.A. UTE EPES y Empresa Pública de Emergencias Sanitarias EPES.

Por ambas recurrentes se formulan tanto motivos de carácter fáctico como de censura jurídica, mostrando su discrepancia con la existencia de cesión ilegal y con la categoría que en la sentencia de instancia se atribuye al trabajador.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193.b) de la LRJS, se pretenden por las suplicantes la revisión de los hechos probados que se analizará de manera conjunta, dada la interrelación existente en sus peticiones.

Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009)- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91-; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13-; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14-).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14 -rco 11/13-)."...".

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las periciales practicadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

Llama, en primer lugar, la atención la extensa revisión fáctica que se propone lo que denota una disconformidad global con la valoración del juzgador a quo que es al que corresponde la apreciación de la prueba según su conciencia.

I.- Comienza la UTE solicitando la supresión del primer párrafo del hecho probado sexto y la sustitución del hecho probado noveno por otro cuya redacción alternativa propone y que pasaría a integrarse como hecho probado segundo bis. A su vez la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias interesa la modificación del párrafo primero del ordinal fáctico sexto de la sentencia que pide pase a tener la siguiente redacción:

"El documento administrativo de formalización de contrato de servicio se firma entre EPES y UTE con fecha 26 de junio de 2017 siendo objeto del mismo la contratación del servicio integral de mantenimiento, conservación y apoyo logístico de los centros e instalaciones de la EMPRESA PÚBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS (EXPDTE NUM000) que se llevará a cabo conforme a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, el pliego de prescripciones técnicas y la oferta presentada por el contratista."

La redacción propuesta para el que pasaría a ser el hecho probado segundo bis es la siguiente:

"Con fecha 26/06/2017, la Empresa EPES y la empresa UTE -Construcciones Sánchez Domínguez Sando SA y Conservación, Asfalto y Construcción SA- suscribieron un documento administrativo de formalización del contrato de servicio, constituyendo la prestación de servicio a ejecutar por la empresa UTE como contratista el Servicio Integral de Mantenimiento, Conservación y Apoyo Logístico de los Centros e Instalaciones de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias en toda Andalucía.

Conforme al Pliego de Prescripciones Técnicas, Documento 1, del bloque segundo del ramo de prueba de la UTE), el contrato incluía los trabajos y prestaciones que se enuncian a continuación:

1) Gestión del sistema de información de mantenimiento, (mantenimiento y gestión de las aplicaciones informáticas de EPES, por parte de la UTE en la que se registran las actuaciones de mantenimiento preventivo, correctivo y técnico legal, etc)., pag. Dos del pliego.

2) Conducción y vigilancia de las instalaciones (Control de funcionamiento de las instalaciones y toma de datos relativos a los parámetros de funcionamiento de las instalaciones y equipos), pag. Dos del pliego de prescripciones técnicas.

3) Mantenimiento preventivo de instalaciones y servicios. (pag. 2 a 4 del pliego de prescripciones técnicas.)

4) Mantenimiento correctivo. (pag. 4 a 6 del pliego de prescripciones técnicas)

5) Mantenimiento técnico legal de las instalaciones. (pag 7 a 9 del pliego de prescripciones técnicas).

6) Revisiones preventivas. (pag. 9 del pliego de prescripciones técnicas)

7) Apoyo logístico (que comprende labores de:

7.a) En relación a los vehículos asistenciales control y gestión, incluso documental de inspecciones oficiales y planes de mantenimiento (ITV, Inspección Técnica Sanitaria,..), recogida de vehículos de nueva incorporación, sustitución de vehículo en bases asistenciales, en función de circunstancias del servicio y desplazamientos y desde talleres para reparaciones o revisiones y emisión de informes de actividad para supervisión de la misma en soporte informático. (pags 10 y 11 del pliego de prescripciones técnicas).

7.b) En relación a los almacenes centrales de los Servicios Provinciales y sede Central.

