Sentencia Social 1545/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 696/2023 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de trabajador demandante tras desestimar las excepciones de incompetencia de jurisdicción, acumulación indebida de acciones y falta de legitimación pasiva, declarando extinguida la relación laboral del trabajador demandante con efectos de 30 de mayo de 2022 para con las empresariales Asociación de Donantes de Sangre de Bizkaia (en adelante DOSANBIZ o la Asociación), y también Osakidetza Servicio Vasco de Salud, a la que considera responsable solidaria en una circunstancia que se califica de cesión ilegal, por lo que también impone a ambas solidariamente el abono de una indemnización extintiva en cuantía de 209.752,20 euros además de otra de daños y perjuicios de 45.000 euros. Para ello el jugador de instancia acota las reclamaciones efectuadas por el trabajador demandante en un cúmulo de petición de indemnizaciones de daños y perjuicios morales, económicas y de sanción, por circunstancias que denomina de acoso laboral (institucional), efectuando una reclamación acumulada tanto de la extinción contractual del artículo 50 ET como una correspondencia con un despido tácito que ad cautelam también articula, y todo ello en atención al artículo 26.3 de la LRJS, en un proceso judicial en el que se intercala la circunstancia fáctica y jurídica de proposición y existencia de cesión ilegal del artículo 43 ET.

El juzgador de instancia concuerda con una realidad interpositoria que desarrolla en FJ3º, por lo que denomina ser una concurrencia de pluralidad de indicios, advirtiendo que el trabajador demandante se incorporó a la Asociación el 13 de agosto del 2018 (por error que corregiremos habla del 13 de julio) tras cesar voluntariamente en la actividad de enfermero para Osakidetza (OSI de Repélega), a voluntad o promoción del Director gerente del denominado Centro Vasco de Transfusión y Tejidos humanos, en adelante CVTTH, que a su vez y posteriormente le propondrían para el cargo de Presidente de la Asociación (Asamblea de 19 de octubre de 2018).

También hace acopio del detalle de haberle reconocido una antigüedad con determinadas cuantificaciones que amparan una fecha de inicio de prestación de servicios en Osakidetza de 1 de agosto de 1983 (HP1º), a salvo de determinadas interrupciones que sitúa, prestaciones de servicios para terceros, concordando con los detalles de titulación de medios materiales propios para la actividad, instalaciones y materiales, además de financiación que concuerda en exclusividad para con Osakidetza. Es por ello que a partir del acontecimiento de 8 de abril del 2021 en el que el Director gerente de CVTTH tomó la decisión de que el trabajador abandonara las instalaciones de la Asociación, y siendo que a partir del 14 de abril de 2021 el trabajador, que a la vez era Presidente de la Asociación, se encuentra en situación de incapacidad temporal; y teniendo en cuenta algunos detalles respecto de una petición de expediente de reintegro de subvenciones con absolutas menciones mediáticas, concuerda con una valoración conjunta de la prueba practicada de la que entiende se desprende la cesión ilegal de mano de obra del artículo 43 ET, considerando que el verdadero empleador del trabajador es Osakidetza, recordando que además, y a mayor abundamiento de las causalidades extintivas del artículo 50 ET, concuerda en una falta de ocupación efectiva de seis días, además de un impago de la situación de incapacidad temporal por espacio de más de cinco mensualidades, insistiendo finalmente en una valoración conjunta de conductas graves que entiende tributarias de una situación de acoso laboral al trabajador y conlleva no sólo la indemnización extintiva del artículo 50 ET, sino también la de daños y perjuicios con la aplicación del artículo 40.1 c) de la LISOS y cuantifica en 45.000 euros, sin proceder a la estimación de costas, temeridad u otras indemnizaciones.

En esta tesitura y mezcolanza van a plantear recursos de suplicación tanto Osakidetza como el mismo trabajador demandante, articulando la primera en un escrito de 44 folios dos motivos de nulidad de actuaciones, 8 de revisión fáctica y finalmente 4 de revisión jurídica, siguiendo los párrafos a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS; el trabajador articula única y exclusivamente un motivo del revisión jurídica siguiendo el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existen impugnaciones tanto de la Asociación como respectivamente del trabajador demandante y de Osakidetza para con sus respectivos recursos de suplicación en escritos de 7, 8, 14 y 24 folios respectivamente.

Comenzaremos por el análisis del recurso de suplicación de Osakidetza.

SEGUNDO.- El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Como en el supuesto de autos la entidad recurrente, Osakidetza, denuncia en sus motivos anulatorios, que todo hay que decirlo no llevará al suplico a los aspectos de retroacción de actuaciones, una infracción de normas o garantías del procedimiento que provoca indefensión y que se corresponde con el aparente desistimiento del trabajador demandante respecto de la pretensión relativa en el Hecho 9º de su demanda (con expresa reserva de acciones en la papeleta que concierne al despido acumulado a Tutela de derechos fundamentales en petición de indemnización por supuesto acoso laboral), cuando las mismas han sido acumuladas a las pretensiones extintivas del artículo 50, trufadas de propuestas no solo de derechos fundamentales sino también de cesión ilegal, concluyendo que el juzgador de instancia ha hecho caso omiso a ese desistimiento y que con ello se infringen los derechos por incongruencia extra petitum que debe corregirse.

Del mismo modo predica una especie de indefensión con alusión al acta de conciliación previa de 14 de enero del 2022 y ausencia de citación respecto de las figuras de mandatario verbal que concierne a la Asociación codemandada, en comparecencia como mandatario verbal y manifestaciones de facultades de representaciones, que evidentemente esta Sala no puede compartir en tanto en cuanto no se han hecho saber en las comparecencias judiciales con respecto a la legitimación y falta de representación de los actuantes y en concreto de la Asociación codemandada.

Y es que esta Sala debe denegar cualquier tipo de motivación anulatoria que concierne a la discusión y supuesto de autos, que queda delimitada en la conformación estimatoria de instancia con respecto a la extinción del artículo 50 ET a instancia del trabajador por circunstancias de impago de la IT, falta de ocupación efectiva y finalmente acoso laboral, en advertencia de una situación jurídica de cesión ilegal y por ende de responsabilidad solidaria de las codemandadas.

El resto de circunstancias, valoraciones, connotaciones y subjetividades que engarzan las contrapartes para con la persona del trabajador demandante y los comportamientos de todos ellos visualizados finalmente incluso en advertencias mediáticas, no se corresponden con ninguna motivación anulatoria que esta Sala pueda vislumbrar y que se corresponda con cualesquiera alegaciones de vulneraciones de derechos fundamentales que no acontecen (indefesiones).

