Sentencia Social Nº 2132/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1616/2007 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 1616/07

Sentencia nº : 2132/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 4 de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Bárbara sobre derechos siendo demandado la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de marzo de 2007 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°) Dña Bárbara, presta sus servicios para la demandada en el centro Hogar-Escuela "Virgen de la Victoria" de Torre del Mar, desde el 1102 Y con la categoría profesional de trabajadora social.

2°) Que el centro de protección de menores "Virgen de la Victoria" acoge menores que se encuentran en las siguientes situaciones: de "guarda", integrada por el colectivo de menores cuyos padres transitoriamente no pueden atenderlos, ya por circunstancias económicas, por encontrarse cumpliendo condena y otras motivaciones coyunturales; "desamparo", que son enviados por el Servicio de Atención al Niño de la Consejería de Asuntos Sociales o por la Fiscalía de Menores, por considerarse perjudicial para el menor el entorno familiar en el que se encuentra integrado; y "reforma", es decir, aquellos que han cometido algún delito y son menores de edad penal. Provienen de familias con problemas de drogadicción, alcoholismo o delincuencia y menores inmigrantes que han llegado a España y se encuentran viviendo en la calle.

3°) Que los menores a los que se atiende en el Centro, son adolescentes que provienen de familias desestructuradas, insertas en la marginalidad y en la delincuencia, reflejándose en ellos conductas antisociales y violentas que se materializan en destrucción de mobiliario, enseres y en la posesión de armas blancas (navajas, cuchillos de cocina), así como cursan con II1timación y agresión a otros menores y al personal del centro; igualmente surgen problemas relaciones con el alcohol y las drogas. Que el Centro opera en régimen abierto, por lo que los menores pueden desplazarse por el mismo con total libertad y tienen acceso a todas las dependencias, existiendo un contacto continuado y directo entre los menores y el personal que presta servicios en el Centro, siendo frecuentes las situaciones de especial conflictividad, así como los insultos y agresiones verbales por parte de los menos y de sus familiares cuando acuden al mismo.

4º) Que los menores son trasladados a centros hospitalarios, Juzgados de Menores, Fiscalía ... acompañados de la trabajadora social.

5º) La actora considera que, dadas las circunstancias especiales a las que se ve sometida, le es de aplicación el Plus de Penosidad regulado en el Convenio aplicable y reclama por ella la cantidad de 2178,72 ? correspondiente al período de enero a diciembre de 2005, más intereses moratorios.

6º) Que otros trabajadores del centro Virgen de la Victoria y del Virgen de la Esperanza de las mismas características han percibido el mencionado plus en períodos anteriores por resolución judicial.

7º) Que ha sido agotada la vía administrativa previa.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la pretensión de la actora, trabajadora social del Centro de Atención de Menores Virgen de la Victoria, dependiente de la Consejería de Asuntos Sociales, en la actualidad para la Igualdad y Bienestar Social, de la Junta de Andalucía, por la que solicita la percepción del plus de penosidad devengado durante el año 2.005 por considerar la Magistrada a quo que concurren razones que justifican la percepción del discutido plus en atención a las concretas circunstancias de los menores internados en el mismo. Frente a la misma se alza la Consejería demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea desestimada la demanda.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la Consejería recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de dar nueva redacción a los ordinales segundo y sexto, así como añadir un hecho probado nuevo, los cuales quedarían del siguiente tenor respectivo: A) Supresión del hecho probado segundo de la expresión ,y reforma"; B) Adición al hecho probado sexto de un segundo párrafo con el siguiente tenor literal: ,Si bien la propia actora y otros trabajadores de los citados centros han visto desestimadas por resolución judicial su petición del mismo plus en dichos períodos anteriores"; y C) Adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor: ,De los 80 menores que a lo largo del año 2005 han pasado por el centro de protección Virgen de la victoria, sólo uno de ellos, ingresado por resolución administrativa de desamparo o guarda, ha cumplido paralelamente medida judicial de reforma en medio abierto. La capacidad máxima del centro es de 21 plazas".