Mantenimiento y control de los almacén con registro de datos en las aplicaciones informáticas (control de salidas y entradas en estocaje)

Inventario

Logística: Recepción y entrega de material y preparación de envíos. (pag. 11 del pliego de prescripciones técnicas).

7.c) Logística de material: Recogidas, transporte y entrega de material, con origen o destino en Almacenes centrales de los Servicios Provinciales y Sede central, bases asistenciales, almacenes de proveedores de Epes) pag. 11 del pliego de prescripciones técnicas.

7.d) En relación con las helisuperficies, (visitas y comprobación de estado en cuanto a limpieza, accesos vallados y verjas y manga de viento generando el correspondiente parte de actuaciones para la corrección de las incidencias). Pag. 12 del pliego de prescripciones técnicas.

7.e) En relación con el mobiliario (corrección de defectos en puerta, cajones, mesas, sillas etc). Pag. 12 del pliego de prescripciones técnicas.

7.f) Otras tareas (pag. 12 del pliego).

8) Limpieza y desinfección de vehículos asistenciales (pag. 12 del pliego de prescripciones técnicas

9) Desinfección, desinsectación y desratificación (pag. 13 del pliego de prescripciones técnicas)

10) Control y prevención legionela/aspergillus. (pag. 13 del pliego de prescripciones técnicas)

11) Jardinería y mantenimiento de exteriores. (pag. 13 del pliego de prescripciones técnicas

12) Pequeñas obras. (pag. 13 del pliego de prescripciones técnicas

13) Limpieza de instalaciones y salas técnicas (pag. 14 del pliego de prescripciones técnicas.

14) Elaboración de documentación técnica. (pag. 14 del pliego de prescripciones técnicas"

En ambos casos los hechos resultan de manera directa y sin conjeturas de los documentos que se citan -en particular del contrato administrativo suscrito por las demandas y del pliego de prescripciones técnicas-, ofreciendo una descripción más completa de las prestaciones incluidas en el contrato y en el pliego de prescripciones técnicas a las que se refiere el primer párrafo del hecho sexto y el hecho noveno de la resolución combatida, respectivamente, y reforzando las revisiones solicitadas la posición de las recurrentes por lo que se considera procedente su supresión y la ubicación en un nuevo ordinal segundo bis, en un primer párrafo del texto propuesto por EPES que se ajusta plenamente al del contrato, incluyéndose a continuación el segundo y siguientes párrafos de la redacción ofrecida por la UTE.

II.- Se solicita a continuación por la UTE la revisión del hecho probado tercero, pidiendo que el párrafo primero se sustituya por otro del siguiente tenor:

"El actor solicitaba a la UTE las vacaciones, proponiendo las fechas de disfrute de éstas, resolviendo la UTE sobre la concesión de las mismas. Igualmente solicitaba y justificaba ante la UTE los permisos por causas varias como hospitalización de familiares y fallecimiento."

En lo que al primer inciso se refiere, dado que el sentido que se desprende de la difícil redacción de la sentencia de instancia es el que se ha dado a la modificación propuesta, de mayor corrección gramatical y comprensión, se admite la revisión. También procede la adición de la observación relativa a la solicitud y justificación de los permisos ante la UTE que resulta de manera directa e incontestable de los correos indicados que no han sido objeto de impugnación.