Es bien cierto que, como reconoce la Asociación codemandada, existen circunstancias de evidencia entre las contrapartes, ya lo fuese el trabajador demandante y su doble condición de presidente de la Asociación, e igualmente la Asociación con su condición de empleadora, que en las alusiones a muchos aspectos de dependencia económica financiera y cierta subordinación, conciernen resultancias de evidentes injerencias y comportamientos de personalidades responsables que esta Sala desconoce si podrán ser objetos de pauta y declaración de responsabilidad en el ámbito del procedimiento extintivo que adveramos, lejos de resultancias administrativas y/o mercantiles, más allá de algunas que se corresponden con propuestas de punibilidad, en tanto en cuanto las ejecuciones de determinados responsables, al margen de la existencia o inexistencia de órdenes o instrucciones que no podemos valorar, suponen un cúmulo de despropósitos o actuaciones desafortunadas, que estamos de acuerdo sobrepasan los límites de las entidades codemandadas, que aparentemente lo son como autónomas e independientes con respecto a un último servicio público pero en concordancia y exigencia de comprobación en las relaciones laborales y que no se incumplen los dictados de exigencia de nuestras normas constitucionales y de relaciones laborales.

En esa tesitura abordamos los estrictos ámbitos de la impugnación extraordinaria.

TERCERO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

" En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R- 5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia,

aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica."."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la recurrente Osakidetza que induce inicialmente a la modificación fáctica del HP1º, para que se deje constancia de que el trabajador demandante presta servicios para Osakidetza con la categoría Enfermero Especialista en la OSI de Cruces en el CVTTH desde el 1 de agosto de 1983 con el salario de 4.933,99 euros y que su relación con Osakidetza finalizó tras renuncia voluntaria a su último nombramiento el 12 de agosto de 2018, a criterio de la Sala podrá efectivamente constatarse bajo los parámetros expresos que recoge la propia comunicación de cese y renuncia voluntaria al nombramiento temporal que efectúa el trabajador demandante (documento número 10 del ramo de prueba del actor) que cerciora no solo de la fecha (agosto no julio) sino también en la realidad y reconocimiento de la negociación de un nuevo vínculo laboral, que posteriormente obtendrá otro correspondiente a la de Presidencia, tras la resolución de asamblea correspondiente, pues todo ello ciertamente se infiere del propio escrito del trabajador que circula a su inicial laboral, Osakidetza, y que consta en autos, sin que debamos atender a la amalgama de razonamientos voluntaristas que realiza la recurrente respecto de la evidencia que constata el tratarse de dos organismos diferenciados, tanto la Asociación DOSANBIZ como gerente Osakidetza.

También vamos a aceptar la segunda revisión fáctica en el motivo cuarto de derecho que pretende eliminar el HP3º con respecto a la aplicación del denominado Convenio Colectivo de Empresa que ni consta ni es necesario en la plasmación fáctica, por tratarse, en su caso, de una consideración jurídica (Convenio Colectivo aplicable).

La tercera revisión fáctica que pretende situar en la motivación quinta una revisión del HP4º en lo concerniente a la rectificación de las fechas, que no sea el 12 de julio si no el 12 y 13 de agosto de 2018, admitido incluso por el propio impugnante, procede tenerlo en cuenta con ese carácter, sin perjuicio de que no podamos desconocer el resto de su redacción respecto de la incorporación del demandante a la Asociación gestada por el Sr. Director gerente, y aun cuando la literalidad de la comunicación del trabajador demandante lo es que presenta el escrito al Jefe del personal de un cese pactado entre él y el jefe de personal de mi nuevo destino con posterior incorporación en un nuevo destino, que aparentemente asume como nuevo, al menos en la consideración del juzgador de instancia, a los efectos del reconocimiento de antigüedad. De ahí que aceptamos la corrección de las fechas pero no sus valoraciones añadidas y jurídicas.

Por ello también corregimos la petición que se hace de modificación del HP5º en la motivación sexta con respecto a las fechas que ya hemos resuelto, acordando que la prestación de servicios con contrato indefinido a tiempo completo y categoría de Enfermero Especialista con un salario de 48.442,14 euros anuales para la Asociación DOSANBIZ, tiene fecha de inicio el 13 de agosto de 2018.

Sin embargo, la séptima motivación que pretende corregir el HP7º para que haga alusión a que el demandante fue elegido para el cargo en la Asamblea General celebrada el 19 de octubre de 2018 a propuesta de la Junta Directiva de DOSANBIZ, aún siendo cierta, conforma una apreciación que pretende obviar una redacción original no solo del HP7º sino del previo 4º en el que el juzgador de instancia relaciona tanto al Director gerente como al Director médico del CVTTH en lo concerniente a la incorporación y proposición, en ese sentido quedarán inalteradas por cuanto su conformación hacia propuestas distintas para con la voluntad de una u otra entidad, devienen ahora intrascendentes e inoperantes, puesto que la evidencia es un contrato de trabajo indefinido en la nueva Asociación, un cese del nombramiento estatutario temporal en Osakidetza, con independencia de la conformación, promoción, coordinación o propuesta de cuantas otras personalidades puedan ser mencionadas, y que en modo alguno han sido interpeladas y/o codemandadas, como posibles responsables de conductas a valorar.

Es cierto que el HP10º respecto de la financiación de Osakidetza para con la Asociación deviene parcialmente inoperante, por incorrecta matemáticamente, de sobra conocida, pero su conformación, o ahora su exclusión, devienen en ese sentido intrascendentes, en tanto en cuanto no añaden ningún dato fáctico que sea desconocido. Estamos ante organismos diferenciados y verdaderamente se relacionan bajo sus naturalezas jurídicas diferenciadas en los aspectos determinantes de la configuración del servicio público que subvenciona la principal Osakidetza y que satisface la Asociación codemandada, todo ello bajo la determinación de la naturaleza jurídica de instituciones consabidamente diferenciadas, en trascendencia de su delimitación de ingresos, bienes y derechos que conforman sus recreaciones normativas.

La novena revisión fáctica, que pretende añadir al HP12º una calificación jurídica de que el proceso de incapacidad temporal que debuta el 14 de abril del 2021 con respecto al trabajador demandante lo deba ser de enfermedad común, deviene nuevamente inoperante por tratarse de un cuestionamiento de calificación jurídica, bajo el diagnóstico de trastorno adaptativo con ansiedad que no alteramos.

