Sentencia Social Nº 2118/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1572/2007 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1572/2007

Sentencia Nº 2118/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintisiete de septiembre de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Donato contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MÁLAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Donato sobre Incapacidad siendo demandado INSS, TGSS, MUTUA FREMAP y ASISTENCIA SANITARIA SUR DE EUROPA S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de febrero de 2007 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que, desestimando la demanda formulada por Dº Donato, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, y ASISTENCIA SANITARIA SUR DE EUROPA S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Dº. Donato, con DNI nº NUM000, nacido el 11-06-1973, Y de profesión conductor de ambulancia, sufrió accidente de trabajo el 25-09-2005, mientras prestaba servicios para la empresa demandada, consistente en un altercado con un familiar de un paciente a resultas del cual sufrió fractura del 4 dedo de la mano derecha (f. 73-74).

SEGUNDO.- El 24-01-2006, Mutua FREMAP, que tenía cubiertas las contingencias profesionales de la empresa demandada, formuló informe propuesta para que el actor fuera valorado sobre una eventual incapacidad permanente o lesiones permanentes no invalidantes, destacando como lesiones residuales del trabajador: "Pérdida de 30° de extensión de la IFP del cuarto dedo mano derecha". (f. 69 Y ss).

TERCERO.- A consecuencia de ello, y tras ser reconocido por el médico evaluador que emitió el preceptivo Informe Médico de Síntesis, el EVI, en sesión celebrada el 7-03-2006 determinó en el mismo la existencia del siguiente cuadro clínico residual: "Secuelas de FX conminuta de la falange media del 4° dedo mano derecha». (f. 82).

El médico evaluador consideró que las lesiones que aquejaba el actor, que había perdido 30° grados de extensión del dedo lesionado, no implicaban limitación permanente para el ejercicio de cualquier tarea, al considerarlas tributarias de la calificación de lesiones permanentes no invalidantes (baremo nº 66 D). (f. 84).

CUARTO.- Consecuencia de ello, se reconoció su derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 720 ? (f. 78).

QUINTO.- Agotada la vía administrativa previa, con fecha 3-07-2006 se interpuso la demanda que da origen a las presentes actuaciones.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 25 de junio de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, de 32 años de edad en el momento del hecho causante y conductor de ambulancias de profesión, tras sufrir un accidente de trabajo que le ocasionó la fractura conminuta de la falange medial del cuarto dedo de la mano derecha, solicitó ser declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente parcial, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa, que le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme a baremo. Agotada la vía previa, el actor interpone demanda que es rechazada por el Magistrado a quo por considerar que las dolencias y secuelas del interesado no alcanzan suficiente intensidad como para impedirle la normal realización de su quehacer laboral habitual. Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de dar añadir un nuevo hecho probado (que sería el sexto) que refleje determinadas secuelas y limitaciones del actor. Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 62 y siguientes de las actuaciones, esto es, informe sobre la situación clínica del actor.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por el Magistrado a quo en base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente parcial. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta el interesado, si bien no le imposibilitan para la realización de las esenciales tareas de su profesión de conductor de ambulancias, le disminuyen en, al menos, un 33 por 100 su aptitud laboral en su ejecución.

La incapacidad permanente parcial es aquella incapacidad que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (se mantiene esta definición en tanto no sea desarrollada reglamentariamente la nueva normativa). Se debe tener en cuenta, además de la lesión, el oficio o profesión del interesado distinguiendo aquellos oficios que precisen principalmente los miembros superiores, las profesiones que utilicen los miembros inferiores, los oficios que requieran una buena visión, etc. Los Tribunales, a través del estudio de los múltiples casos han ido interpretando cómo ha de ser la influencia de las lesiones en la profesión a efectos de declarar que dan lugar a la incapacidad parcial. Así, se considera que existe tal tipo de incapacidad cuando, las tareas se desarrollan con mayor penosidad y dificultad (TSJ La Rioja 18-12-97, AS 4301). Pero no cuando no existe significación suficiente en las lesiones para determinar una reducción del rendimiento en las tareas habituales de la trabajadora (TSJ Cataluña 20-6-00, AS 3604).

La profesión habitual del actor es la de conductor de ambulancias, la cual exige permanecer de manera continuada al volante del vehículo y, ocasionalmente, esfuerzos físicos moderados, como abrir camilla de tijera, etc. Y como en la actualidad presenta, según el relato de hechos probados, secuelas de fractura conminuta de la falange medial del cuarto dedo de la mano derecha que le ocasiona la pérdida de 30 grados de extensión del dedo lesionado, pese a ser diestro el trabajador, en modo alguno alcanzan sus limitaciones intensidad y gravedad como para disminuir en, al menos, un 30 por 100 su capacidad laboral lo que conduce, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Donato contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Málaga con fecha 14 de febrero de 2.007 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social, mutua Fremap y la empresa Asistencia Sanitaria Sur de Europa, S.L., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.