La UTE suplicante interesa la supresión del resto de los párrafos del hecho tercero por disconformidad con las apreciaciones del juzgador de primera instancia que considera erróneas, según entiende resulta de los diversos documentos que cita e interrelaciona, precisándose de una labor de valoración global, no sólo de la amplia prueba documental reseñada sino de la totalidad de los documentos aportados, para comprobar la certeza de las conclusiones que expone, lo que no resulta posible de acuerdo con la doctrina desarrollada al inicio de este motivo. No obstante, sí existen algunas menciones que cabe añadir, por haber quedado las mismas constatadas con absoluta contundencia en los documentos que se dirán y por ser de trascendencia para la resolución de la cuestión controvertida. Así, por un lado y en lo referente a los párrafos sexto y octavo, se ha de recoger que el Sr. Segundo pertenece a la plantilla de la UTE a la que incluso representa en el contrato de servicio firmado con la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias aportado por las partes, siendo igualmente de interés incidir, en lo que respecta al resto de los párrafos con excepción del último, en las funciones de gestión del sistema informático de mantenimiento asumidas por la UTE a las que ya se alude en la nueva redacción del hecho segundo bis, consignándose en cuanto a las mismas que "de acuerdo con el pliego de prescripciones técnicas sus obligaciones en esta materia consisten en: Registrar en las aplicaciones informáticas correspondientes, las actuaciones mantenimiento preventivo, correctivo, conducción, técnico legal, etc con detalle, formato y modelo de datos que EPES determine, así como la grabación en formato digital de la documentación correspondiente a dichas actuaciones, dicho registro se llevará a cabo lo antes posible y en todo caso dentro de los plazos que EPES determine al objeto de permitir un efectivo control y seguimiento de la actividad.".

En lo que a dicho hecho probado respecta, también la parte recurrida en su escrito de impugnación pide su rectificación, formulando una propuesta de redacción alternativa en los siguientes términos:

"Existen múltiples correos electrónicos intercomunicados entre el demandante y EPES que acreditan que era ésta quien ejercía las labores de dirección, control y organización de las tareas encomendadas al trabajador.

Entre ellos cabe citar a título ilustrativo:

El 15/04/2019 EPES remite correo electrónico al trabajador dando avoso de avería en cables motorización precordial del monitor desfibrilador al no estar solucionada la misma (remitido desde respareasistemas@epes.es)

El 29/05/2019 EPES remite correo electrónico al trabajador dando aviso de falta de estocaje en el almacén de estupefacientes, falta receta de fentanillo en registro de entrada solo aparecen 14 al no estar solucionada la incidencia (remitido desde respareasistemas@epes.es)

El 30/05/2019 EPES remite correo electrónico al trabajador dando aviso de averías encontradas en la revisión por turno efectuada por aquella a fin de que compruebe el dispositivo de sujeción lactante correspondiente al material movilizado e inmovilizado al no estar solucionada la misma (remitido desde respareasistemas@epes.es).

El 26/08/2019 Edurne de Hombre de EPES remite correo electrónico al trabajador facilitándole la normativa que regula la periodicidad de la inspección técnica de vehículos, informándole asimismo sobre la frecuencia y plazos en los que el parque móvil tiene que pasar la ITV (remitido desde DIRECCION000).

El 24/12/2019 Eugenia de EPES remite correo electrónico al trabajador facilitándole el pedido de almacén del helicóptero con indicaciones concretas sobre el mismo (remitido desde DIRECCION001).

Dichas órdenes e instrucciones dadas desde EPES abarca los años 2019 y 2020."

No se somete la petición de revisión a los requisitos establecidos en el art. 196, al que se remite el 197.1 de la LRJS ambos, no habiéndose hecho tampoco concreción de los documentos en que figuran cada uno de los correos que a título ilustrativo se citan -limitándose el impugnante a hacer referencia a un conjunto de más de treinta documentos sin otra especificación-, pese a lo cual han sido localizados, por lo que haciéndose aplicación de la doctrina flexibilizadora que el Tribunal Supremo preconiza se va a entrar a resolver, advirtiéndose que en la redacción propuesta se omiten datos de interés, especialmente en lo que se refiere a los de fecha 15/04/2019, 29/05/2019 y 30/05/2019 en cuanto que el remitente es el Administrador de solicitudes y los destinatarios plurales, todos ellos menos el actor con correo corporativo de la Junta de Andalucía, datos éstos que se habrían de consignar, e igualmente en lo que respecta al correo de 26 de agosto de 2019 reflejar que el mismo se cursa en respuesta al previamente remitido por el demandante adjuntando documentación e indicando que la ITV tenía validez de 6 meses y al preguntar porqué la que había pasado el lunes se la habían dado para un año, la respuesta fue que se habían equivocado y que tenía que llevar los papeles para que los pusieran también a 6 meses. Se entiende oportuno incluir tales correos entre los que se citan en el ordinal fáctico tercero del que se elimina la mención al correo de 26 de agosto de 2019 por ser la que aquí se hace al respecto más completa. No ha lugar a añadir el párrafo primero y el último propuestos por contener elementos valorativos de índole jurídica y predeterminantes del fallo, siendo la referencia a los años innecesaria al constar la fecha en cada uno de los correos reseñados.