Y finalmente, en lo que concierne a la última revisión fáctica en la motivación décima que propone la incorporación de un nuevo hecho declarado probado en el que se hagan constar las denuncias de 27 agosto de 2019 de un trabajador de Osakidetza para con el trabajador demandante y otras de 2 de septiembre de 2021 de trabajadores de la Asociación también para con el trabajador demandante, y como quiera y constan en la documental aportada por la codemandada Osakidetza, cuyo reflejo pudiera tener cabida en el estudio judicial de los comportamientos de las contrapartes, siquiera como hecho testimoniado en relación a las conductas o circunstancias que puedan valorarse en el conjunto de delimitaciones del proceso extintivo, daremos cautelarmente entrada a su existencia, sin valoraciones subjetivas.

En resumidas cuentas, estimamos parcialmente la revisión fáctica propuesta por la entidad recurrente en tanto en cuanto de aquellas versiones que se documentan mediante instrumentos probatorios suficientes, se infieren resultancias, deducciones, y sobre todo plasmaciones de realidades, que sin mayores interpretaciones o conjeturas, pueden conformar y complementar la valoración judicial de instancia, que ha resultado susceptible de ser corregida por las proposiciones expuestas y admitidas por esta Sala.

CUARTO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos van a plantear recurso de suplicación tanto el trabajador demandante como Osakidetza, comenzaremos por avisar que llevaremos a cabo una expresión de las infracciones jurídicas que denuncian, y una resolución conjunta de sus proposiciones. Comenzamos por recordar que el trabajador recurrente denuncia la infracción de los artículos 183 y 184 de la LRJS en relación a los artículos 14, 15, 18 y 35 de la Constitución sujetándose a una previsión incrementada del ámbito indemnizatorio por vulneración de los derechos fundamentales que considera de no discriminación y garantía de indemnidad, así como el daño moral por el acoso laboral sufrido por el demandante, llegando a peticionar una cuantía de 236.831,52 euros o subsidiariamente 118.415,76 (recordar que la instancia ha otorgado una indemnización de daños y perjuicios de 45.000 euros conforme a LISOS).

Por otro lado, la codemandada, Osakidetza invoca a partir del motivo undécimo la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina correspondiente a la cesión ilegal de mano de obra que entiende no acontece; para insistir igualmente en la infracción de la doctrina jurisprudencial que se corresponde con la denominada circunstancia de acoso laboral que se contextualiza en la cesión ilegal en el motivo duodécimo; siendo que en el motivo decimotercero sigue insistiendo en la incompetencia de jurisdicción y la falta de legitimación pasiva, haciendo alusión al expediente de reintegro de subvenciones; concordando en el motivo jurídico décimocuarto una insistencia en la vulneración de los artículos 43, 50 y 56 del Estatuto de los Trabajadores respecto de las indemnizaciones extintivas ofrecidas; a las que finalmente aúna el último motivo decimoquinto para con la indemnización por acoso laboral cifrada en la instancia en 45.000 euros y que también combate.

Comenzamos por el estudio de la supuesta cesión ilegal de mano de obra que viene a reconocer el juzgador de instancia en lo que denomina una pluralidad de indicios (FJ3º) que esta Sala ya avisa no compartirá.

Por otro lado, como reconoce la jurisprudencia, aplicable al tema, ( S.T.S. 16-2-89, Aranzadi 874 y S.T.S. 25-10-99, Aranzadi 8152 y últimamente, sentencia del TS 10-1-17, recurso 1670/14) existe cesión de mano de obra ilegal cuando, aunque no se trate de empresas aparentes o simuladas sino que estén legalmente constituidas, y cumplan sus obligaciones laborales y de Seguridad Social respecto a los trabajadores objetos de la cesión (como es el caso), a través de las circunstancias concretas y reales se produce una prestación de servicios derivada que determina que el empresario real, a efectos laborales, no ejerce sus verdaderas funciones y prebendas (S.T.C.T. 1-10-86 y S.T.S.J. de Murcia de 30-7-91, Aranzadi 4613 y S.T.S.J. de Cataluña 31-12-91, Aranzadi 6808), pero con todo son las circunstancias objetivas en las que se ha desarrollado el trabajo y las connotaciones puntuales de la delimitación prestacional, las que deben ser objeto de estudio para analizar, de forma pormenorizada, si la cesión ilegal puede ser constatada ( S.T.S. 17-2-93, Aranzadi 1177 y 11-10-93, Aranzadi 7586). Los verdaderos problemas de delimitación jurídica, se producen cuando las empresas tienen una apariencia real y cuentan con organizaciones e infraestructuras propias, es decir, que no estamos ante situaciones de contratistas disimulados e irreales o insolventes, sin estructura ni entidades propias, ni verdadera organización empresarial, donde su objeto escondido sea proporcionar mano de obra a otros empresarios ( S.T.S. 18-3-94, Aranzadi 2548 y 21-3-97, Aranzadi 2612). Por cuanto en estos supuestos delimitadores se debe determinar la concurrencia de otras notas que puedan llevar aparejada la constatación de una cesión ilegal. Como testimonialmente recogen las Sentencias del T.S. podría ser el que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( S.T.S. 27-1-91) o incluso tratándose de empresas reales cuando el trabajador en la empresa se limite de hecho a trabajar para la otra ( S.T.S. 16-2-89, Aranzadi 874), puesto que la cesión ilegal se produce del mismo modo cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose la actividad del cedente al suministro de una mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio del cesionario, íntegramente concebida y puesta en práctica por una empresa contratante ( S.T.S. de 19-1-94, Aranzadi 352 y de 12-12-97, Aranzadi 9315).

Y es que siguiendo esa línea interpretativa la jurisprudencia unificadora del Tribunal Supremo ( S.T.S. 19-1-94 y 12-12-97), ha fijado que línea de división para determinar o no si la empresa cedente realmente actúa o no como una verdadera empresa, pasa por analizar el caso concreto, declarando en su momento una cesión ilegal cuando se da una mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque esta cedente tenga infraestructura propia, siempre que no se opone tal infraestructura a la contribución de la cesionaria.

Se trata, por tanto, de un empresario real y no ficticio, pero existe cesión ilegal cuando la aportación de éste, en un supuesto contractual determinado, se limita a suministrar esa mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. El hecho de que la empresa contratista cuente con organización de infraestructura propia, no impide por tanto la concurrencia de cesión ilegal, si en el supuesto concreto esa ejecución de servicios de la empresa principal no se ha puesto en juego con la organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.

Se trata, por tanto, de observar si existe o no la limitación de una actividad en el sentido de dar sólo suministro de mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo del servicio a la cesionaria o, por el contrario, concurren los presupuestos de organización, infraestructura y ejercicio de servicios propios y dirigidos.

