Sentencia Social Nº 2109/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1414/2007 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 1414/07

Sentencia nº : 2109/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 27 de septiembre dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por D. Pilar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Pilar sobre INCAPACIDAD, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16-3-2007 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°.- El/La actor/a, mayor de edad, nacido el día 7.4.53, vecino/a de Ronda, que se encuentra afiliado en la Seguridad Social con el n° NUM000 dentro de RETA, solicitó pensión de invalidez, siendo su profesión habitual la de autónoma café-bar.

2°.- Con fecha 9.12.05 el médico del E.V.I. emitió dictamen con el siguiente juicio clínico laboral: enferma con la patología indicada a la que le están contraindicadas las sobrecargas intensas del raquis.

3°.- Con fecha 15.12.05 el E.V.I. elevó propuesta para la no declaración del trabajador en situación de invalidez permanente, propuesta que fue elevada a definitiva por la Dirección Provincial del INSS con fecha 16.12.05.

4°.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada con fecha 9.3 .06. por los mismos motivos. La demanda se ha presentado el día 28.4.06.

5°.- El actor padece las enfermedades y secuelas siguientes: hernia discal L5-S 1 intervenida (1981); cervicoartrosis con discopatías C5-C6-C7 y protrusión discal C4-C5 sin signos clínicos ni neurofisiológicos de compromiso radicular.

6°.- La base reguladora asciende a 653,03 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la declaración de invalidez permanente absoluta y subsidiaria total pretendida por la actora, se articulan por éste con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral un primer motivo de suplicación en el que solicita la modificación del hecho probado quinto y su sustitución por el texto que al efecto ofrece la recurrente. A este respecto preciso se hace recordar que, para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de las pruebas, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; c) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estima se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones más o menos lógicas naturales y razonables; y e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Sentado lo anterior, se impone la repulsa del motivo por las siguientes razones: en los supuestos de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse el que ha servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, -dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, condición ésta que no se da en el presente caso, en que el juzgador de instancia ha extraído su conclusión del dictamen de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, que fue ratificado en el acto del juicio y sometido al principio de contradicción en la práctica sobre el que no se aprecia razón para que prevalezca el ofrecido por la parte recurrente. Los precedentes razonamientos comportan la desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO.- Como segundo motivo articulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción por no aplicación del artículo 137-4º y 5º de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio .

A este respecto se ha de señalar que la graduación de invalidez permanente requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados -el de cada trabajador afectado difícilmente reconducibles a una unidad susceptible, a su vez, de generalización. A ella sólo puede llegarse mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y el estado del sujeto; y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que los primeros produzcan, únicos extremos a considerar y que con más frecuencia se omiten.

Así viene calificando de absoluta la invalidez cuando el estado patológico del trabajador le impide no sólo el ejercicio de su habitual profesión, sino también el de otras que puedan ser más livianas, sedentarias o no requerientes de mínimos esfuerzos psíquicos o físicos. A tal fin, debe insistirse, hay que apreciar más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, estas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien los sufre incluso esas faenas ya citadas; habiendo concretado, asimismo como doctrina constante, esta Sala que en cuanto un trabajador, pese a las limitaciones que comportan las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en el, este en condiciones objetivas de rendir en un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante la retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz permanente absoluto para todo trabajo y sí, en su caso, como total para su profesión habitual.

TERCERO.- Al aplicar esta doctrina a los efectos negativos que producen en la actora aquellos padecimientos, no podemos valorarlos como determinantes de una plena reducción de aptitudes tal que las residuales se equiparen a la incapacidad permanente absoluta. Resalta que está minorado en sus aptitudes para el trabajo, impidiéndole la bipedestación prolongada y los trabajos que demanden esfuerzos físicos y exijan flexión de columna y carga, por tanto el ejercicio de su profesión de autonoma de café-bar y, también, que se encuentra en condiciones de desempeñar, con eficacia cierta, aquellas otras actividades, además de las sedentarias, que puedan realizarse con pequeños esfuerzos físicos. Todo ello, sin perjuicio de que si sus enfermedades se agravaran pueda instar la revisión correspondiente.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en su petición subsidiaria el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de D. Pilar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga de fecha 16-3-2007 en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad, y en consecuencia, con revocación de la Sentencia de instancia, debemos declarar y declaramos la actora en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de autónoma de bar, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y a que le abone una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora con los incrementos, mejoras y revalorizaciones y efectos legales correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente libro,

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.