III.- Seguidamente pide la UTE la supresión del hecho probado cuarto por disconformidad con la apreciación del juzgador que ha de prevalecer respecto de la subjetiva e interesada de parte, al no advertirse error grosero, sin perjuicio de lo cual y al hilo de la documentación relatada, sí cabe añadir que constan en el bloque noveno del ramo de prueba de la UTE, documentos 64 y ss., consistentes en correos electrónicos remitidos por el Sr. Segundo al Sr. Patricio en los cuales, de manera reiterada, se indican las ambulancias que hay que limpiar, se piden certificados y albaranes de la limpieza de las ambulancias, se pide actualización de inventario, del listado de las ambulancias donde aparecen fechas de las ITV, ITS, limpieza y averías y correos del Sr. Patricio remitiéndole documentación de vehículos asistenciales, así como correos cruzados entre el Sr. Teodosio y el referido trabajador pidiendo y remitiendo archivos con las fechas de revisiones de vehículos programadas y limpiezas para poderse coordinar las programaciones por la empresa, interesándose repetidamente información y dándose por el demandante en el proceso la misma en relación con las ambulancias limpiadas y las que hay que limpiar, solicitándose por éste material, reportando datos para que se presupueste una obra, adjuntando foto de incidencia del aire acondicionado de la sala de coordinación, etc...

IV.- En el siguiente apartado se interesa por la UTE la sustitución en el hecho probado sexto del texto: "La demanda se puso a primeros de 2018, en noviembre de 2019 hay una amonestación al demandante", por la redacción alternativa: "La UTE amonestó al actor mediante comunicación de fecha 14/11/2019, la cual obra unida a las actuaciones, (documento núm. 9, del bloque tercero del ramo de prueba de la UTE), siendo el motivo de tal amonestación que el actor no remitía a la UTE la planificación semanal de los servicios que ésta le enviaba firmada y cumplimentada.".

Se admite no la supresión de la mención relativa a la fecha de interposición de la demanda que aún cuando pudiera entenderse superflua por constar en los antecedentes no puede considerarse errónea, pero sí lo referente a la amonestación realizada al trabajador que se considera de interés y se extrae de manera directa e incontestable del documento citado que no consta impugnado, con la salvedad relativa a la mención "firmada" en referencia con la planificación, circunstancia que no se deduce del documento de sanción y que se niega por el trabajador en su impugnación, en la que se pide además se adicione que no consta en las actuaciones ninguna amonestación más efectuada al trabajador por hechos anteriores y posteriores de idéntica naturaleza, lo que implicaría analizar el conjunto de la prueba practicada, no siendo ello admisible.

V.- Solicita a continuación la UTE la adición de dos nuevos hechos, el cuarto y cuarto bis, para los que propone la siguiente redacción:

"Que la UTE empleadora del actor con fecha 01/07/2017 realizó la Evaluación inicial de riesgos a través de la empresa UNIPRESALUD, que actuaba como servicio de prevención ajeno. Nuevamente en fecha 25/06/2018, se volvió a realizar la Evaluación inicial de riesgos por la empresa QUIRON PREVENCION (servicios de prevención ajeno). En ambos casos la evaluación comprendía todos y cada uno de los centros de EPES en Andalucía donde se desarrollaba el objeto de prestación de servicios. Igualmente consta efectuada por UTE la planificación de la actuación preventiva y la memoria anual de las actividades preventivas. Al actor le fueron entregadas por la UTE ficha informativa sobre los riesgos del puesto en fecha 27/07/2017 y tríptico informativo sobre las medidas básicas de actuación ante emergencias generales, incendios, accidente y en centros externos en fecha 20/07/2017."