Otra de las notas características sería el que la falta de actividad empresarial especifique y complete la que tiene la cesionaria respecto al empresario principal o cedente, con el objeto aparente y no real del vínculo contractual entre ambas empresas, descansando en razones de especialización productiva (carencia de un personal propio en la empresa principal para realizar tal tipo de servicios) y que puede responder a la voluntad de una empresa de aprovecharse de la mano de obra, sin asumir los riesgos derivados de la condición de empresario, por lo que recurre a ese tercero que le proporciona, de forma disimulada, el objeto real de la relación existente entre ambas empresas, por un contrato que no deja de ser, en ese sentido, simulado.

Por ello, la jurisprudencia ha encontrado indicios de esa existencia de cesión ilegal en el hecho de que trabajadores sean utilizados por empresas en servicios normales y permanentes de la misma (S.T.C.T. 14-5-76, Aranzadi 2546) o en los supuestos en que los trabajadores realicen los mismos trabajos que el personal de la empresa principal, sin diferencia alguna entre ellos, (S.T.C.T. 17-12-86, Aranzadi 6161), por lo que mezclados o confundidos en la realización de sus trabajos con otros trabajadores de esta empresa principal, prolongan su actividad de prestación de servicios de manera indiferenciada (S.T.C.T. 24-5-78, Aranzadi 3127 y de 5-12-77, Aranzadi 6187).

Otra nota diferencial, que también viene siendo aludida por la jurisprudencia, hace mención o relación a la falta efectiva de gestión empresarial de la contratista respecto de sus trabajadores, en otros términos, se ha dicho en la falta de una efectiva organización y dirección y control de la actividad que lleva aparejada la persona que se cede en servicio, evidenciando en el dato de esa puesta de encargo el carecer de mandos, personal o técnicos que sometan al trabajador a su control e inspección a modo y manera de directivos o inspectores (S.T.C.T. 24-9-86, Aranzadi 8405 y de 31-6-87, Aranzadi 3906). Y es que la falta de un esquema organizativo de una empresa contratista, adecuado a la función o tarea que tiene designada, puede llevar aparejado el que se reúnan esas notas características de la cesión ilegal ( S.A.N., Sala de lo Social de 14-2-92).

En resumidas cuentas, se trata de salvaguardar el espíritu y finalidad de la contratación laboral pretendiendo proteger a los trabajadores en sus condiciones laborales y sancionando, en definitiva, el fenómeno de una interposición al contrato de trabajo con carácter especulativo, un ánimo defraudatorio o una intención especulativa del tráfico de dicha mano de obra. Bien es cierto que no se está integrando como si un supuesto penal se tratase de un tipo penal que exija un dolo o una negligencia culpable, por cuando puede existir la imprudencia o la tentativa que permita que esas condiciones desfavorables deban ser tildadas de cesión ilegal, sin que pueda ni deba serle imputado un ilícito penal. Insistimos, es por ello que las condiciones particulares de la relación fáctica pueden determinar o no el comportamiento ilegal de cesión de mano de obra que se postula.

Por todas véase la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2005 Recurso 3630/04 que recoge la evolución doctrinal en esta materia de cesión ilegal, la de 14 de marzo de 2006, recurso 66/05, y sobre todo la última resolución que aborda un tema similar al aquí estudiado y que supondrá además un cambio de criterio de este Tribunal Superior de Justicia por aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 Recurso 1077/05 en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores llevado a cabo por empresas de trabajo temporal, pues descubre la ineficacia de los contratos de puesta a disposición encadenados y sin solución de continuidad para atender a necesidades permanentes de la empresa usuaria, con declaración de responsabilidad solidaria de la empresa cedente y la cesionaria, y por ello existencia de una relación indefinida desde la primera contratación haciendo mención también a la antigüedad computable a los efectos indemnizatorios del despido improcedente y dónde como sentencia de contraste se encontraba la nuestra de 16 de mayo de 2000 Recurso 262/00 cuya doctrina corrige indirectamente.

En este marco preductivo y evolutivo debe esbozarse la línea legislativa que será aplicable al supuesto de autos y preconiza el Real Decreto Ley 5/06 de 9 de junio para la mejora del crecimiento y del empleo y retocando el Estatuto de los Trabajadores modifica el artº 43 advirtiendo las circunstancias que el párrafo segundo admite como causas de incursión en la cesión ilegal y que ha sido confirmado por Ley 43/06 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE de 30 de diciembre).

Esta Sala recuerda en sentencia de 2 de mayo de 2007, recurso 731/07, que "La existencia de una aparente contrata de obra o servicio no vacuna contra la existencia de cesión ilícita (entre otras, sentencias de la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 (Ar. 3755), 14 de septiembre de 2001 (Ar. 582/02), 19 de enero de 1994, Ar. 352, y 17 de enero de 1991, Ar. 58). De otra parte, el carácter real de la empresa adjudicataria de la contrata tampoco es elemento que destierre su presencia de manera inexorable (lo revelan, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994, Ar. 352, 12 de diciembre de 1997, Ar. 9315, 25 de octubre de 1999, Ar. 8152, o 3 de octubre de 2005, Ar. 7333). Igualmente, que se disponga de una organización propia, si no se pone en juego ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2003, Ar. 283/04). Cesión ilegal que también concurre cuando se contrata la puesta a disposición de un trabajador con una empresa de trabajo temporal en un supuesto no habilitado legalmente para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006, RCUD 1077/2005).".

Concluye así que habrá de examinarse en estos casos si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura propia y, de ser así, si se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral, siempre sin perder de vista que el fraude no se presume, y que debe ser analizada caso por caso.

Véanse, entre otras, en este TSJPV, los recursos 2110/21, 1749/21, 743/21, 1705/20, 939/20, 1639/19, 1038/19, 747/19, 2191/18, 728/18, 2278/17, 2111/14, 222/14 y 2663/12.

Últimamente la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo en sentencias varias de 29 de noviembre de 2022 R-119/2022, 4 de octubre de 2022 R-2498/2021, 28 de septiembre de 2022 R-4347/2019 y 6 de julio de 2022 R- 2322/2019 entre otras muchas.

Y es que nuestros supuestos de autos, teniendo en cuenta la realidad del relato fáctico, una vez modificado según hemos expuesto en la motivación de revisión fáctica previa, debemos advertir que no encontramos una realidad de prestación de servicios interpuesta, ni siquiera de contrataciones externa, descentralización o actividad subcontratada, por cuanto no se dan las exigencias y requisitos establecidos por la amplia jurisprudencia citada, que el trabajador demandante, primero Enfermero Especialista y actualmente Presidente desde el 19 de octubre de 2018, respecto de la Asociación o empresa DOSANBIZ en la que presta servicios, al menos desde el 13 de agosto del 2018, en evidente constatación voluntaria tras cese manifestado para con el Ambulatorio y las labores de enfermero, nos sitúan en una actividad diferenciada en funciones de dos organizaciones o entidades absolutamente distintas, puesto que la provisión de los servicios sanitarios que lleva a cabo Osakidetza, aunque lo fuese a través de organizaciones públicas de servicios sanitarios dependientes, nada o poco tiene que ver (al margen de su financiación vía subvención) con la Asociación de Donantes de Bizkaia, que sin ánimo de lucro, aun cuando colabora en el ámbito sanitario sanitario, lo hace desde una perspectiva social para el fomento de la donación de sangre entre la ciudadanía, en funciones que poco tienen que ver con la prestación sanitaria y asistencial principal.