Deben desestimarse las modificaciones fácticas propuestas, pues en el presente caso las mismas resultan intrascendentes a los fines discutidos en la presente litis desde el momento en que el organismo recurrente ni siquiera intenta la modificación del hecho probado tercero en el que aparecen descritas las circunstancias que concurren en el Centro en que presta servicios la actora y en base a las cuales se reclama el plus de penosidad. En definitiva, lo realmente trascendente en el supuesto de autos no es el mayor o menor número de menores que se encuentran cumpliendo medidas de reforma, ni el que el plus reclamado se haya concedido o no en periodos anteriores, sino el examen de si concurren circunstancias verdaderamente excepcionales que justifiquen su abono.

TERCERO.- Ya por la vía del apartado c) del artículo 191 LPL denuncia la recurrente infracción de lo dispuesto en el artículo 58.14 y 58.5 del VI Convenio Colectivo en relación con su Anexo I , la Ley de Andalucía 1/98 , el Decreto 355/03 sobre acogimiento residencial y el artículo 26-3 del Estatuto de los Trabajadores que estima cometidas por cuanto considera que no concurre el presupuesto de hecho contemplado en dicho precepto para obligar al empleador al abono del meritado plus de penosidad.

Pues bien, al respecto ciertamente esta Sala ha venido manteniendo en innumerables pronunciamientos que invoca la recurrente, que el plus de penosidad en los Hogares Escuelas sólo corresponde a los trabajadores con categorías profesionales de monitores y educadores, categoría que no ostenta la actora de litis.

Tal doctrina no obstante no puede ignorarse ha sido revisada por entre otras la STS 31.1.2005 dictada en unificación de doctrina a que hace referencia la sentencia de instancia, precisamente referida a la directora del Centro en que presta servicios la actora de litis. Estimando, que ,deberá partirse de la consideración del plus reclamado como una compensación por circunstancias que sin ser consustanciales al puesto que se desempeña, hacen aún más oneroso el servicio prestado. En efecto, en el caso de la Escuela-Hogar los menores que se encuentran en situación de "guarda", "desamparo" y "reforma" es razonable esperar que por sí o por sus familiares representen un riesgo potencial de penosidad e inseguridad. Estos son aspectos que acompañan a la labor formativa y de control que se ejerce sobre menores procedentes de tales condiciones, dureza en las condiciones de trabajo que afecta a quienes tienen contacto directo, como el responsable del Centro. Lo que supone un empeoramiento de dichas condiciones, de modo coyuntural, es que no vayan acompañadas de unas medidas de protección que garanticen un mínimo de seguridad. Consta en la sentencia de contraste esa falta de apoyo y se deduce en la recurrida, pues no se constata la presencia de personal de seguridad, a lo que se añade, en la reclamación de autos, que la directora efectúa en su vehículo particular acompañada de la trabajadora social los traslados de menores a centros hospitalarios, Juzgados de Menores, Fiscalía, agravándose de esta forma las condiciones en que debe llevar a cabo su tarea". Siendo de resaltar precisamente de dicho pronunciamiento igualmente, la alusión que también se hace a los trabajadores sociales como personal en contacto con los menores del Centro. Doctrina que se ratifica en la igualmente STS 21.9.2006, referida también a la Directora y por el ejercicio 2001 y de la que en definitiva se desprende, que lo determinante a los debatidos efectos del percibo del plus reclamado, son las circunstancias concretas generadoras del mismo que hayan podido concurrir o en el que se hayan visto obligadas a desempeñar sus funciones en el período por el que se demanda y que como se dijo, no depende exclusivamente del número de menores ingresados como medida de reforma, por más que a falta de otros datos haya podido ser tomado como referente en otros supuestos y que a la vista de la doctrina expuesta y de lo declarado en el relato de probados de la sentencia de instancia y en especial, en sus ordinales segundo y tercero, este último tan siquiera combatido, son de apreciar concurren en el presente caso y al haberlo considerado así la sentencia de instancia es por lo que la misma debe ser confirmada con paralela desestimación del motivo y por ende del recurso con imposición de costas ala recurrente conforme al art. 233.1 LPL .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga con fecha 8 de marzo de 2007 en autos sobre derechos-cantidad, seguidos a instancias de Doña Bárbara contra dicha parte recurrente, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del letrado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 601,01 ?, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.