"Que la UTE a través de la empresa de prevención de riesgos laborales UNIPRESALUD, ha impartido al actor formación para la ejecución de tareas de conducción de vehículos, cuyo contenido comprendía formación en materia de prevención de riesgos en la circulación, así como curso en materia de prevención de riesgos laborales en la realización de tareas de mantenimiento, constan unidos a los autos (documentos 7 y 8 del bloque segundo del ramo de prueba de la UTE, sendos certificados de fecha 28/08/2017, cuyo contenido se da aquí por reproducido), en los indicados certificados consta tanto el contenido de dichos cursos, así como la superación de los mismos".

Se dan los presupuestos para la adición de tales hechos en los términos en los que se solicita por desprenderse los mismos de manera directa, sin necesidad de conjeturas, de los documentos que se indican y entenderse trascendentes par la litis, si bien ambos habrán de incluirse en un mismo ordinal fáctico, el cuarto bis, al haberse mantenido el hecho probado cuarto.

VI.- Se interesa en el siguiente apartado la supresión del inciso del hecho séptimo que dice: "El personal sanitario de la EPES no ha visto ni conoce a personal o mando de la UTE".

Se fundamenta dicha petición en que se trata el que se pretende suprimir de un hecho negativo si bien ello se contradice con la propia manifestación de la UTE que se refiere en el epígrafe a "la supresión de la afirmación hecha en el hecho séptimo...".

Un hecho probado negativo (se trata de hechos negativos indispensables para la resolución del pleito, que suponen que se afirma como probado que no ha acontecido un determinado extremo, lo que revela un comportamiento contrario a lo previsto en la norma y por consiguiente relevante para la resolución del litigio) no es sino una categoría de hecho probado, conceptualmente análoga al hecho probado positivo, y estos hechos negativos frecuentemente describen circunstancias fácticas relevantes para el proceso (como por ejemplo "el trabajador no llevaba puesto el casco"). Cuestión distinta es la de los denominados hechos no probados, que en realidad no son hechos probados. Un hecho no probado supone que se afirma que un determinado extremo no ha resultado acreditado, entendiendo la recurrente que eso es lo que a ocurrido en este caso, siendo ese el fundamento último de su solicitud de revisión.

De conformidad con lo establecido en los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS y con lo expuesto, la revisión fáctica debe basarse en la existencia de prueba documental, no en la inexistencia o ausencia de la misma, careciendo la prueba testifical de virtualidad alguna a estos efectos. Tal tipo de conclusiones han de rechazarse por la vía de la revisión de hechos probados por cuanto que alegar la falta de prueba de un hecho considerado como probado en la sentencia exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración de los documentos aportados a los autos y de la testifical practicada en el acto de juicio, efectuada por el juzgador de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

A mayor abundamiento es doctrina absolutamente pacifica, la que se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de septiembre de 2016, RS nº 567/2016, cuando afirma que "...Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate... inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial...". En el presente supuesto, el juez de primer grado ha podido obtener sus conclusiones fácticas de la testifical practicada, por lo cual no serían susceptibles de revisión, sin perjuicio de que los términos de generalidad absoluta con que se formulan impidan extraer consecuencias jurídicas de los mismos a los efectos que nos ocupan.

VII.- Por último, pide la UTE la sustitución del hecho octavo por otro del siguiente tenor:

"La UTE, dirige y programa la actividad del actor, consistente en labores de mantenimiento de escasa complejidad y tareas de apoyo logístico, relativas al traslado de unidades asistenciales al taller para ser reparadas, a la ITV, a la Inspección Técnica Sanitaria, para su limpieza y traslado de material desde los almacenes centrales a cualquiera de las bases. Igualmente la Ute gestiona y ordena las reparaciones extraordinarias o incidencias no programadas que puedan surgir en el servicio.