No podemos obviar que el trabajador demandante, y ahora recurrente, no ha prestado servicios en Osakidetza desde el 13 de agosto de 2018, ni ha realizado funciones de enfermero, por cuanto desde el principio de su contratación, para con la Asociación altruista, sus funciones se han visto diferenciadas para pasar incluso a ser Presidente desde el 19 de octubre de 2018. Luego el objeto de la contratación de la prestación de servicios no permite advertir una mera puesta a disposición, por mucho que el ámbito de la donación de sangre pueda estar en los contextos de la prestación sanitaria indirecta.

Pero es que además cuando la Asociación DOSANBIZ lleva a cabo la promoción y gestión de la donación altruista de sangre en colaboración con el Centro Vasco de Transfusión y Tejidos humanos, su actividad estrictamente social, sigue siendo diferenciada de la propia de Osakidetza, que en ningún caso ha cedido, encomendado, subcontratado o descentralizado una actividad específica, por mucho que se desenvuelvan en ámbitos de cultura sanitaria.

Tal es así que la Asociación DOSANBIZ, al margen de su patrimonio fundacional y de su régimen presupuestario, estaba dada por unos recursos económicos de sus actividades sociales que si bien incurren en la exigencia de la financiación de sus gastos a través de ese Centro Vasco de Transfusión y Tejidos humanos y por ende de Osakidetza, se basa en sus propios ingresos según los fines estatutarios y con sus medios, aún cuando en la realidad práctica vengan a depender del cúmulo de financiaciones a cargo del Servicio Vasco de Salud, pues no suponen en modo alguno una imagen de cesión ilegal, en tanto en cuanto las múltiples actividades de cualesquiera asociaciones, organizaciones u otros, que se financian a través de la administración pública, no conllevan por ende cesión irregular de mano de obra en sus prestaciones de servicios, aun correlacionadas.

Ni que decir tiene que Osakidetza no ha podido ejercer las funciones inherentes a su condición depuesta de empresario contratante, máxime cuando la Asociación que promociona la donación de sangre concuerda con una autonomía fundacional (al menos desde 1995) que nada concierne al Servicio Vasco de Salud, por lo que por mucho que se otorguen injerencias personalísimas entre determinadas direcciones (CVTTH), decisiones, instalaciones, financiaciones o malos entendimientos, lo cierto es que no existen negocios interpuestos, coordinación y acuerdos empresariales, ni hay posición de contratación simulada ni trabajos formales interpuestos, por cuanto no hay una actividad de suministro de mano de obra de una empresarial para con otra, como si fuera propia, que se reconoce expresamente por el trabajador demandante, hoy también recurrente, pues no ha prestado servicios desde el año 2018 para la principal Osakidetza.

Se evidencia una realidad empresarial intachable y diferenciada, con una regulación de condiciones laborales de inscripción y actividad distintas, sin que haya un control empresarial difuminado entre las codemandadas, ni irregularidades que pretende explicar la instancia, concordantes con manifestaciones que la propia Asociación concuerda con criterios personales y motivos de injerencia de determinadas personalidades que refieren al Centro Vasco de Tejidos pero que no llevan a sobrepasar y entender que las figuras jurídicas de cesión ilegal pueden obviar la realidad de los organizaciones independientes y autónomas, por mucho que los reproches, y cierta amalgama de detalles y utilidades, concuerden con posicionamientos de conflictos interinstitucionales y, en suma, finalmente laborales.

Difícilmente podemos atribuir la condición de empresario a Osakidetza para con los servicios del trabajador demandante, con lo que finalmente tampoco podemos atribuirle el incumplimiento de determinadas circunstancias laborales (ya sea impago de IT, acoso u otros, como luego veremos). Y todo ello por mucho que concordemos con la transfiguración del expediente del reintegro de subvenciones y las circunstancias concordantes de financiación, que poco o nada tienen que ver con las causalidades extintivas a iniciativa propia en la aplicación del artículo 50.1 c) que posteriormente analizaremos.

Corolario de lo anterior es que no se ha producido una cesión de mano de obra ilegal, tampoco ningún tipo de ámbito indemnizatorio que se corresponde con dichos preceptos, ni podrá atribuirse en dicho sentido una legitimación pasiva de Osakidetza, máxime cuando no debemos aludir a ningún tipo de aceptación y estudio de excepciones de competencia y jurisdicción que preconizan las resultancias de la fiscalización de los expedientes de reintegro de subvenciones que relatan el contexto explicativo y no la causalidad efectiva de las pretensiones de las contrapartes.

Procederá con ello a estimarse parcialmente el recurso de suplicación de Osakidetza en el sentido expuesto.

QUINTO.- Queda por analizar las infracciones que se corresponden con la cita del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores en relación a los preceptos constitucionales, además de los artículos 181 y siguientes de la LRJS, debiendo analizarse si concurren los requisitos para estimar la acción resolutoria a la vista de la salvaguarda de los derechos invocados en la aplicación de la doctrina jurisprudencial que permite valorar las actuaciones y conductas que la instancia ha considerado, bajo las premisas de la variación fáctica admitida, en un relato de hechos que causaliza la petición de extinción contractual desde disquisiciones jurídicas que conciernen a una falta de ocupación efectiva, y por supuesto, a una ausencia de abono de la prestación de incapacidad temporal, al margen de la denuncia de acoso laboral como temática jurídica que se preconiza en la antesala de una cesión legal que hemos denegado.

Pero antes debemos manifestar que dispone el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores TR RDLeg. 2/2015, que serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a. Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden enperjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad (antes de la reforma de RD Ley 3/12).

b. La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c. Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte delempresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 de la presente ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Principiaremos por advertir que entre los novedosos fenómenos que afectan, entre otros, al ámbito social jurídico, se ajusta el estudio psicológico de los acosos morales cuya amalgama de modernismos que se traen a colación éstos últimos tiempos (véase página web www.mobbing.html) donde abarcando neologismos identificadores de comportamientos investigados con motivos determinantes de causas ilícitas de comportamientos normalmente vejatorios y degradantes de la dignidad profesional y personal de los trabajadores, se vulgariza en la terminología mobbing, bullying, bossing... conductas violentas, laborales, públicas o privadas, como fórmulas del ejercicio del poder que recurren a la fuerza con resultados, pretendidos deliberadamente o no, pero siempre degradantes de la condición personal y profesional del trabajador o empleado. No son otra cosa que, hostigamientos laborales que desarrollan actitudes de violencia psicosomática, normalmente de forma prolongada, que pueden conducir al extrañamiento social con alteraciones psicosomáticas, ansiedad, estrés, decaimiento, baja autoestima, desconfianza, aislamiento, irritabilidad, insomnio, sufrimiento en general, que exige tratamiento psicologico-psiquiátrico y que, en ocasiones, puede provocar el abandono del trabajo u otras circunstancias más trágicas.

Siguiendo a T. FIELD Bully in sight. How to predict resist challenge an combact workplace bullying. Oxford Shire, 1996, podemos afirmar que existe una coincidencia entre los estudios médico-psioquiátricos y los de psicología del trabajo donde, en el sistema británico, se advierte un riesgo grave que pesa sobre el personal (en aquel caso el sanitario) de ser víctimas de este tipo de acoso institucional o psicológico que provoca, en general, una aniquilación, una destrucción profesional y psicológica del trabajador hasta provocar una actitud de radical desconfianza en sí mismo y de miedo a la realidad, con sumisión al superior, en unas prácticas que, radicalizadas, se convierten en psicoterror laboral, formulación extrema que sólo será aplicable a casos más radicales (muerte moral del trabajador), pero que no describen de forma global o común el problema social de ésta violencia moral en el trabajo (véase el proyecto de ley presentado en la Cámara Baja italiana el 1.7.96, boletin BOCG del congreso, serie D nº 194 11.6 pág. 14).

Ciertamente, las conductas sistemáticas que reflejan manifestaciones o comportamientos susceptibles de producir acoso moral, son de difícil sistematización pero donde ejemplificativamente podemos hablar de situaciones en las que se implantan medidas organizativas sin asignación de tareas o con asignación de otras innecesarias, degradantes, repetitivas, imposibles de cumplir, que provocan medidas de aislamiento que impiden las relaciones personales internas-externas con clientes, inferiores o superiores con ataques a la persona que se pretende herir, criticar, vejar, burlar o subestimar e incluso ante medidas de violencia física, agresiones verbales, insultos, críticas permanentes, amenazas, rumorologías, descalificaciones donde, en general, todas las fórmulas de expresión múltiples y conexionadas descubren un fenómeno que deberá ser estudiado por un nuevo derecho social de víctimas.

En suma, esas descripciones no dejan lugar a dudas que estamos hablando de atentados a los derechos fundamentales, en concreto a la integridad y dignidad de las personas que impiden su libre desarrollo de la personalidad y constituyen una vulneración, no ya sólo de la carta fundamental en sus artículos 10, 15, 18, 20, 14 y otros, sino también del estatuto de los trabajadores en sus artículos 4.2 a) e) 18, 39.3, 41, 50, 20.3, 36.5 y 39.3 entre otros muchos. Del mismo modo que, la ley 31/95 también puede ser citada en sus artículos 15.1 d) 16, 24.1, 28. 45 y otros.

En general, esa aparente creciente conflictividad que viene generada por éstas situaciones, tan antiguas como el tiempo pero modernamente explayadas, hacen multiplicar las denuncias, administrativas y judiciales, y evidencian la inexcusabilidad en su urgencia por afrontar jurídicamente, interpretativa o legislativamente, las modalidades o formas que deben de concretar la práctica o comportamiento del insidioso acoso psico-moral. Con todo, parece quedar brindado el ordenamiento vigente a comportamientos interpretativos por cuanto no ya sólo el problema de tipificación normativa de ésos comportamientos o delimitaciones de conductas jurídicamente relevantes con definiciones de supuestos de hecho o ámbitos materiales de aplicación de las normas y que contengan, también, fundamentaciones jurídicas o identificaciones de los bienes jurídicos lesionados, violados, y delimiten los derechos fundamentales que, de forma específica, pueden ser transgredidos y teniendo todos ellos una problemática de transfondo en la selección de la técnica reguladora, hace que ante esa momentánea displicencia legislativa sea la vía interpretativa y judicial la oportuna para deslindar adecuadamente conductas calificables de acoso de otros posibles agravios cometidos en el ámbito laboral por la utilización abusiva de los poderes de dirección u organización u otros que no resulten propios y que se conviertan en abusivos de las potestades y exijan respuesta de legalidad oportuna.

Con todo, debe citar el juzgador los nuevos instrumentos normativos de que podemos disponer tras la entrada en vigor de la Ley 62/03 que en su art. 28.1.d) (trasponiendo las directivas 2000/43, 2000/78 y 2002/73) hace una definición del acoso a los efectos discriminatorios:

"Toda conducta no deseada, relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo"

En el mismo sentido el Reglamento del Consejo CE 723/04, que en su art. 12 bis prevé, para los funcionarios, un llamado acoso psicológico .

Y últimamente la directiva CE 2006/54/CE de 5 de Julio del Parlamento del Consejo de la Unión Europea que en materia propia de igualdad de oportunidades principio de igualdad, acoso sexual, empleo y ocupación no recoge la temática propia del acoso moral y la referencia a carga de la prueba en su artº 19 como alusión a un desarrollo que deberá ser aplicado a partir de los años 2008-2009.

Aún es más, no sólo la existencia del actual Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el lugar de trabajo firmado el 26 de abril de 2007 (influenciado por el estrés laboral recogido en el Acuerdo Marco Europeo de 8 de octubre de 2004), sino que además las novedosas normativas que imperaban desde la Ley Orgánica 1/04 a la actual Ley Orgánica 3/07 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y por último incluso para la función pública la Ley 7/07 o los convenios colectivos del personal laboral de la Administración (BOE de 14 de octubre de 2006), recogen todos ellos aproximaciones que de alguna manera configuran y dan tratamiento directo o indirecto a las problemáticas de acoso en colectivos cuyo vínculo laboral contienen directa o indirectamente pautas de estudio de derechos individuales con referencian a la dignidad y al acoso, a la discriminación y a la igualdad, que deben ser impedidos como bien reflejan múltiples protocolos administrativos y empresariales que en la actualidad imperan por doquier.