La comunicación de las tareas a realizar por el actor se efectuará a través de la planificación semanal del servicio, (documento 1 al 6 bloque quinto, 1 al 12 bloque sexto, 1 al 12 bloque séptimo del ramo de prueba de la UTE, comprensiva de las planificaciones semanales de los años 2017 a 2019) y a través de correo electrónico, en los que se ordenan por la Ute las fechas en la que se debe proceder a la Limpieza de las unidades móviles e inspecciones a realizar sobre dichos vehículos (documentos 47, 48, 64, 65, 66, 67 al 70, 72 a 76, 82, 84, 85 y 86, 89, 90, 92, 96 al 104 y 105 al 108, del bloque noveno del ramo de prueba de la UTE), y las incidencias no planificación (documentos 93, 94, 133, 134 y 135 al 184, del bloque noveno del ramo de prueba de la UTE).

Corresponde igualmente a la Ute por así establecerse en el Pliego de Condiciones Técnicas la gestión del programa informático de EPES en el que igualmente se registran incidencias para su resolución por el personal de la Ute, tal y como se desprende del doc 1 del bloque 2, del ramo de prueba de la UTE pag 2 de 43 del pliego cuyo contenido se da aquí por reproducido), emitiéndose automáticamente el correspondiente aviso."

De nuevo se vuelve a pretender por la UTE recurrente la valoración e interpretación global de una pluralidad de documentos, lo que rebasa los estrictos márgenes de la revisión de hechos probados de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, dándose además la circunstancia de que muchas de las menciones que de manera general se solicita consten han quedado ya reflejadas, a título particular, a lo largo del relato fáctico.

VIII.- La EPES, en su recurso, además de la revisión del hecho probado sexto a la que se aludió con anterioridad, también solicita la del hecho probado primero para el que ofrece la siguiente redacción alternativa:

"1. El demandante ha venido prestando servicios para el Servicio provincial de Cádiz de EPES, realizando entre otras, actividades tales como: mantenimiento de edificios de EPES, traslado de vehículos ambulancias al taller, a limpieza, a la ITV, o a la inspección Técnica Sanitaria (ITS), traslado logístico de productos sanitarios. El actor está dado de alta con la UTE (Conservación Asfalto y Construcción, S.A. y Construcciones Sánchez Domínguez Sando, S.A. UTE EPES).

La Empresa Pública de emergencias sanitarias (EPES 061) tiene por objeto la asistencia sanitaria de carácter urgente siendo ajena a la misma la función de conservación, mantenimiento y apoyo logístico de sus centros, por lo que la prestación de se servicio integral se adjudicó mediante contrato administrativo (expediente NUM000) a la UTE, hoy codemandada."

Se admite la modificación en lo que al primer párrafo respecta por ofrecer una redacción más correcta, clara y ordenada de lo que se recoge en la sentencia de instancia, cabiendo únicamente añadir la antigüedad del trabajador que se sitúa en el relato fáctico originario en el 5 de julio de 2004.

En cuanto al segundo párrafo también se considera oportuno recoger cual es el objeto de la EPES, especificando que es el 061 el servicio que presta, no habiendo lugar a incluir indicación sobre que funciones sean o no ajenas a la asistencia sanitaria, lo que constituye una valoración que requiere un razonamiento de técnica jurídica que se extrae de los hechos, para obtener una conclusión referente a la aplicación o no de un derecho o una institución jurídica, lo que no está permitido se incluya en el relato histórico. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 "los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias". En atención a tal criterio el contenido del hecho probado que se analiza predetermina el fallo, por lo que ha de ser rechazado.

IX.- Finalmente se solicita por la EPES se de una nueva redacción al hecho décimo de la sentencia de primer grado, relativo al Convenio Colectivo de Empresa, publicado en el BOJA, que dada su naturaleza de norma jurídica no ha de tener cabida tampoco dentro del relato de hechos probados, sin perjuicio de su aplicación en la fundamentación jurídica de la sentencia, siendo lo procedente tener por no puesto dicho ordinal.