Llegados a éste punto, ha de manifestarse que, a día de hoy son suficientes las pautas de la doctrina jurisprudencial que pueden ser invocadas en ésta nueva patología laboral. Así, la STS de la Sala 3ª sección 6ª de 23.7.01, (repertorio La Ley 6765) ha afrontado la temática en el ámbito del empleo público a modo y manera de acoso institucional. Las STSJ de Navarra confirmando las de los Juzgados de lo Social de Pamplona nº 1 y nº 3 de 19.02 y 20.03 de 2001 confirman tal realidad como respuesta jurídico laboral jurisprudencial. La STSJ de la Comunidad Valenciana de la sala de lo contencioso Administrativo 25.9.01, reafirma la vulneración del derecho a la dignidad de los trabajadores por práctica empresarial incardinable en el denominado bossing, violencia psicológica por el superior jerárquico. El Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en Sentencia 18.6.01, Aranzadi 16-67 parafrasea el fenómeno y lo deslinda de otros comportamientos autoritarios. El Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz en sentencia de 27.2.02, reconforta la figura del mobbing, que ha sido confirmada mediante sentencia del T.S.J.P.V. de 14.05.2002, Recurso 933/02, en materia de procedimiento de oficio y en éste mismo sentido, hay resoluciones del Juzgado de lo Social nº 1, que ha dictado en autos 107, 119, 394, 417, 569 y 762 (éste último procedimiento de oficio) del 2002 sobre la misma materia, además de la STSJPV de 26-02-02, que ha confirmado la primera. Igualmente la sentencia de 26.03.2003 , autos 96/03 en materia de tutela de derechos fundamentales. Así como los posteriores autos 943/03, sentencia de 6.02.04, autos 103/04, 261/04, 121/04, 538/04, 651/04 y 355/06 entre otros a los que se únen múltiples recursos que en temáticas parejas se han visto en esta Sala entre los que reseñamos los siguientes 2119, 2324, 2498, 2518, 2847 todos ellos del 2006, y ya en el año 2007 los Recursos 106, 249, 508, 1160, 1196, 1260, 2311, 2358, 2415; y ya incluso en el año 2008 los recursos 239 y 359, 563, 758, 795, 906, 913, 1028, 1203, 1372, 1572, 1693, 1730,1850, 1876, 1939, 2113, 2636, 2687, 2756, 2767, 2997; en el año 2009, 39, 185, 622, 838, 902, 936, 992, 1198, 1504, 1975, 2193, 2476, 2629, 2836, y 3075; en el año 2000, 329, 383, 467, 529, 551, 653, 1000, 2030, 1207, 1579, 1441, 1792, 2115, 2202, 2209, 2429, 2611, 2718, 2730, 2877, 2783, 2760; en el año 2011, 172, 498, 737, 949, 1003, 1161, 1246, 1680, 1850, 2885, 3135; y en el año 2012, 33, 37, 265, 339, 432 y 437 entre otros muchos.

Por último, en figuras distantes y, en este caso ajenas, sin perjuicio de sus puntuales conexiones, es de recordar por ejemplo la STS 23.7.99, la del TSJ de Murcia de 31.7.97 (síndrome depresivo ansiolítico por sufrir la entidad financiera donde trabajaba la persona varios atracos) STSJ del País Vasco del 7.10.97 (estrés profesional como accidente laboral) y de 2.11.99 (configuración del síndrome de Burn-out como accidente de trabajo también confirmada por el TS) y la STSJ de Galicia de 20.01.00 configuradora del acoso sexual como accidente de trabajo y otras muchas cuya cita pormenorizada se debe excusar a éste Juzgador.

En suma, las respuestas a los interrogantes que predican los conceptos prejurídicos o clínicos de conductas de acoso psicológico, deben ser suficientemente consensuados y definidos en los estudios que realicen los expertos en psicología laboral, o, en su caso, psiquiatría. Recordando mientras tanto que algunos autores como H. Leymann en La persécution au travail, Seuil 1996, define tal patología sociolaboral como una situación en la que una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema de forma sistemática y recurrente (como media una vez por semana) durante un tiempo prolongado (como media unos 6 meses) sobre otra persona o personas sobre las que mantiene una relación asimétrica de poder en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo, definición que fue recogida en la antigua nota técnica preventiva y que posteriormente se detalló en el Criterio Técnico 34/2003 de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, hoy superado por nuevos criterios técnicos más modernos.

Más cercanos, los trabajos de M.F. Hirigoien El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana. Paidos, Barcelona 1999, configura el fenómeno ya conocido desde antiguo como el síndrome del chivo expiatorio y síndrome del rechazo del cuerpo extraño, e igualmente, J.L. Gonzalez de Ribera en "El síndrome del acoso institucional" Diario Médico de 18 de julio de 2000, reconforta dicha problemática en el ámbito sanitario.

Tal es así que en el supuesto de autos, y siguiendo las pautas de todos los fundamentos recogidos y especificados ut supra, deviene evidente que esta Sala no puede confirmar la valoración judicial de instancia, por cuanto, del análisis de las conductas expuestas, resulta que la causalidad de extinción circunstanciada, lo es única y exclusivamente por el impago y/o retraso de la prestación de incapacidad temporal, o a lo sumo una falta de ocupación efectiva, pero que no concuerda con las circunstancias tributarias de una situación de acoso laboral ni trascendencia de irregularidad sancionable que amalgame las conductas de las codemandadas, no ya sólo directamente de Osakidetza, que no concuerda como verdadero empresario atribuido, sino incluso para con las conductas de la Asociación DOSANBIZ que deberemos analizar.

Recordamos que el trabajador demandante firmó un contrato laboral indefinido con la Asociación a partir del 13 de agosto de 2018 (y llegó a ser Presidente desde el 19 de octubre de 2018), y por mucho que con anterioridad tuviese un historial y vida laboral en funciones de enfermero para Osakidetza, lo cierto es que la nueva prestación de servicios, más las conductas a valorar, conforman un historial de proximidad que finalmente el juzgador de instancia, bajo la explicación expuesta, intentará fechar constitutivamente ahora el 30 de mayo de 2022 por una retahíla de conductas que atienden a una valoración conjunta, un cúmulo de comportamientos continuados que considera muy graves pero que achacan a una resultancia inicial de acoso laboral al trabajador en el marco de una cesión ilegal de mano de obra que hemos desbaratado, pero siempre reconociendo los incumplimientos que conciernen al impago y/o retraso de la IT o de la falta de ocupación efectiva.

Queremos con ello manifestar que no hemos descubierto una transgresión o incumplimiento empresarial que suponga una vulneración de obligaciones o derechos fundamentales con un trato peyorativo o acoso moral que pueda valorarse, más allá del propio y subjetivo o interesado parecer del trabajador recurrente con respecto a los conflictos y la litigiosidad sufrida en ámbitos que debemos valorar como injerencia de las administraciones, respecto de actividades independientes.

Es por ello que anunciada la irresponsabilidad de la empresarial Osakidetza por las circunstancias y valoraciones que hemos querido explayar, tampoco descubrimos comportamientos que se puedan imputar a la Asociación DOSANBIZ como una verdadera actividad de hostigamiento, por mucho que en los comentarios y en la profusión de las valoraciones, que relativizan las partes, los postulados de influencia lo sean hacia Osakidetza, solo indirectamente hacia la Asociación. Ciertamente constatamos un conflicto laboral, de asociación y circunstancias de financiación, que demuestran un ambiente que entronca situaciones descontextualizadas que demuestran puntualizaciones de conflictividad interpersonal , pero cuya importancia no debe predicar sospechas morales y/o de circunstancias detalladas de hostigamiento particular, sino que advertimos figuras típicas de una conflictividad asociativa en relación al ambiente de cultura y financiación de subvenciones, en actitudes de indolencia en relación a obligaciones con cierta denotación de injerencias que suponen debamos canalizar la exigible acción de extinción, a propuesta del trabajador, en pautas de incumplimiento regladas, que no pueden ser las del acoso u hostigamiento laboral, sino más bien las de impago y/o retraso de la incapacidad temporal y falta de ocupación efectiva.

Y es que más allá de las dudas jurídicas y judiciales que conciernen a un relato fáctico, que hemos tenido que alterar, no compaginamos que las conductas analizadas por el juzgador de instancia demuestren un clima de acoso laboral, más allá de esa cultura enrarecida que reconoce la Asociación y que contextualiza en las quejas litigiosas y administrativas para con su fuente de financiación principal, bajo el paraguas de una conflictividad generalizada, donde los conflictos interpersonales se vinculan a causalidades que desconocemos, pero que tampoco pueden objetivar la causalidad de la extinción contractual, que no lo fuera por propia proposición indolente de entender que el acosador concierne al ámbito de Osakidetza, y no a la propia Asociación como demandada.

Por ello, aun cuando con detenimiento el juzgador de instancia ha pretendido un estudio singular de la conducta mantenida basada en las circunstancias profesionales históricas, pero que no materializa en verdaderas pautas singulares de conductas acosadoras que puedan relatarse específicamente, no se han recogido medidas discriminatorias ni controles exacerbantes como conductas empresariales de la propia Asociación que sean irracionales o hirientes, en implicación empresarial de la Asociación, que es la única organización empresarial a la que pueden imputarse los desencuentros, y hacen que esta Sala no pueda proponer la confirmación de la denuncia del hostigamiento laboral.

Por el contrario, la información del relato fáctico y jurídico de la situación de impago y/o retraso de la incapacidad temporal o la falta de ocupación efectiva que única y exclusivamente pueden ser achacables a su institución empresarial principal, la Asociación DOSANBIZ, pueden permitir la calificación obtenida del incumplimiento grave y culpable que concuerda con el parecer de instancia y supone un incumplimiento empresarial grave que permite la resolución contractual indemnizada, pero a la que no podemos amalgamar un incremento de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales, que no han tenido éxito en la calificación y naturaleza que preconiza la determinación de un acoso laboral que no compartimos.

En resumidas cuentas la conclusión a la que llega esta Sala, aún cuando no es coincidente con la del juzgador de instancia, es que sí hay una acreditación pormenorizada del incumplimiento que debe ser grave y culpable de la empresarial principal, la Asociación DOSANBIZ, para aplicar con ello el artículo 50 del Estatuto de los trabajadores, pero sin incidencia en derechos fundamentales, por no haber quedado demostrado, más allá del conflicto laboral interpersonal de largo recorrido, y de un mal ambiente laboral, que preconiza una ausencia de subvenciones e injerencias administrativas, por cuanto las circunstancias de condiciones de trabajo en el conflicto laboral reconocido, solo tienen conductas lesivas de responsabilidad empresarial respecto del incumplimiento que se constata del retraso en el pago de la incapacidad temporal o de la ocupación efectiva (aunque sepamos que ello también concierne a alguna colaboración propia del mismo trabajador demandante que a la vez lo era como Presidente).

Estamos ante una constatación fáctica y probatoria pormenorizada que demuestra un incumplimiento empresarial que se manifiesta en desavenencias y problemáticas puntuales intermitentes, pero no bajo parámetros de riesgos psicosociales en situación de hostilidad que emitan un comportamiento probatorio suficiente de acoso laboral, sino que constatamos el incumplimiento insistente del impago y/o retraso de la situación de IT y de la falta de ocupación efectiva, que llevará a la declaración extintiva de la relación laboral con los efectos de 30 de mayo de 2022 que proponen las contrapartes y no han sido revisados, pero con condena única y exclusiva de la Asociación de Donantes al abono indemnizatorio que se corresponde con la pauta extintiva del artículo 50 ET, teniendo en consideración el inicio de prestación de servicios para tal empresarial a partir del 13 de agosto de 2018 y, una percepción salarial que recoge el HP5º (48.442,14 euros anuales), que otorgarán la correspondencia de una indemnización extintiva por valor de 16.788,85 euros.

SEXTO.- De conformidad con lo expresado en la fundamentación jurídica anterior, nos vemos conducidos a desestimar íntegramente el recurso de suplicación del trabajador recurrente que promueve única y exclusivamente un incremento indemnizatorio que se corresponde con la vulneración de los derechos fundamentales que circunstancia a partir de la premisa de un acoso laboral institucionalizado que no hemos podido confirmar.

En resumidas cuentas, hemos comprobado la realidad de cierta injerencia o interferencias de carácter constitutivo económico y financiero que no han debido impedir las pautas del poder de dirección de la empresarial laboral exclusiva (DOSANBIZ), pues el comportamiento que se achaca a la codemandada Osakidetza y alguno de sus allegados (Centro Vasco de Tejidos), difícilmente concuerdan con las pautas y figuras que ya se han analizado (cesión laboral y acoso).

SÉPTIMO.- Como quiera que hemos procedido a desestimar íntegramente el recurso de suplicación del trabajador recurrente y a estimar el recurso de suplicación de la codemandada Osakidetza, procederemos a revocar parcialmente la resolución judicial de instancia en el sentido y consideración única de declarar extinguida la relación laboral del trabajador con la empresarial, Asociación DOSANBIZ, desde el 30 de mayo de 2022, condenando única y exclusivamente a ésta a abonar una cuantía indemnizatoria que se corresponde en su fecha de antigüedad y retribuciones (HP5º), y que hemos calculado en 16.788,85 €, con absolución (falta de legitimación pasiva) de Osakidetza.

Por lo mencionado, y teniendo en cuenta la aplicación del art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas, y sí devolución del depósito y consignaciones si las hubiera.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,