TERCERO.- Formulan también las recurrentes dos motivos jurídicos, al amparo del art. 193 apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando ambas en el primero, infracción del art. 43 del TRLET en relación con el art. 42 del mismo texto legal. Ambos motivos, por su interrelación se van a analizar de forma conjunta.

Para analizar si concurren o no los requisitos a efectos de apreciar la existencia de cesión ilegal, debemos de partir del caso en concreto y para ello de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida con las revisiones estimadas. Ciertamente la contrata y subcontrata entre empresas son un medio perfectamente lícito de colaboración, y lo que el ordenamiento jurídico laboral prohíbe es que tras una contrata se enmascare en realidad un supuesto de tráfico de mano de obra.

El Tribunal Supremo ha venido estableciendo ( STS 18/05/16, rec. 3435/2014) que la finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

La STS de 16 de noviembre de 2016 recopila cual es la doctrina imperante en torno a esta figura, disponiendo: "2. Por lo que respecta al problema de la cesión ilegal, tal como hemos reiterado muy recientemente ( STS4ª nº 892/2016, Pleno, de 26-10-2016, R. 2913/14), la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 18-1-2011 (R. 1637/10 ), 19-6- 2012 (R. 2200/11 ), 11-7-2012 (R.1591/11 ), 20-5-2015, Pleno (R. 179/14 ) y 11-2-2016, Pleno (R. 98/15 ), y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, es sus líneas generales, se contienen en una serie de resoluciones que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales.

"Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 , que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas licitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores " ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

3. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario."

Centrándonos en el asunto sometido a debate, la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias tiene por objeto, de acuerdo con sus Estatutos, aprobados por Decreto 88/1994 de 24 de marzo, llevar a cabo la asistencia sanitaria a las personas con urgencias médicas, cuyo diagnóstico o tratamiento requieran de una asistencia inmediata y de alta complejidad, a la vez que comporten un riesgo grave para la vida o puedan producir secuelas graves y permanentes al individuo.

En la sentencia combatida no se cuestiona que la actividad de mantenimiento y logística resulte ajena al servicio asistencial que constituye el objeto de la EPES, lo que posibilitaría su externalización que de manera efectiva se ha llevado a cabo mediante la firma del contrato de servicios entre las codemandadas en el proceso al que se hace referencia en el hecho probado segundo bis, de cuya licitud no se duda; habiéndose situado el núcleo de la controversia en las relaciones mantenidas por el trabajador con la UTE y con la EPES, entendiéndose por el juzgador que aún cuando existía un coordinador de la contrata entre ambas empresas, no ha quedado acreditado que la empleadora formal UTE impartiera órdenes, correcciones o instrucciones sobre el demandante, siendo EPES la que resolvía las incidencias diarias. Razones éstas con las que no comulgamos, por cuanto que, por un lado, ha de partirse del carácter elemental y rutinario de las funciones de mantenimiento (limpieza, revisiones ITV, ITS, pequeños obras) y logística (reposición y reparto de productos del almacén) encomendadas al trabajador que no exigían más planificación que la derivada de unos criterios organizativos generales cuya plasmación semanal necesariamente había de ser reiterativa, siendo lo lógico que el propio empleado llevara el control de sus tareas sin perjuicio de que para su supervisión y coordinación remitiera a la empleadora los partes de trabajo, tal y como queda reflejado en el octavo hecho probado de la sentencia. Por otra parte, consta en el contrato y en el pliego de prescripciones técnicas que por la UTE contratista se asumieron funciones de gestión del sistema informático de mantenimiento, por lo que tampoco es de extrañar que dicho sistema fuera utilizado por la EPES para comunicar las incidencias tanto a la UTE para su solución como a su propio personal -del EPES- afectado, entendiéndose igualmente admisible que, cuando las mismas fueran relativas a labores simples de reparación o reposición, directamente pasaran al personal de mantenimiento de la UTE, el cual habría de comunicar, a posteriori, a su empresa a través de los partes de trabajo y de correos electrónicos tales circunstancias, según se infiere de los hechos probados cuarto y octavo de la sentencia de primer grado. No cabe extraer del hecho de que en dos ocasiones conste la interlocución directa a través de email entre personal de la EPES y el actor en el proceso que fuera la EPES la que asignara las funciones, organizara el trabajo y diera las instrucciones al Sr. Patricio con carácter general, cuando son múltiples los correos recibidos y remitidos por el trabajador a sus superiores de la UTE relativos a su actividad profesional rutinaria y también a incidencias particulares, así como a las vacaciones y a permisos, constando, asimismo, el ejercicio por la empleadora de su facultad disciplinaria, precisamente por incumplimiento por el actor de su obligación de cumplimentar los partes de trabajo y de sus funciones en materia de formación y prevención de riesgos laborales, siendo también ella la que retribuía al demandante por su prestación de servicios y la que le proporcionaba los medios materiales para su desempeño.

Establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de enero de 2019 (rec 3781/16), reiterando lo anteriormente dicho en la Sentencia de 12 de julio de 2017 que: " Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43 ET , ha de darse la coordinación de tres negocios: "1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal"".

Aplicando la doctrina expuesta al asunto aquí objeto de examen se ha de concluir que no estamos en presencia de un supuesto de cesión ilegal del trabajador demandante entre la UTE y la EPES por cuanto que el mismos desempeña su actividad únicamente para su empleadora, la UTE, que es la que asume la posición empresarial, existiendo plena coincidencia entre el empresario formal y el real. No se ha acreditado, por ende, en lo que a dicho productor respecta, su puesta a disposición de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias.

En razón de lo indicado, entendemos que la conclusión de la sentencia de instancia es incorrecta, debiendo ser estimado el motivo planteado por las recurrentes.

Se ha de añadir que la EPES, en su primer motivo de censura jurídica, también denunciaba infracción del art. 103 de la Constitución Española por haberse declarado en la sentencia que el actor pasaba a tener la consideración de personal fijo en la EPES, lo que se aduce ni siquiera se había solicitado, cuestión ésta en la que no cabe entrar al haberse rechazado la existencia de cesión ilegal.

CUARTO.- En un segundo motivo de censura jurídica articulado por las recurrentes con correcto amparo en el art. 193.3 de la LRJS, se denuncia infracción de lo establecido en el art. 4.1, letra c) del Real Decreto 836/2012, de 25 de mayo, por el que se establecen las características técnicas, el equipamiento sanitario y la dotación de personal de los vehículos de transporte sanitario por carretera, en relación con el Anexo I del Convenio Colectivo de EPES y art. 5 del Real Decreto 1397/2007, de 29 de octubre por el que se establece el Título de Técnico de Emergencias Sanitarias y se fijan sus enseñanzas mínimas y Decreto 35/2014, de 11 de febrero por el que se regula el procedimiento para la concesión del certificado de habilitación previsto en el Real Decreto 836/2012, de 25 de mayo de 2012 y el art. 103 de la Constitución Española.

Discrepan las recurrentes con la categoría que de acuerdo con el Convenio de EPES se atribuye en la sentencia de instancia al demandante, una vez declarada la existencia de cesión ilegal, presupuesto que, sin embargo, de acuerdo con lo antes resuelto no se cumple por lo cual no procedería la aplicación del convenio de referencia por lo que no cabe entrar en el análisis de otras consideraciones, sin perjuicio de lo cual se dirá a puros efectos dialécticos que siendo indiscutido que el trabajador no desarrollaba tareas de tipo asistencial difícilmente cabrá atribuir al mismo la categoría de técnico de emergencias sanitarias que lógicamente se incardina dentro del grupo de personal sanitario, estando las funciones que le competen directamente relacionadas con la asistencia médica.

QUINTO.- No se realiza pronunciamiento en materia de costas dado el signo de los recursos, no habiéndose presentado tampoco por la parte actora impugnación del recurso de la EPES ( art. 235.1 de la LRJS).

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.